רע"א 8484/06 אביחי ניצן נ. מדינת ישראל

1.

המבקש, צלם עיתונות במקצועו, נפגע בבטנו מכדור גומי שנורה על-ידי חיילי צה"ל ביום 15.5.1998, שעה שצילם התפרעויות שאירעו באותה העת בחברון. מומחה בתחום הכירורגיה העמיד את שיעור נכותו הצמיתה בעקבות התאונה על 19%. המבקש פנה לבית-משפט השלום בירושלים ותבע את ניזקו מן המדינה. ביום 3.11.05, דחה בית-משפט השלום (כבוד סגן הנשיא השופט כ' מוסק) את תביעתו, בקובעו כי המקרה בא בגדרי הוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות מדינה), תשי"ב-1952 (להלן: החוק ), הפוטר את המדינה מאחריות בנזיקין "על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא ההגנה לישראל". זאת, על רקע קביעתו העובדתית של בית-המשפט כי "יום הנכבה" שחל באותו יום הוביל ל"התפרעויות קשות של המון סוער אל מול כוח צה"לי המונה מספר מועט של חיילים... שהגנו על תושבי הישוב היהודי בחברון", וכי בנסיבות העניין, פעולותיהם של החיילים בשטח אכן היוו "פעולה מלחמתית". עוד קבע בית-משפט השלום כי גם אלמלא חל החוק על המקרה, נהנית המדינה מהגנת סעיף 5 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שכן המבקש, בפעולותיו, הסתכן מרצון. לחילופין, נמצא כי המדינה פטורה מאחריות גם בשל העובדה שאשמו התורם של המבקש הנו בשיעור של 100% ושהכוח פעל מתוך הגנה עצמית. ערעורו של המבקש לבית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים צ' זילברטל, נ' סולברג ומ' סובול) נדחה אף הוא, ביום 5.9.06. בית-המשפט המחוזי אישר את הקביעה כי המ דובר

ב"פעולה מלחמתית", ומשכך, לא נדרש כלל לבחינת סבירות פעולות החיילים. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור זו.

2.

בבקשת רשות הערעור מעלה המבקש שתי טענות עיקריות. האחת, כי הפעולה הצבאית ביום האירוע לא הייתה "פעולה מלחמתית" כמשמעה בסעיף 5 לחוק. האחרת, כי היה על בית-המשפט המחוזי לדון לגופו של עניין בטענה כי "משהוכרזה הגזרה בה אירע הירי כ'שטח צבאי סגור', חובה היה על המפקדים בשטח לדאוג ולוודא כי בפועל ההוראה... לדאוג לפינוי והוצאת אזרחים ישראלים מהמקום... מקוימת ומבוצעת". המשיבות, מצידן, טוענות כי אין מקום להתערב בפסקי-הדין של הערכאות המבררות.

עיינו בטענות הצדדים והגענו לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

3.

טענתו הראשונה של המבקש, בדבר הגדרת פעולות הצבא באירוע כ"פעולה מלחמתית" במונחי סעיף 5 לחוק, אינה מעלה שאלה החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת הנדונה שעיקרה עובדתית (ראו רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123). במישור העובדתי, נדונה שאלה זו באופן ממצה ומפורט על-ידי בית-משפט השלום, אשר התרשם ממהימנות העדים ואימץ לעניין זה את גרסת המשיבה. במישור המשפטי, אין לקבל את השגתו של המבקש לפיה בית-המשפט התעלם מן המסגרת הנורמטיבית המתאימה למועד התרחשות האירוע (הווי אומר, הפרשנות הפסיקתית של המונח "פעולה מלחמתית" עובר לתיקון מספר 4 לחוק). אכן, בית-משפט השלום הזכיר את ההגדרה של "פעולה מלחמתית", שנוספה לחוק – לאחר מועד האירוע – בתיקון מספר 4. עם זאת, לגופו של עניין התבססה הכרעתו על הגדרת "פעולה מלחמתית" כפי שזו הייתה מקובלת בפסיקה עד לתיקון החוק, ובתוך כך גם בשנת 1998, אז התרחש הנזק (קרי, על פרשנות המונח בע"א 6051/92 עודה נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 1, 7; וראו סעיפים 24-25 לפסק-דינו של בית-משפט השלום). במילים אחרות: שתי הערכאות, הן בית-משפט השלום והן בית-המשפט המחוזי שאישר קביעה זו, הכריעו כי הפעילות הצה"לית שבמסגרתה נפגע המבקש היא "פעילות מלחמתית", כפי שזו מוגדרת על-פי הפרשנות הפסיקתית "הצרה" של המונח (ראו גם בג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון (טרם פורסם, ניתן ביום 12.12.2006), בפסקה 6 לפסק דינו של הנשיא בדימוס א' ברק). לאור האמור, טענה זו אינה מצדיקה את מתן רשות הערעור.

4.

טענתו השניה של המבקש אכן מעלה סוגיה משפטית בעלת אופי ציבורי מובהק, שכן נדמה כי ראוי לבחון את השאלה שמא כאשר המדינה מתרשלת קודם להיווצרותו של מצב המוגדר כ"פעולה מלחמתית", ובעקבות התרשלות זו נקלע אדם ל"פעולה המלחמתית" גופה, משתרע הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק גם על התרשלות קודמת זו. אמת היא, שבית-משפט השלום כלל לא נדרש לסוגיה, ובית-המשפט המחוזי לא נתן דעתו לכך, בקובעו, ללא דיון ממצה, כי "משנמצא שמ דובר

ב'פעולה מלחמתית' עומדת למשיבה ההגנה שבסעיף 5... וממילא אין צורך לבחון את... סבירות יתר מעשיהם [של החיילים] בעניין אכיפת אי הכניסה לשטח שהוכרז סגור או בעניין השמעת אזהרה טרם ירי". השאלה העקרונית שמא ההגנה של סעיף 5 לחוק עשויה להשליך על חבות המדינה בגין התרשלות קודמת שלה – עובר ל"פעילות המלחמתית" – היא אכן רלוונטית וראויה לדיון. דא עקא, מן החומר הפרוש בפנינו עולה כי המבקש לא העלה טענה זו במסגרת ההליכים בבית-משפט השלום, וכי טענותיו לעניין זה בבית-המשפט המחוזי כלל לא נזכרו בהודעת הערעור, אלא רק בעיקרי הטיעון, תוך הרחבת חזית אסורה. כך או כך, גם לו היינו מסכימים לדון בשאלה זו, הרי שהמבקש לא הציג כל תשתית ראייתית המאפשרת לדון בה לגופה, ואילו המשיבה מצידה הציגה שלל ראיות לסתור. בנסיבות אלו, ומבלי לקבוע דבר לעניין השאלה עצמה, איננו רואים מקום להיעתר לבקשה גם לפי עילה זו.

לאור האמור, בקשת רשות הערעור נדחית. המבקש יישא בהוצאות המשיבה בסכום של 5,000 ש"ח.