רע"ב 8420/20 שירות בתי הסוהר מדינת ישראל נ. טברי מחמד

השופטת ע' ברון :

1.

אסירים הסובלים מכאבים מבקשים לעבור טיפול שיניים באמצעות שתלים, באופן פרטי ועל חשבונם בהתאם להמלצת מומחה מטעמם, תחת טיפול דנטלי הכולל שיניים תותבות נשלפות המוצע על ידי שירות בתי הסוהר (להלן: שב"ס ). שירות בתי הסוהר מסרב לבקשתם, על אף שאפשרות זו עומדת לאסירים בהתאם לנוהל המסדיר טיפולי שיניים לאסירים, בכפוף לסייגים הקבועים בו. סבירותן של החלטות שב"ס הן שעומדות במוקד בקשות רשות הערעור שלפנינו.

סוגיה זו התעוררה במסגרת שתי עתירות אסיר שהוגשו לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, שהתקבלו שתיהן בפסקי דין מיום 2.11.2020 (כב' השופט ש' פרידלנדר ; עת"א 29877-09-20 ו-עת"א 59544-09-20). על פסקי דין אלו הגיש שב"ס את בקשות רשות הערעור דנן. במוקד הבקשות עומד נוהל שב"ס בעניין טיפול שיניים לאסירים ( מס' 03-1001) , ובפרט סעיף 10 לנוהל, אשר מפרט טיפולי שיניים מסוימים (הרכבת גשרים, כתרים ושתלים) שניתן לבצעם באמצעות רופא פרטי בלבד ועל חשבון האסיר, בכפוף לסייגים. פסקי הדין שבגינם הוגשו בקשות רשות הערעור ניתנו באותו היום, והם עוסקים במסכת עובדתית ובנסיבות דומות. משכך, הדיון בבקשות רשות הערעור לפנינו נשמע יחדיו, וההכרעה בהן תיעשה במאוחד.

2.

המשיב ברע"ב 8420/20 (להלן: טברי ) הוא אסיר המרצה עונש מאסר בין היתר בגין עבירות תקיפה, איומים וסחיטה באיומים, ומועד שחרורו הצפוי הוא ביום 30.9.2021. המשיב ברע"ב 8424/20 (להלן: זגורי ) עצור עד לתום ההליכים נגדו משנת 2017, בגין שני כתבי אישום המייחסים לו בין היתר עבירות רצח, הריגה, שיבוש מהלכי משפט ועבירות נשק. טברי וזגורי יכונו יחד להלן: המשיבים .

רקע נורמטיבי והשתלשלות העניינים

3.

סעיף 1 לפקודת נציבות בתי הסוהר 04.44.00 שכותרתה "הטיפול הרפואי באסיר", קובע כי "אסיר זכאי לטיפול הרפואי הנדרש לשם שמירה על בריאותו ותנאי השגחה מתאימים..." (סעיף 1(א) לפקודה), וכן כי "הטיפול הרפואי יינתן באיכות סבירה ובזמן סביר, והכל בכפוף לשיקול דעת רפואי ובמסגרת המשאבים ומקורות המימון העומדים לרשות שב"ס" (סעיף 1(ג) לפקודה).

לצד פקודת הנציבות כאמור, קיים בשב"ס נוהל של מערך הרפואה המסדיר את נושא טיפולי שיניים לאסירים (מס' 03-1001; להלן: הנוהל

או נוהל טיפול שיניים לאסירים ). סעיף 1.2 לנוהל מציין כי כל אסיר וכל עציר זכאי לקבל טיפולי שיניים. סעיף 4.5 לנוהל קובע כי "טיפול השיניים לא יכלול התקנת כתרים, גשרים ושתלים", אך לצד זאת נאמר בסעיף 4.6 כי שב"ס יאפשר לאסירים לקבל טיפולים אלו על חשבונם ועל ידי רופא מטעמם. בהמשך לכך, סעיף 10 לנוהל מונה טיפולי שיניים ששב"ס אינו מבצע ואינו מממן, שניתן לבצעם על ידי רופא פרטי בלבד ועל חשבון האסיר; וזו לשון הסעיף:

10.הרכבת שיניים (כתרים, גשרים, שתלים ותותבות)

10.1

שב"ס אינו מבצע ואינו מממן הרכבת

כתרים, גשרים, שתלים וטיפול אורטודונטי.

10.2

הרכבת גשרים, כתרים או שתלים תוכל

להתבצע ע"י רופא פרטי בלבד ועל חשבון האסיר

בהתאם לתנאים המפורטים בנוהל זה.

10.3

הרכבת שיניים תותבות תאושר בכפוף לנוהל

זה.

בהתאם, סעיף 19.1 לנוהל מתווה את הפרוצדורה לאישור בקשה של אסיר לטיפול שיניים באמצעות רופא פרטי. זו דורשת ראשית לכל המלצה של הרופא הפרטי מטעם האסיר, לאחריה המלצת רע"ן (ראש ענף) רפואת שיניים בשב"ס, ולבסוף אישור קצין רפואה ראשי. עוד נקבע בסעיף 19.1.6 לנוהל כי "האחריות מבחינה מקצועית ומשפטית לביצוע הטפול תהא על הרופא הפרטי...".

יש לציין כי סעיף 7 לנוהל מתייחס לטיפולי שיניים לעצורים, וקובע כי יינתן להם "טיפול עזרה ראשונה בלבד". זגורי בא בגדר קטגוריה זו בהיותו עצור עד לתום ההליכים נגדו, אך שב"ס הבהיר כי הטיפול שהוצע לו תואם את הטיפול שמוצע לאסירים. כך לנוכח מצבו החמור של זגורי, ולנוכח התקופה הממושכת שבו נתון זגורי במעצר (שלוש שנים). לכן, אין אנו נדרשים בהליך דנן לשאלות הנוגעות לטיפול המוצע לעצורים אל מול טיפול המוצע לאסירים; וגם שב"ס לא טען אחרת.

4.

טברי ניהל החל משנת 2018 הליכים שונים בנוגע לכאבי השיניים שמהם הוא סובל, במסגרתם ביקש שיותר לו להיבדק ולקבל טיפולי שיניים על ידי רופא שיניים פרטי מטעמו. ביום 8.6.2020, בעקבות עתירת אסיר שהגיש טברי, קבע השופט ש' פרידלנדר כי יש לאפשר לרופאי שיניים מטעמו של טברי לבדוק אותו בכפוף לנוהלי שב"ס (עת"א 53227-05-20). ואמנם טברי נבדק על ידי שלושה רופאים מטעמו, ובהתאם להמלצתם הופנה לבירור אצל כירורג פה ולסת בבית החולים סורוקה, שמצידו המליץ על "התחלה של טיפול שמרני, אוכל רך לשבועיים, התאמת סד לילה בסיום טיפול משמר...". בהמשך לכך נבדק טברי פעם נוספת על ידי מומחה פרטי נוסף מטעמו, ד"ר אבו טיר, שבחוות דעתו מיום 19.8.2020 המליץ לנקוט בטיפול באמצעות שתלים, כולל השתלת עצם, וכן ציין כי שיקום באמצעות תותבות נשלפות הוא בעייתי לעמדתו. פנייתו של טברי בבקשה לאמץ את התוכנית הטיפולית שהציע ד"ר אבו טיר נדחתה על ידי שב"ס.

בהתאם, הגיש טברי עתירת אסיר נוספת ביום 13.9.2020, היא הרלוונטית לענייננו, במסגרתה ביקש להורות לשב"ס לאמץ את המלצת ד"ר אבו טיר ולפעול על פי התוכנית הטיפולית שהוצעה על ידו (עת"א 29877-09-20). לתגובת שב"ס לעתירה צורפה חוות דעתו של רע"ן רפואת שיניים בשב"ס, ד"ר אלון שנקמן – מומחה לשיקום הפה (להלן: ד"ר שנקמן ). בחוות דעתו הבהיר ד"ר שנקמן כי הוא אינו מסכים עם המלצתו של ד"ר אבו טיר, וכי לעמדתו יש לנקוט בגישה טיפולית שמרנית בהתבסס על ההמלצה שניתנה בבית החולים סורוקה, וכי טרם בשלו התנאים הרפואיים המקדימים לביצוע שתלים – טיפול שעלול לגרום לנזק בלתי הפיך אם יבוצע בשלב זה. ד"ר שנקמן המליץ תחילה לטפל בבעיות מפרקי הלסת ושרירי הפנים והלעיסה שמהן סובל טברי וכן במחלת החניכיים המתקדמת; ולאחר מכן לנקוט בטיפול שיקומי באמצעות תותבות נשלפות – טיפול המוצע על ידי שב"ס כחלק מהסל המוצע לאסיר – וזאת חלף טיפול בשתלים ובאופן פרטי.

5.

זגורי מצידו, ביקש גם הוא לקבל טיפול שיניים על ידי רופא פרטי לנוכח כאבי השיניים שמהם הוא סובל; ובפסק דין מיום 3.8.2020, בעקבות עתירת אסיר שהגיש זגורי, קבע השופט ש' פרידלנדר כי יש להתיר לזגורי להיבדק על ידי רופא שיניים מטעמו, על מנת שיציע מתווה טיפולי (עת"א 54515-07-20). בעקבות פסק הדין, ד"ר אלמטאלקה מטעמו של זגורי בדק אותו, והמליץ ביום 1.9.2020 על טיפול שכולל תותבת זמנית, עקירות, ולבסוף שתלים. בהמשך להמלצה זו, פנה זגורי לשב"ס בבקשה לאישור טיפול השיניים כאמור בהמלצה, ובקשתו זו נדחתה ביום 29.9.2020.

עוד באותו היום הגיש זגורי עתירת אסיר נוספת, היא הרלוונטית לענייננו, במסגרתה ביקש כי יותר לו לקבל טיפול על פי חוות דעתו של ד"ר אלמטאלקה מטעמו ( עת"א 59544-09-20) . שב"ס צירף לתגובתו לעתירה חוות דעת מאת ד"ר שנקמן, מיום 30.9.2020. במסגרת חוות דעתו ציין ד"ר שנקמן כי זגורי לא מוכן לבצע טיפולים במרפאות השיניים של שב"ס, והביע עמדתו הרפואית שלפיה יש לטפל בזגורי על דרך עקירת שיניים וביצוע תותבת נשלפת חלקית – חלף טיפול באמצעות שתלים. ביום 5.10.2020 נערך דיון בעתירה, בסופו הורה בית המשפט לזגורי להגיש "חוות דעת רפואית ערוכה כדין מאת מומחה לטיפולי שיניים מטעמו". חוות דעת כאמור מטעם ד"ר אלמטאלקה הוגשה ביום 12.10.2020, יחד עם טיעונים משלימים מטעם זגורי. בחוות דעתו זו פירט ד"ר אלמטאלקה את היחס שבין טיפול בשתלים לטיפול בתותבות, והביע עמדתו שלפיה טיפול בשתלים הוא הטיפול המיטבי והעדיף. שב"ס הגיש תגובה משלימה מטעמו, אליה צורפה חוות דעת משלימה מטעם ד"ר שנקמן, שבמסגרתה שב על המלצתו לטפל בזגורי באמצעות תותבות נשלפות. יצוין כי ביום 1.11.2020, ערב הדיון בעתירה, הוגשה חוות דעת נוספת של מומחה מטעם זגורי (ד"ר בוחארי) שלפיה במקרה של זגורי אין כל רלוונטיות לטיפול על ידי תותבות נשלפות, והטיפול השיקומי האפשרי היחידי הוא טיפול באמצעות שתלים. בשל סמיכות הזמנים לדיון בעתירה לא הוגשה התייחסות בכתב מעת ד"ר שנקמן לחוות דעת זו.

פסקי דינו של בית המשפט המחוזי

6.

ביום 2.11.2020 קיים השופט ש' פרידלנדר דיונים בכל אחת מן העתירות. לאחר הדיונים ובו ביום ניתנו שני פסקי דין שבהם נתקבלו העתירות, תוך שבית משפט הורה לשב"ס לאפשר למשיבים לקבל את טיפול השיניים הפרטי המבוקש על ידם. ההנמקה בפסקי הדין דומה, ומשום כך היא תוצג במאוחד.

7.

במסגרת פסקי הדין, קיבל בית המשפט המחוזי את עתירותיהם של המשיבים, בקובעו כי לנוכח נוהל טיפול שיניים לאסירים וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הנטייה היא להתיר לאסיר לקבל טיפול רפואי פרטי בהתאם לעצת רופאיו הפרטיים, על חשבונו, בכפוף להסדרה מטעם שב"ס הנוגעת לשיקולים של שמירה על ביטחון והבטחת הזמינות הטיפולית לכלל האסירים. כך בהינתן זכות האדם של אסיר לאוטונומיה, שאמנם היא זכות יחסית שניתן להגבילה, אך זאת משיקולים שנוגעים לתכלית הכליאה ותפקידו של שב"ס בניהול בתי הסוהר. בית המשפט המחוזי סקר את השיקולים השונים שהובאו על ידי שב"ס לדחיית בקשות המשיבים, ולא מצא בהם משום הצדקה כאמור. תחילה, דחה בית המשפט את הטענה כי קיים חשש לפגיעה בשוויון בין האסירים, בהינתן שאסירים רבים אינם בעלי אמצעים למימון הטיפול הרפואי המבוקש על ידי המשיבים, בקובעו כי "מעצם העובדה שהנוהל האמור מתיר טיפולים רפואיים פרטיים על חשבון האסירים החפצים בכך, בכפוף לאמור בנוהל, נשללת התפיסה כאילו עקרון השוויון מחייב שכל האסירים, ללא הבדל יכולת כלכלית, יקבלו אך ורק את הטיפול הרפואי בסטנדרט המוצע על ידי שב"ס לכל האסירים". עוד בהקשר זה ציין בית המשפט כי ספק אם ניתן לפגוע באוטונומיה הרפואית של אסיר, על ידי שלילת טיפול רפואי שבו הוא חפץ בשל היעדר יכולת כלכלית של אסירים אחרים, וזאת בין היתר משום שאין מדובר בצידוק הנעוץ בתכלית הכליאה.

נוסף על כך, דחה בית המשפט את טיעון שב"ס שלפיו בקשותיהם של המשיבים נדחו מהטעם שהטיפול המבוקש אינו לטובתם הרפואית – בהתאם לעמדתו של רע"ן רפואת שיניים. בית המשפט כינה גישה זו "פטרנליסטית", וקבע כי אין זה מקובל שתישלל מאסיר זכותו לעבור טיפול רפואי פרטי, על חשבונו, אך בשל עמדתו של המומחה הרפואי מטעם שב"ס – וספק אם שיקולים אלו מצדיקים אף הם פגיעה באוטונומיה על גופו של האסיר. בהקשר זה, הדגיש בית המשפט כי אין בקביעותיו משום הכרעה רפואית בין האסכולות השונות, אלא הכרעה בנוגע לסבירות ההחלטות המנהליות של שב"ס בעניינם של המשיבים, בהתחשב באוטונומיה הרפואית של האסיר.

זאת ועוד. בית המשפט התייחס לחשש מהצפת שב"ס בבקשות דומות של אסירים נוספים, דבר שעלול לפגוע בזמינות הטיפולית לכלל האסירים, בהינתן שהטיפולים הפרטיים מתבצעים בין כותלי בית הסוהר ובאמצעות מתקני שב"ס. אמנם נקבע כי מדובר בשיקול לגיטימי הנוגע לתכלית הכליאה, ואולם נאמר כי מדובר בחשש ערטילאי ולא הובאו נתונים קונקרטיים העשויים להצדיק את דחיית בקשות המשיבים מטעם זה. לצד זאת, נקבע כי "שמורה זכותו של המשיב (שב"ס-ע'ב') לנטר ולווסת בקשות כאמור, כדי שלא לפגוע בתכליות הראויות של שמירת הביטחון בכלא, ושל דאגה לבריאותם של כלל האסירים".

על יסוד האמור, התקבלו עתירות המשיבים, ובית המשפט קבע כי על שב"ס להורות, עד ליום 18.11.2020, על מתווה ולוח זמנים שלפיהם יתאפשר למשיבים לקבל את הטיפולים הרפואיים הפרטיים כמבוקש על ידם.

בקשות רשות הערעור

8.

לאחר מתן פסקי הדין בעתירות, ביקשה המדינה עיכוב ביצוע בכל אחת מהן. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשות, האריך את עיכוב הביצוע מעת לעת, וביום 2.12.2020 הוארכו עיכובי הביצוע עד להחלטות של בית משפט זה בבקשות רשות הערעור שהגיש שב"ס. בתגובתו מיום 18.11.2020 לבקשה להארכת עיכוב הביצוע בבית המשפט המחוזי, ציין טברי כי נקבעו לו תורים שונים בעקבות פסק הדין, ובהם צילום שיניים, שלעמדתו אין הצדקה לעכבם משום שביצועם לא יסכל את האפשרות להגיש בקשת רשות ערעור. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 23.11.2020 נקבע כי "בדיקות וטיפולים, לרבות צילומים, מחוץ לכלא אינם כלל במסגרת הסעד שניתן בפסה"ד, ולפיכך לא נדרש עיכוב ביצוע לגביהם". ביום 27.11.2020 הבהיר בית המשפט פעם נוספת כי צילומי שיניים מוחרגים מעיכוב הביצוע שניתן, וזאת משום שביצוע הצילומים "להבדי[ל] מטיפולים שבמחלוקת – אינו עלול לגרום נזק לכל הדעות". בבקשת רשות הערעור שהגישה המדינה בעניין טברי (רע"ב 8420/20) הובהר כי זו מוגשת הן על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הן על ההחלטות העוקבות בעניין עיכוב הביצוע.

לצד זאת, בהחלטותיי מיום 27.11.2020 ומיום 3.12.2020 ב-רע"ב 8420/20 (בעניין טברי) וב-רע"ב 8424/20 (בעניין זגורי), בהתאמה – ניתנו צווים ארעיים לעיכוב ביצוע פסקי דינו של בית המשפט המחוזי.

9.

אעמוד תחילה על טענותיו העקרוניות של שב"ס, כפי שהובאו בשתי בקשות רשות הערעור שהגיש. לטענת שב"ס, פסקי דינו של בית המשפט המחוזי מהווים התערבות בשיקול הדעת המקצועי המוקנה לו, באופן שמעניק עדיפות מובנית לרצונו הבלעדי של האסיר; וזאת בניגוד להלכה הפסוקה הקובעת כי בידי שב"ס נתון שיקול דעת רחב בכל הנוגע לטיפול רפואי באסירים, ובכלל זה העדפת טיפול הניתן על ידי שב"ס על פני טיפול פרטי. לעמדת שב"ס, יש לבחון מתן טיפול שיניים פרטי לאסירים בהתאם לנוהל, מקום שבו יש הצדקה רפואית-מקצועית לטיפול המבוקש, ובכפוף לחוות דעתו של רע"ן רפואת שיניים בשב"ס. בהתאם, נטען כי פסקי הדין חורגים מעניינם הפרטני של המשיבים, ומצדיקים מתן רשות ערעור.

עוד טוען שב"ס כי בית המשפט המחוזי התעלם הלכה למעשה מהשלכות הרוחב של פסקי דינו, לנוכח קביעתו כי יש להעניק עדיפות לאוטונומיה של אסירים; זאת הן בהיבט החשש מפגיעה בשוויון בין אסירים, הן בהיבט החשש מהצפה של שב"ס בבקשות מהסוג הנדון ומפגיעה בזמינות הטיפול הרפואי השגרתי ששב"ס נותן לאסירים. בהתאם לכך נטען כי בית המשפט נתן משקל מועט מידי, אם בכלל, לשיקולים הנוגדים לזכות לאוטונומיה, ובהם הנטל המוטל על שב"ס במסגרת ניהול מתקן הכליאה.

באופן פרטני בעניינם של המשיבים, שב שב"ס על עמדותיו של ד"ר שנקמן בחוות הדעת שהוגשו בשני ההליכים, תוך שנטען כי בנסיבות עניינם של המשיבים טיפול בשתלים עלול לגרום להם לנזק בלתי הפיך. יצוין כי בדיון לפנינו הופיע ד"ר שנקמן ושב על המלצתו לבצע טיפולים שמרניים באמצעות שיניים תותבות נשלפות, ועל העמדה כי טיפול בשתלים עלול לגרום למשיבים נזק בלתי הפיך. ומשכך, נטען כי פסקי הדין חותרים תחת חובתו של שב"ס לדאוג לבריאותם של האסירים הנתונים בחזקתו ובפיקוחו.

10.

טברי וזגורי טוענים שניהם במסגרת תגובותיהם לבקשות רשות הערעור כי פסקי הדין עוסקים בעניינם הספציפי, ואינם מעלים כל שאלה עקרונית – זאת בהינתן שקביעותיו של בית המשפט נסמכות על הנוהל שעוסק בטיפולי שיניים; ואין באמירותיו השלכות על טיפולים רפואיים אחרים שאותם מבקשים אסירים לבצע באופן פרטי. מעבר לכך, סומכים המשיבים את ידם על פסיקת בית המשפט בעניינם ועל נימוקיו, תוך שהודגש כי סבירותו של הטיפול הפרטי שהוצע להם בשב"ס אינה עומדת על הפרק, אלא סבירותה של ההחלטה המנהלית שלא לאפשר להם לקבל את הטיפול המבוקש על ידם.

11.

באופן פרטני, טברי טוען בתשובתו לבקשת רשות הערעור כי הוא החל להתלונן על כאבים כבר בשנת 2018, מהם הוא סובל עד היום, וכי רק כעבור שנתיים נבדק על ידי מומחה פה ולסת; ונטען כי מצבו הרפואי מחייב התייחסות וטיפול דחופים, כעולה מחוות הדעת השונות שהגיש. טברי מפרט בתגובתו את התנהלות שב"ס בעניינו, שלטענתו נגועה בחוסר תום לב; ובפרט הוא מציין כי חרף תלונותיו והמלצות הרופאים מטעמו, שב"ס ממשיך ומתנגד לביצוע צילומי CT

לסת הנדרשים להערכת הבעיות בפרקי הלסת. זגורי מצידו טוען כי הוא הסכים כל העת לקבל טיפול מקדים – כפי ששב"ס קבע שדרוש לו – אלא ששב"ס לא פעל כדי לאפשר לו טיפול כזה; כאשר ראשית דבר נדרש לבצע צילום שיניים, שלא נתאפשר לו. כלומר, זגורי מבקש בשלב זה כי יינתן לו טיפול שיקומי מקדים, שגם שב"ס מסכים שנדרש; הגם שבהמשך מתכוון זגורי לבקש שיתאפשר לו טיפול באמצעות שתלים, בכפוף לתוצאות הטיפול המקדים, וזאת בהתאם להוראות הנוהל.

דיון והכרעה

12.

לאחר שעיינו בפסקי דינו של בית המשפט המחוזי, בבקשות רשות הערעור ובתגובות להן על נספחיהן; ולאחר שהיטינו אוזן לטיעוני הצדדים בדיון לפנינו, סבורתני כי דין בקשות רשות הערעור להידחות בהיותן נטועות בנסיבות המקרה הפרטני של זגורי וטברי. הלכה פסוקה עמנו כי רשות ערעור על החלטת בית משפט מחוזי בעתירת אסיר תינתן כאשר מתעוררת שאלה משפטית בעלת חשיבות כללית עקרונית החורגת מעניינו הפרטני של המבקש, ולא זה המקרה שלפנינו.

בקשות רשות הערעור שלפנינו נוגעות בעיקרן לזכותו של האסיר לבחור את הטיפול הרפואי שבו הוא חפץ – סוגיה שבית משפט זה נדרש לה לא אחת. הלכה היא כי כליאתו של אסיר איננה שוללת ממנו את זכויות היסוד המוענקות לו בהיותו אדם, שכן "הלכה מושרשת היא עמנו, כי זכויות היסוד של האדם 'שורדות' גם בין חומות בית הסוהר ונתונות לאסיר (וכן לעציר) אף בתוך תא כלאו" (עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר , פ"ד נ(4) 136, 152 (1996)). ובפרט לעניין שלמות גופו של אסיר נקבע כי "אין משטר החיים בבית הסוהר מחייב שלילת זכותו של העצור לשלמות גופו ולהגנה מפני פגיעה בכבודו כאדם. החופש נשלל מהעציר. צלם האדם לא נלקח ממנו" (בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר , פ"ד לד(3) 294, 298 (1980). ההלכות האמורות הותוו עוד טרם שכונן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והוראותיו מהדהדות את האמור.

לצד זאת, זכויות האדם של האסיר מוגבלות כפועל יוצא מכליאתו, וכך למשל זכותו לחופש תנועה מושעית באופן אינהרנטי למאסר (עע"א 4463/94, שם בעמ' 153). בהתאם לנקודת מוצא זו, נדונה בפסיקה שאלת היקף זכותו של אסיר לבחור את הטיפול הרפואי ואת הרופא שיטפל בו, וכך נקבע ב-עע"א 4/82 מדינת ישראל נ' תמיר , פ"ד לז(3) 201 (1983) (להלן: עניין תמיר ):

"זכותו של האסיר לבחירת ייעוץ וטיפול רפואיים, הנראים בעיניו ומקובלים עליו, שמורה היא לו כל עוד אין קיומה של זכות זו נוגד חובתם של שלטונות בית הסוהר לקיים שלילת חופש התנועה הימנו והנובע מחובתם זו, היינו שמירה על כללי הביטחון וסדרי בית הסוהר. בכך דומה היא זכות זו לכל זכות יסוד אחרת, שאינה אבסולוטית אלא יחסית, וקיומה ושמירתה הם על-ידי מציאת האיזון המתאים בין האינטרסים הלגיטימיים השונים, של שני יחידים או של היחיד והציבור, אינטרסים שכולם מעוגנים ומוגנים בדין" ( שם , בעמ' 210).

13.

על פי אמות המידה שהותוו בעניין תמיר , נקבעו הוראות ספציפיות בפקודות ונהלים שונים של שב"ס; ובהם נוהל טיפול שיניים לאסירים הרלוונטי לענייננו. על מנת לקבוע את היקף זכותם של המשיבים לבחור טיפול רפואי, נדרש לבצע מלאכת איזון כאמור לעיל בעניין תמיר . במסגרת זו, בהתחשב בנסיבות העניין, נוטה הכף לטובת זכותם של המשיבים – ובכך מקובלות עליי פסיקותיו של בית המשפט המחוזי. ואבאר.

בענייננו, ניצבת זכותם של המשיבים לאוטונומיה, ובתוך כך זכותם לבחור בטיפול השיניים שבו הם חפצים, וכן ברופא שיטפל בהם; ומנגד, עומדות חובותיו של שב"ס במסגרת ניהול בתי הסוהר ושמירה על הסדר. זאת בכפוף לנוהל טיפול שיניים לאסירים – שאינו מתיר את ביצוע הטיפול המבוקש בשב"ס אלא

באמצעות רופא פרטי ועל חשבון האסיר, ובאחריות מקצועית ומשפטית של הרופא הפרטי. ובלשון הנוהל – "טיפול השיניים (שיינתן על ידי שב"ס-ע'ב') לא יכלול התקנת כתרים, גשרים ושתלים" (סעיף 4.5 לנוהל), וכן "שב"ס אינו מבצע ואינו מממן הרכבת כתרים, גשרים, שתלים וטיפול אורטודונטי" (סעיף 10.1 לנוהל); ועם זאת צוין במפורש בנוהל כי "שב"ס מאפשר לאסירים לקבל טיפול שיניים, כתרים, גשרים ושתלים על חשבונם, על ידי רופא מטעמם" (סעיף 4.6 לנוהל), וכן "הרכבת גשרים, כתרים או שתלים תוכל להתבצע ע"י רופא פרטי בלבד ועל חשבון האסיר בהתאם לתנאים המפורטים בנוהל זה" (סעיף 10.2 לנוהל).

הנה כי כן, זכותם של המשיבים במקרה דנן לבחור בטיפול בשתלים נתמכת גם על ידי הנוהל שעל פיו מתנהל שב"ס, וקיימות הוראות מפורטות המסדירות בקשתם זו. לא זו אף זו, יש לייחס משקל בנסיבות העניין לחוות הדעת הרפואיות השונות שהוגשו במסגרת ההליכים, שמהן עולה כי שני המשיבים סובלים ממצב רפואי חמור הדורש טיפול, ואף מכאבים עזים – שיקול שנמנה עם השיקולים שיש לקחת בחשבון במסגרת מלאכת האיזון (עניין תמיר , בעמ' 213). ויודגש, כי נקודת האיזון בענייננו מושפעת באופן ישיר מקיומו של נוהל ספציפי של שב"ס, אשר מתיר ומסדיר את ביצוע הטיפולים המבוקשים על ידי המשיבים. בדיון שלפנינו נשאל בא-כוח שב"ס

אם קיימות הוראות המאפשרות טיפולים רפואיים אחרים, פרט לטיפולי שיניים, באופן פרטי ועל חשבון האסיר – והוא השיב בשלילה. משכך נראה כי טענות שב"ס בנוגע להשלכות הרוחב מרחיקות הלכת של פסקי הדין אינה כצעקתה, והם נוגעים אך לתחום רפואת השיניים ובפרט לטיפולים אשר אינם כלולים ב"סל" המוצע לאסיר.

14.

שאלה דומה לכאורה לזו שבמוקד הדיון לפנינו התעוררה זה מכבר בבית משפט זה, בעניין שירזי ( רע "ב 1233/13 שירזי נ' מדינת ישראל – שירות בתי הסוהר

(5.3.2013) (להלן: עניין שירזי )); שם מדובר היה באסיר שביקש לבצע סתימות – טיפול שיניים שגרתי שאינו נמנה עם הטיפולים שניתן לבצע באופן פרטי על פי הנוהל. במסגרת העתירה שם, ביקש שירזי להתיר ביקור של רופא שיניים מטעמו בין כותלי הכלא לצורך ביצוע סתימות "לבנות" בשיניו האחוריות, וזאת חלף הטיפול שמוצע על ידי שב"ס ומצוי בסל הטיפולים המוענק לאסיר – סתימות "אמלגם" שהן סתימות "אפורות". בקשתו של שירזי, שהייתה מנוגדת לעמדת שב"ס, נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי; ובקשת רשות ערעור שהגיש נדחתה אף היא, תוך שבמלאכת האיזון שערך בית משפט הושם דגש על כך "שקיימת אלטרנטיבה סבירה וראויה בסל השירותים הרפואיים המוענק על ידי שירות בתי הסוהר". ובכך נבדל עניין שירזי באופן מהותי

מעניינם של המשיבים – זאת מאחר שטיפול שיניים בשתלים שבו חפצים המשיבים, איננו מוצע על ידי שב"ס ואינו מצוי ב"סל" המוענק לאסיר. ויותר מכך – הנוהל אף מאפשר במפורש ביצוע של טיפול זה באופן פרטי.

15.

לא מצאתי צידוק קונקרטי באיזה מהטענות שבפי שב"ס, הן בהליכים בבית המשפט המחוזי הן בבקשות שלפנינו, לפגיעה בזכותם של המשיבים – בין אם מדובר בטענות הנוגעות לפגיעה בשוויון בין אסירים ולטיב הטיפול המבוקש, בין אם מדובר בטענות בנוגע להבטחת הזמינות הטיפולית לכלל האסירים. ואבאר.

בהתייחס לטענה כי התרת הטיפול הפרטי הנדון לאסירים שיש בידם אמצעים לממן זאת, בעוד ידם של אסירים אחרים אינה משגת, תפגע בשוויון בין אסירים – מקובלת עליי עמדת בית המשפט המחוזי כפי שהובאה בפסק דינו בעניין טברי, שלפיה עצם העובדה שהטיפול הרפואי הפרטי מותר בנוהל של שב"ס, שוללת את הטענה כי עקרון השוויון בין אסירים מחייב שכולם יקבלו את הטיפול המוצע על ידי שב"ס (ובענייננו, שיניים תותבות נשלפות להבדיל משתלים), ללא תלות ביכולתם הכלכלית. אמנם, בעניין שירזי התייחס השופט י' דנציגר לחשיבות השמירה על שוויון בין אסירים, בפרט בנוגע ליכולת לממן שירותי רפואה פרטית – אך עם זאת, עניין שירזי עסק בטיפולי שיניים שגרתיים המצויים בסל הטיפולים המוענק לאסיר, בשונה מענייננו; ואף צוין שם כפי שכבר נזכר, כי מקום שבו הטיפול הרלוונטי אינו מצוי בסל הטיפולים המוענק לאסיר על ידי שב"ס, ייתכן שיתבקש איזון אחר (עניין שירזי , פסקה 13). מכל מקום, בהינתן שהנוהל מכתיב כי הטיפול המבוקש על ידי המשיבים יבוצע באופן פרטי בלבד, קבלת טענת שב"ס לעניין החשש לפגיעה בשוויון בין אסירים תוביל למסקנה כי לא ניתן לאשר טיפול שיניים פרטי בהתאם לנוהל בשום מקרה – ובכך יימצאו הוראותיו בעניין זה פלסתר.

16.

טענה נוספת שהעלה שב"ס נוגעת לחשש מהצפתו בבקשות לטיפולי שיניים באמצעות רופאים פרטיים, אשר עלולה אף לפגוע בזמינות הטיפול הרפואי ששב"ס מבצע בשגרה; זאת בהינתן שהטיפולים המבוקשים עתידים להתבצע בין כותלי בית הסוהר ובאמצעות מתקני שב"ס. אכן, מדובר בשיקול שנעוץ בתכלית הכליאה ונגזר מתפקידו של שב"ס בניהול בתי הסוהר; ובהתאם נקבע בעבר כי מקום שבו נשקלת בקשתו של אסיר לטיפול רפואי פרטי, יש להביא בחשבון את ההשלכות של היעתרות לבקשה, ובתוך כך את היקף אוכלוסיית האסירים שהטיפול עשוי להיות רלוונטי לגביה (עע"א 7440/97 מדינת ישראל נ' גולן , פ"ד נב(1), 8 (1998)). כך למשל, בעניין

שירזי , התעורר חשש ממשי כי תגדל באופן ניכר כמות האסירים שיבקשו לבצע סתימות "לבנות" באופן פרטי, חלף האלטרנטיבה בסל המוצע לאסיר על ידי שב"ס (עניין שירזי , פסקה 12). בענייננו כאמור, אין מדובר בטיפול שיניים שגרתי, והוא אף אינו כלול בסל הטיפולים המוצע לאסיר. יתרה מכך, פסקי דינו של בית המשפט המחוזי לא העניקו זכות חדשה יש מאין – אלא האפשרות האמורה לביצוע שתלים באופן פרטי מעוגנת בנוהל של שב"ס, והוא מפורסם ונגיש לכל אסיר; ואין בהכרעת בית המשפט המחוזי משום הרחבה של הזכות המוענקת מכוח הנוהל. לא זו אף זו, נכון לעת הזו שב"ס לא הציג בבית המשפט המחוזי או לפנינו נתון קונקרטי שמעיד על החשש מהצפת שב"ס בבקשות לביצוע טיפולים פרטיים כנטען, באופן שמצדיק את דחיית בקשות המשיבים.

17.

לצד האמור, שב"ס עמד נרחבות במסגרת בקשות רשות הערעור על שיקול הדעת הרחב המסור לו בנוגע לניהול בתי הסוהר; ובתוך כך בכל הנוגע למתן טיפול רפואי לאסירים. על רקע זה הביע שב"ס את חששו כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי עלולות להתפרש כקוראות תיגר על סמכותו ושיקול דעתו.

נעמיד אפוא דברים על מכונם. אכן, אין חולק כי בית המשפט אינו נכנס בנעלי שב"ס בתפקידו כמנהל בתי הסוהר. על כך אף עמד בית משפט זה במסגרת בקשת רשות ערעור קודמת שהגיש טברי על ההחלטה שלא להתיר לו לצאת בליווי שב"ס לטיפול שיניים מחוץ לכותלי בית הסוהר

(רע"ב 8381/19 טברי נ' שירות בתי הסוהר , פסקה 5 (6.1.2020); וכן ראו רע"ב 2529/97 מדינת ישראל נ' אוזן , פסקה 4 (21.4.1997)). שב"ס הוא שנושא באחריות לבריאותם ולשלומם של האסירים הנתונים לחזקתו ואין מדובר בגישה פטרנליסטית אלא ביישום חובתו ואחריותו של שב"ס. מעצם היותו של אדם אסיר, הוא נתון למרות תכלית הכליאה ומי שאמונים על יישומה. מאליו ברור, כי לא ניתן להעניק עדיפות מוחלטת לאוטונומיה של האסיר כפרט, על פני אלה. זאת גם כאשר מדובר בעניינים שברפואה, וכל מקרה יישקל על פי נסיבותיו ונוהלי שב"ס. עם זאת, ההחלטות המנהליות של שב"ס כפופות לביקורת שיפוטית על חוקתיותן; ובנסיבות הפרטניות של המשיבים מצאתי כי ההחלטות בעניינם, חרף היותן מבוססות על שיקול דעת רפואי של רע"ן רפואת שיניים – אינן סבירות, במיוחד בהינתן הוראות נוהל טיפול שיניים לאסירים הרלוונטיות לדיון.

בנקודה זו יודגש, כפי שגם ציין בית המשפט המחוזי בפסקי דינו, כי אין באמור כדי להביע עמדה בסוגיה הרפואית ובנוגע לטיב הטיפול המוצע על ידי שב"ס. ההכרעה בעניינם של המשיבים נובעת מזכותו של האסיר לאוטונומיה על הטיפול הרפואי הנעשה בגופו, בכפוף לאיזון הראוי בנסיבות העניין, כמפורט לעיל. החלטותיו המנהליות של שב"ס שלא לאפשר למשיבים לקבל טיפול רפואי פרטי כמבוקשם ובכפוף לנוהל המאפשר זאת, מחייבות אותם למעשה לקבל את הטיפול הרפואי המוצע על ידי שב"ס על אף שהם אינם חפצים בו, לנוכח מצבם הרפואי החמור והכאבים שהם סובלים ובהינתן חוות הדעת הרפואיות הפרטיות התומכות בעמדתם. הדברים אמורים ביתר שאת במקרה של זגורי, שמצוי במעצר עד תום ההליכים כבר כשלוש שנים, ואיש לא טען לאפשרות שחרורו במועד הנראה לעין ומשכך הוא כבול לטיפול השיניים בשב"ס. במקרה של טברי, הוא אמנם צפוי להשתחרר ממאסרו עוד כפחות משנה, בספטמבר 2021, אך מכיוון שהוא סובל כאבים קשים מנשוא לדבריו, נראה כי אין אפשרות ממשית שימתין עם הטיפול עד לאחר שחרורו ממאסר. כמו כן, יש לתת משקל לחוות דעת המומחה מטעמו של טברי, שלפיה התקנת שיניים תותבות תחת השתלת שיניים עלולה לפגוע בסיכוי שיתאפשר מהבחינה הרפואית לבצע השתלות בעתיד. לנוכח האמור – אינני רואה הצדקה לשלול מהמשיבים את הטיפול המבוקש תוך פגיעה בזכותם לאוטונומיה רפואית, רק משום שעמדת רע"ן רפואת שיניים בשב"ס היא שונה מעמדת המומחים מטעמם.

18.

וטרם סיום, אני מוצאת עוד מקום להתייחס לאופן שבו מיושמות הוראות סעיפים 10 ו-19 לנוהל, באופן רוחבי, ולא רק בעניינם של המשיבים דנן. כאמור, סעיף 10 לנוהל מפרט טיפולי שיניים מסוימים (הרכבת גשרים, כתרים ושתלים) שניתן לבצעם באמצעות רופא פרטי בלבד ועל חשבון האסיר; וסעיף 19 לנוהל מתווה את הפרוצדורה לאישור בקשה של אסיר לטיפול שיניים פרטי לפי סעיף 10, שדורשת בין היתר את המלצת רע"ן רפואת שיניים בשב"ס (תפקיד אותו ממלא כיום ד"ר שנקמן). בחוות דעתו של ד"ר שנקמן בעניינו של זגורי מיום 15.10.2020, מנה ד"ר שנקמן את היתרונות הכלליים של טיפול בתותבות נשלפות על פני טיפול בשתלים, במנותק מנסיבותיו הפרטניות של זגורי – ועולה ממנה כי יהא המקרה אשר יהא, תמיד ימליץ על טיפול באמצעות תותבות נשלפות ולא טיפול בשתלים. ואכן, מתשובותיו של ד"ר שנקמן לשאלותינו במהלך הדיון, נראה כי ככלל לא מאושרות בקשות אסירים לביצוע שתלים באמצעות רופאים פרטיים; וכך כתב בחוות הדעת מיום 15.10.2020:

"אני בתפקידי מזה 3.5 שנים... למיטב זכרוני לא אישרתי אף מקרה של ביצוע שתלים, מאחר שהיה ניתן לתת מענה סביר [על ידי] תותבות במסגרת שב"ס... ידוע לי כי בעבר היו מקרים מעטים בהם כן בוצעו שתלים אך זהו החריג מאוד ולא הכלל." (פסקה 19 לחוות הדעת).

ניכר אפוא מדבריו של ד"ר שנקמן כי לא מופעל שיקול דעת פרטני בכל אחת מהבקשות לביצוע שתלים שמובאות לאישורו. למותר לציין כי בהינתן שיקול הדעת הרחב הנתון לשב"ס בנוגע לטיפול רפואי באסירים – עליו עמד שב"ס בהרחבה בבקשות רשות הערעור והזדעק על הפגיעה הנטענת בו – על הגורמים המקצועיים בשב"ס לבחון כל בקשת אסיר לקבלת טיפול שיניים פרטי לגופה, ולהכריע בהתאם לנסיבותיה ועל פי הנוהל. דחייה גורפת של בקשות מעין אלה רק משום שקיימת אלטרנטיבה אחרת המוצעת על ידי שב"ס – מייתרת את הוראות הנוהל העוסקות בטיפולי שיניים פרטיים, ומותירות אותן כ"אות מתה".

19.

מן הטעמים שפורטו, אציע לחבריי כי הבקשות לרשות ערעור יידחו. ומכאן, שעל שב"ס להתיר למשיבים לעבור את טיפולי השיניים המבוקשים, ובתוך כך לאפשר צילומי שיניים וטיפולים מקדימים כנדרש, בכפוף למגבלות הנובעות מניהול בתי הסוהר. עוד אציע שבנסיבות המקרה, לא ייעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופט י' עמית :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ד' מינץ :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בהחלטתה של השופטת ע' ברון .