רע"פ 3400/13יצחק סבג נ. מדינת ישראל

1.

בית משפט השלום ברחובות (כב' השופטת ש' קיסר ) הרשיע את הנאשם – על פי הודאתו –

ב עבירה של החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) רישה לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה ). על-פי כתב האישום, ביום 10.2.2008 החזיק המבקש בארונו האישי במכון כושר ברחובות כ-2,293 כדורי סם מסוג כלורופנילפיפראזין-3 (להלן גם: הכדורים ), שלא לצריכה עצמית. בגין הרשעתו, נגזרו על המבקש שלושה חודשי מאסר בפועל, עונשי מאסר מותנה ופסילה מותנית וקנס כספי בסך 5,000 ש"ח. מגזר הדין עולה כי נבחנה האפשרות שהמבקש יבצע את עונש המאסר בעבודות שירות, אך המבקש סירב – כעניין של עיקרון, לשיטתו – להתייצב לפני הממונה על עבודות השירות. המבקש הגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' סגן הנשיאה א' טל והשופטים

ז' בוסתן ו צ' דותן ), ובמסגרתו העלה גם טענות נגד חומרת גזר דינו. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור על כל חלקיו.

2.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי. בגדרי בקשה זו, המכוונת להכרעת דינו של המבקש, טוען המבקש לראשונה כי יש לזכות אותו מן העבירה שבה הורשע, היות שבעת שנמצאו הכדורים ברשותו, לא היה קיים בחוק איסור על החזקתם. המבקש טוען כי ביום 23.12.2007 חתם שר הבריאות על שינוי התוספת הראשונה לפקודה, כך שתאסור גם החזקת סם מסוג כלורופנילפיפראזין-3; כי ביום 31.12.2007 פורסם לראשונה האיסור ברשומות; וכי ממועד זה, יש למנות 30 ימים עד שלאיסור האמור יינתן תוקף. ברם, לדברי המבקש, בין הימים 23.12.2007 ו-31.12.2007 – עת פרסום האיסור ברשומות, לא התכנסה ועדת הבריאות, הרווחה והעבודה של הכנסת (להלן: הוועדה ) לצורך אישור השינוי האמור. מכאן, לדבריו, נובע כי במועד שבו נמצאו הכדורים ברשותו, לא היו הם בגדר סם אסור לפי הפקודה. עוד טוען המבקש כי הניח את הכדורים בתאו האישי כחודשיים לפני שנתפסו, וכי בשלב זה אין חולק על כך שהכדורים לא היו סם אסור. לפיכך, לשיטתו, עת שהכניס את הכדורים לתאו – לא הייתה לו כל מחשבה פלילית, ומעת שנכנס האיסור לתוקף, לא ביצע שום מעשה אקטיבי שיכול להיחשב "התנהגות" המגבשת את היסוד העובדתי של העבירה. המשיבה מתנגדת לבקשה. לדבריה, הכללת הכדורים בתוספת לפקודה נעשתה כדין, ואין הצדקה ליתן רשות ערעור.

3.

לאחר שעיינתי בפסקי הדין של הערכאות הקודמות וכן בבקשה, בתשובה ובצרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות. כידוע, רשות ערעור תינתן רק מקום שבו מעורר ההליך סוגיה עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים הפרטניים (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982)). הבקשה שלפניי לא מעלה סוגיה מעין זו.

4.

אף לגופם של דברים, לא מצאתי ממש בטענות המבקש. התוספת הראשונה לפקודה (להלן:

התוספת ) מונה את הסמים אשר החזקתם אסורה. סעיף 41 לפקודה מסמיך את שר הבריאות לשנות את התוספת, באישור הוועדה ובהודעה ברשומות (להרחבה ראו: בג"ץ 7456/09 מידברג נ' בית משפט השלום בראשון לציון , פסקאות 10-8 (21.2.2010)). מתוקף סמכותו זו, הניח שר הבריאות לפני הוועדה הצעה לשינוי התוספת, כך שתכלול גם את הסם כלורופנילפיפראזין-3. כפי שציינה באת כוח המדינה בתשובתה, אישרה הוועדה את שינוי התוספת ביום 3.12.2007 (ראו פרוטוקול מספר 324 של ישיבת הוועדה מיום זה). ביום 23.12.2007 חתם שר הבריאות על הודעת הסמים המסוכנים (שינוי תוספת ראשונה לפקודה), התשס"ח-2007, שפורסמה ביום 31.12.2007 בקובץ התקנות 6634. בהודעה נקבע כי תחילתה שלושים ימים מיום פרסומה. הנה כי כן, ביום 31.1.2008 הפכו הכדורים לסם אסור מכוח הפקודה, ולכן ביום 10.2.2008 – עת נתפסו הכדורים בחזקת המבקש – החזקתם אכן היוותה עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) רישה לפקודה.

5.

בצד האמור, אין בידיי לקבל את טענתו החלופית של המבקש, הנוגעת להיעדר מחשבה פלילית או רכיב התנהגותי במועד שלאחר ההכרזה על הכדורים שהיו בהחזקתו כסמים אסורים. סעיף 34כד לחוק העונשין מגדיר "החזקה" לעניין עבירה כ"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא [...]" (וראו גם הוראה משלימה באותה רוח בסעיף 8 לפקודת הסמים, שכותרתו "דרכי החזקה"). למעשה, קבע המחוקק חזקה הניתנת לסתירה, לפיה אם הוכחה שליטה של הנאשם בסם, חזקה ש החזיק בו (ע"פ 2410/07 תורכ נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (18.10.2007) (להלן: עניין תורכ ); ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(1) 811, 824-821 (1985) (להלן: עניין הוכשטט ); להרחבה על הגדרת ההחזקה ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א' 234-228 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: רבין וואקי )). בית משפט זה קבע כי מושג "השליטה" מורכב מיסוד נפשי ומיסוד פיזי: היסוד הפיזי – משמעו כי לאדם היכולת, על-פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידיו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ; היסוד הנפשי – עניינו מידת המודעות או הרצון לשלוט או להחזיק בנכס (ראו: ע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מדינת ישראל , פסקה 15 (13.1.2010);

ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש , פסקאות 17-16 (9.6.2010) (להלן: עניין חרבוש );

עניין

תורכ , פסקה 5; ע"פ 4623/07 מדינת ישראל נ' אזרי , פסקה 13 (31.10.2007) (להלן: עניין אזרי ); עניין הוכשטט , עמ' 823).

ב עניינו של המבקש התקיימו הן היסוד הפיזי, הן היסוד הנפשי: למבקש הייתה גישה פיזית אל הסם האסור, ובכך קיים את היסוד הפיזי; לעניין היסוד הנפשי – הוא העיד בעצמו כי " אני ידעתי שזה סמים, זה הגיון פשוט שזה סמים, זה כל המכלול של התיק הזה" (ראו עמ' 3 לפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום ברחובות מיום 15.11.2010). ממילא, אף אם המערער לא היה מודע לאיסור זה – וכאמור, אין זה המצב בענייננו – הרי טעות במצב המשפטי אינה פוטרת אותו מאחריות פלילית (סעיף 34יט לחוק העונשין; עניין אזרי , פסקה 17 ). ודוקו: עצם ההחזקה היא הרכיב ההתנהגותי הנדרש לשם גיבוש העבירה. עצם ההימצאות במצב של שליטה בסמים היא שאסורה על פי דין, וזאת אף מבלי לתת את הדעת לשאלת אחריות המחזיק בסם ל"כניסה" לאותו מצב (ראו והשוו: יעקב קדמי על הדין בפלילים: חוק העונשין חלק ראשון 82 (2004) ) . מדובר בעבירה נמשכת (עניין אזרי , פסקה 14; רבין וואקי , עמ' 232), שקמה ממועד הפללת ההתנהגות, וזאת אף אם ההתנהגות החלה בטרם נכנס האיסור לתוקף (( שם ; ש"ז פלר "שאלות ותשובות בסוגית העבירה הנמשכת" פלילים ב 7, 38 (1991)).

על כן, עצם החזקת הסם היא שמקימה את העבירה, ואין נפקא מינה אם בעת הכניסה למצב זה טרם נאסרה החזקתו לפי דין. משקיימת לאדם האפשרות לממש שליטה אסורה בחפץ, מצווה עליו החוק לבצע מעשה אקטיבי של הפסקת מעמדו כבעל שליטה אסורה באותו החפץ (עניין חרבוש , פסקה 20) .

6.

בעניננו מוטלת אחריות פלילית פרק זמן קצר (11 ימים) לאחר כניסתו של האיסור לתוקף, אך זהו טבעם של כללים ומצבי גבול. לא מצאתי כי העמדתו לדין של המבקש והרשעתו בפלילים מעוררות קושי משפטי. ראשית, ההודעה שפורסמה ברשומות קבעה כי האיסור על החזקת הסם ייכנס לתוקף בתום שלושים ימים מיום פרסומה. ככלל, השהיית כניסתן לתוקף של הוראות חוק – באמצעות הוראות תחולה ספציפיות בזמן – מטרתה לאפשר לציבור להיערך בצורה יעילה ואפקטיבית ליישום ההוראות החדשות (ראו: גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א' 310-311 (2009)) . תקופת ההסתגלות האמורה אפשרה אפוא למחזיק לפעול באופן אקטיבי לפני כניסת האיסור הפלילי לתוקף. שנית, ואולי חשוב מכך, כפי שצוין לעיל, המבקש היה מודע בפועל לכך שמדובר בסמים מסוכנים, ולכן אין מדובר במחזיק תמים ש"כללי המשחק" שונו ללא ידיעתו. לבסוף , פרק הזמן הקצר שחלף ממועד ההכרזה על הסמים כסמים אסורים עד למועד שבו נתפסו הכדורים בחזקתו של המבקש נלקח בחשבון בגדר שיקולי הענישה. בית משפט השלום אף נטה להטיל על המבקש מאסר בעבודות שירות בלבד, אך האחרון סירב לכך, מטעמיו.

הבקשה נדחית אפוא. המבקש יתייצב לשאת בעונש המאסר בפועל שהוטל עליו ביום 4.8.2013, עד השעה 10:00, בבית סוהר הדרים או על-פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 08-9787377 או

08-9787336.