רע"פ 4109/99 חיים סילוני נ. מדינת ישראל

ב בית המשפט העליון

רע"פ 4109/99

בפני: כבוד השופט ת' אור

כבוד השופטת ד' ביניש

כבוד השופט א' ריבלין

המ בקש : חיים סילוני

נגד

המשיב ה : מדינת ישראל

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 13.1.99 בתיק ע"פ 323/98 שניתן על ידי כבוד השופטים ד' ברלינר, ז' המר וא' בייזר

בשם

המבקש : עו"ד דנה מרשק-מרום

בשם

המשיב ה: עו"ד אורי כרמל ועו"ד איריס פמיליה-פוגל

פסק-דין

השופט ת' אור :

1.לבית משפט השלום הוגש כתב אישום, המייחס למבקש ביצוע מעשה מגונה בקטינה ילידת יוני 1989 ( להלן: הקטינה ), באחד מימי יוני בשנת 1996. ראיות התביעה התבססו על גירסת הקטינה, כפי שהובאה בפני חוקרת הנוער והוקלטה, והסיוע לה נמצא בעדות אמה של הקטינה ( להלן: האם ). גירסת הקטינה כוללת את העובדות לגבי מעשים שעשה בה המבקש. גירסת האם מתייחסת להתנהגות הקטינה, בנסיבות אשר יש בהן לסייע לגירסת הקטינה.

2.בית משפט השלום הבהיר בפסק דינו את קשייו בקבלת גירסתה של הקטינה, תוך שהוא מציין את קיומן של סתירות בין קטעים שונים בגירסתה, ובין גירסתה לבין מה שסיפרה לאמה, לפי עדות האם. כן ציין את הקושי להבין חלק מהדגמותיה את מעשי המבקש על בובות שניתנו לה לצורך זה. עוד ציין בית המשפט, את החסר בחקירתה של הקטינה על ידי חוקרת הנוער, שגם בו היה להקשות על הסקת מסקנות בדבר מהימנות הגירסה.

בית משפט השלום גם לא ראה לבסס את מסקנותיו על עדות האם. בהתייחסו לעדותה, אומר בית המשפט, בין היתר:

"עדותה של האם עוררה בי ספקות. אינני חושד בה כי יזמה את התלונה או כי השפיעה על הילדה לבדות ארוע שלא התקיים. עם זאת, סבור אני כי היא ביקשה לחזק את דברי הילדה, עד כדי סטייה משורת האמת, וכוונתי לדבריה אודות התנהגותה של הילדה לאחר שסיפרה לה אודות האירוע ".

וכן:

"נטייתי לראות בעדה לילי בכר עדה שניתן לקבל את דבריה, חידדה אצלי את המחשבה, לפיה דברי האם אודות התנהגות הילדה במפגש הזה, דברים שאינם נקיים מספק כלשעצמם , כוללים ניסיון לחזק דברים באמצעות הקצנת התיאור את גירסת הילדה" (ההדגשות שלי - ת"א).

אמנם, בית משפט השלום לא היה מוכן לאמץ את גירסתו המכחישה של המבקש. על פי גירסה זו, יתכן והמבקש פגע במקרה בתנועת יד שלו באזור האגן או אבר המין של הקטינה, בה הבחין רק לאחר מכן. היה זה, לגירסתו, לאחר שחש מגע בגבו ואז הדף את המתקרב באותה תנועת יד. אך גם אם לא האמין בית המשפט לגירסה זו של המבקש, עדיין נשאלת השאלה באיזו מידה די היה בראיות התביעה כדי להוכיח את האשמה המיוחסת למבקש. את מסקנותיו בשאלה זו מתאר בית המשפט כך:

" מסקנות

מתוך שמיעת כל הראיות במשפט, התרשמתי כי בדירת האם אכן נתרחש ארוע שנשא אופי מיני.

אינני מאמין לנאשם, כי הארוע הזה התמצה במכה שהיכה באקראי, אגב הנפת ידו לאחור, באיזור איבר מינה של הילדה.

עם זאת, אינני יכול, מכוח הספקות והנימוקים שהזכרתי, לקבוע כי בדירה התרחש אירוע, כפי שתואר בכתב האישום, מה עוד שחלק ממשי ממנו עומד בסתירה לדברים שמסרה הילדה בעדותה, ובמיוחד לאשר שמעה האם מפיה.

אי הבהירויות בהדגמות בעת חקירת הילדה ואי בדיקת השפעות חיצוניות עליה, הקשו עוד יותר קביעת מימצאים עובדתיים חד משמעיים, במידה הנחוצה.

אפשר ואיבר מינו של הנאשם אכן נגלה לילדה, בשל המכנסיים הקצרים שלבש אגב ביצוע עבודתו, אלא שלא יכולתי לומר בביטחה אם החשיפה הזו נעשתה במכוון ומה בדיוק התרחש לאחר מכן.

חושד אני, אומנם, כי לא באקראי נעשו דברים, כולל חילופי מילים בהקשר זה עם הילדה, אלא שמכאן ועד קביעות של ממש, ברורות ובלתי מסופקות, רבה הדרך.

סיכום

משנתעוררו בי ספקות בגירסת הילדה, עד כדי חוסר יכולת לקבוע מימצאים ברורים, כאשר אופן החקירה הוסיף בעבורי נדבך של קושי, לא כל שכן כאשר עדות האם, שנועדה לסייע לעדות הילדה, לא עשתה כך, אני מזכה את הנאשם מן האשמה שיוחסה לו".

2.המדינה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי, וכאן התהפכה הקערה. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור והרשיע את המבקש בעבירה של מעשה מגונה בקטין והדיון הוחזר לבית משפט השלום לגזירת העונש, כפי שאכן נעשה.

בית המשפט המחוזי הדגיש בפסק דינו את דברי בית משפט השלום, על פיהם "בדירת האם התרחש אירוע בעל אופי מיני". לשיטתו, זו הקביעה הרלבנטית. ומשהגיע בית משפט השלום למסקנה זו, תוך שהוא ער לכל הפגמים שהוא עצמו מנה, מה שנותר לו לבדוק הוא אך זאת, אם קיימת ראיית סיוע לגירסת הקטינה. העובדה שעובדות כתב האישום לא הוכחו אינה צריכה להשפיע על הרשעת המבקש, אם הוכח שבוצע בקטינה "מעשה מיני", אשר מהווה ממילא מעשה מגונה כלפיה.

את הסיוע לגירסת הקטינה מצא בית המשפט המחוזי בגירסת האם, וזאת על אף סתירה בינה ובין גירסתה של עדת ההגנה לילי בכר, לה האמין בית משפט השלום. בית המשפט המחוזי הבהיר, שניתן ליישב סתירה זו, ומכל מקום, אין לבטל את עדות האם כאשר - כך פסק דינו של בית המשפט המחוזי - בית משפט השלום קבע כי איננו חושד באם שהיא בדתה את כל האירוע, ובפרט שדי ב"גרעין" עדותה של האם כדי להוות סיוע לעדות הקטינה. וכך מסכם בית המשפט המחוזי את עמדתו:

"דעתי היא, כי בתיק הנוכחי בית משפט קמא עצמו קבע כי יש אמת בגירסת הקטינה. בית המשפט קבע גם, כי יש סיוע לדברי הקטינה, שהרי לא שלל את דברי האם. משהיו לפניו שני נדבכים אלה, במיוחד כאשר לא האמין למשיב ודחה את גירסתו, היה עליו להרשיע את המשיב".

3.בבקשה שבפנינו תוקף המבקש את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בו הוחלט להרשיעו בעבירה של מעשה מגונה בקטין. אין הבקשה מתייחסת לעונש שהוטל עליו אם ייקבע שהרשעתו היתה כדין. ניתנת בזה רשות ערעור כמבוקש, ולהלן נפרט את מסקנתנו בערעור ואת נימוקינו לכך.

4.הננו סבורים, ששני הנדבכים עליהם השתית בית המשפט המחוזי את פסק דינו אינם יכולים לעמוד. ראשית , עיון במסקנות בית משפט השלום כמצוטט לעיל, מלמד שאין קביעה ברורה שאכן נעשה מעשה מיני בקטינה. בית המשפט מדבר על "התרשמות" שלו שארע מעשה כזה, אך התרשמות זו אינה בגדר קביעת עובדה. בעיקר, שבהמשך הדברים נוקט בית משפט השלום לשון "חושד אני". בהמשך הוא גם מציין, שיש לו ספקות בגירסת הקטינה, והלוא היא היחידה המעידה על מה שהיה בין המבקש לבינה. בנסיבות אלה, וכשבית המשפט אומר בבירור שאין בידו לקבוע מה בפועל אירע בין המבקש והקטינה, אין די באמירה הכללית בדבר "התרשמות" או "חשד" שארע מעשה מיני כדי למלא את החסר בקביעת עובדות.

שנית , גם הסתמכות בית המשפט המחוזי על עדות האם כראיה מסייעת אינה יכולה לעמוד. מתוך קטעים מפסק דינו של בית משפט השלום, אשר צוטטו והודגשו לעיל, ברי שעדות האם היתה מסופקת בעיניו של בית המשפט והוא לא ראה לסמוך עליה. בנסיבות אלה, קשה בעינינו מסקנת בית המשפט המחוזי, שניתן לסמוך על עדות האם, הואיל וזו לא נשללה על ידי בית משפט השלום. אכן, בית המשפט לא קבע פוזיטיבית כי אין לסמוך על עדות האם, אך הוא גם קבע שדבריה אינם נקיים מספקות ועל כן הוא לא מוכן היה להסתמך עליהם.

5.בא כוח המדינה היה ער, בטיעוניו בפנינו, לקשיים שמעורר פסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל אחד משני הנדבכים עליהם הושתת. יכולנו להבין, שעמדתו היא שבפסק הדין, כפי שהוא, אין ביסוס מספיק לאשמת המבקש. עם זאת, ביקש מאיתנו הפרקליט שלא נבטל את פסק הדין, ונקיים את הרשעת המבקש על יסוד הנמקה שונה. לטענתו, שמיעת סליל ההקלטה של חקירת חוקרת הנוער את הקטינה, עשוי להביא את בית משפט זה להתרשם שגירסתה מהימנה, ולהגיע למסקנה שונה מזו אליה הגיע בית משפט השלום. את הסיוע לגירסתה ניתן למצוא בתגובה נפשית שלה בעת חקירתה הראשונה בפני חוקרת הנוער, תגובה אשר מצאה את ביטויה גם בכתיבה שלה על ניירות אותם שמרה לעצמה, ובמקרה כזה אין צורך להסתמך על עדות האם אשר לבית משפט השלום היו ספקות ביחס למהימנותה.

מה שמבקש מאיתנו בא כוח המדינה הוא, שנבחן את הראיות ואת מידת מהימנותן כערכאה הראשונה, ונקבע ממצאי מהימנות בניגוד לקביעת הערכאה הראשונה. לא לכך נועד הדיון בערכאה שלישית. מה גם, שהננו סבורים שאין לבודד את החקירה שנחקרה הקטינה על ידי חוקרת הנוער מכלל הנסיבות בהן דן ועליהן עמד בית משפט השלום, ואשר הביאוהו למסקנה שאין הוא מוכן לקבוע את עובדות המקרה על פי גירסת הקטינה. כפי שאין דרכו של בית משפט זה, ככלל, להרשות ערעורים לערכאה שלישית בשאלות של עובדות וקביעת מהימנות, כך, ככלל, לא יבחן שאלות עובדתיות מחדש כשמתברר שעל פי העובדות, כפי שנקבעו בערכאות הקודמות, דין הנאשם להיות מזוכה. בענייננו, על פי ממצאי המהימנות של בית משפט השלום, בהם אין עילה להתערב, לא הוכח, מחמת הספק, ביצועו של מעשה מגונה של המבקש בקטינה.

התוצאה היא, שאנו מקבלים את הערעור ומחליטים לזכות את המבקש מהאשמה בה הורשע, של מעשה מגונה בקטין.

ש ו פ ט

השופטת ד' ביניש :

אני מסכימה. ש ו פ ט ת

השופט א' ריבלין :

אני מסכים. ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור.