רע"פ 508/04 רפאל בן גיאת נ. מדינת ישראל

השופט א' ריבלין:

1.המבקש הובא לדין, יחד עם אחר (אחיו), בגין עבירה של ביצוע עבודות בנייה ללא היתר. בכתב-האישום נקבע כי הוא ואחיו משתמשים בפועל במקרקעין שבהם בוצעה העבירה, אולם הוא, המבקש, זה שאחראי לביצוע עבודות הבנייה. השניים הורשעו על-פי הודאתם, ובצד העונש הכספי שהוטל עליהם, נצטוו להרוס את המבנה נשוא האישום.

משלא עשו כך, הובא המבקש לדין בעבירה של אי-קיום צו בית-המשפט, כאמור. אחיו לא הובא לדין, בשל שכנראה לא אותר. המבקש הורשע בבית-משפט השלום, ונגזרו עליו עונש של קנס, עונש של מאסר למשך שישה חודשים וכן עונש של מאסר מותנה. לעניין עונש המאסר שנגזר עליו, קבע בית-משפט השלום כי הוא ירצה את המאסר בפועל, במועד נדחה, והוסיף כי אם יבצע המבקש, קודם לאותו מועד, את ההריסה בפועל, הוא יהא רשאי לעתור לביצוע המאסר בעבודות שירות, "והמאסר בפועל יומר במאסר בעבודות שירות".

2.בית-המשפט המחוזי דחה את הערעור שהגיש המבקש כנגד פסק-הדין שניתן בבית-משפט השלום, והיום עותר המבקש ליתן לו רשות ערעור. בין השאר, טוען המבקש כי אין לחייב אותו לבצע את צו ההריסה של המבנה כולו, בשל שאיננו משתמש אלא בחלק ממנו. כנגד הטענה הזו משיבה המדינה, כי הטענה לא הועלתה בהזדמנות הראשונה שניתן היה לעשות כן בערכאות הראשונות, וכי המשתמש האחר, אחיו של המבקש, כבר אינו משתמש במבנה והשכיר אותו לאחרים, וכי מכל מקום, המבקש עצמו לא הרס אפילו את חלקו שלו בנכס. ואכן, טענותיו של המבקש בנושא זה לא היה בהם כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". אלא, שבשל טענה אחרת, שהועלתה היום, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות על-פיה והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה, והטענה היא, כי לא ניתן היה לגזור על המבקש עונש שאינו קבוע, כי אם משתנה על-פי נסיבות עתידיות. התנאי הנכלל בגזר-הדין, והמתייחס לעבירה שבגינה ניתן גזר-הדין ולא לעבירה עתידית, אינו יכול לעמוד. אילו ביקש בית-משפט השלום לשקול את גזר-הדין בהתחשב גם בהתנהגותו של המבקש בעתיד, רשאי היה לדחות את מתן גזר-הדין למועד אחר, ובמועד מאוחר זה לשקול את אותן נסיבות עתידיות ולהכריע, בגזר-דין חד-משמעי, את דינו של המבקש.

שקלנו לבטל את האפשרות המקלה עם המבקש, ולהותיר בעינה את ההוראה הראשית בדבר ריצוי מאסר בפועל, אלא שבכך היינו מחמירים עם המבקש בלא שהמדינה ביקשה מאיתנו, בבקשת רשות ערעור משלה, לעשות כן.

התוצאה היא כי ההוראה בגזר-הדין, המתייחסת לעונש המאסר לריצוי בפועל (או בעבודות שירות), מתבטלת כולה. יתר חלקי גזר-הדין של בית-משפט השלום, נותרים בעינם.