רע"פ 5773/11 דניאל מולקנדוב נ. מדינת ישראל

לפניי בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 11.7.2011 (ע"פ 17054-11-10, כבוד השופטים ד' ברלינר – נשיאת בית המשפט, ג' קרא ו- מ' סוקולוב ) במסגרתו נתקבל חלקית ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (ת"פ 2312-06, כבוד הנשיאה ז' הדסי-הרמן ), וזאת ביחס לעונש המאסר בפועל בלבד,

וכן בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר שהושת עליו.

כנגד המבקש, שניים אחרים וארבע חברות הוגש כתב אישום בן ארבעה אישומים לבית משפט השלום בתל אביב-יפו, שעיקרו בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, קשירת קשר לבצע פשע ועבירות לפי חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994. האישום הראשון מתאר את עיקרו של כתב האישום, כאשר יתר האישומים מתארים את העבירות המתלוות למסכת העובדתית המתוארת בו. בליבו של כתב האישום קרן אופציות, כאשר על פי המתואר באישום הראשון, המבקש והנאשם 2 (אדם בשם עמנואל מודחי, להלן: מודחי ), קשרו ביניהם קשר לקבל לכיסם במרמה כספים השייכים לקרן ואשר לא הגיעו להם על פי דין. קשר זה הוצא אמנם לפועל, כשהמבקש ומודחי משתמשים בתוכנית פעולה מתוחכמת שתפורט להלן.

קרן האופציות נוהלה בזמן מסוים על ידי חברה בשם גרין לייט ניהול קרנות נאמנות בע"מ (להלן : גרין לייט , היא הנאשמת 4). המבקש היה מנכ"ל ודירקטור בגרין לייט והחזיק ב-51% ממניותיה, כאשר היתרה הוחזקה על ידי אדם בשם אריה ארנטרוי (להלן: ארנטרוי ), באמצעות חברה בשם גרינדייל בע"מ אשר 100% ממניותיה היו בבעלותו. חברת אקסלנס נשואה שירותי בורסה בע"מ (להלן: אקסלנס ) שימשה כסוכן ניירות הערך של הקרן, ומודחי שימש כדירקטור ומנהל בפועל של חברת דף חשבון – בדיקת חשבונות בנק וייעוץ פיננסי בע"מ (להלן: דף חשבון , היא הנאשמת 7). תוך ניצול תפקידיהם – שליטתו של המבקש בקרן באמצעות גרין לייט ותפקידו של מודחי בדף חשבון – סיכמו השניים כי הקרן תשלם לאקסלנס עמלות בסכומים גבוהים יותר מאלו המגיעות לה (להלן: העמלות לכאורה ), ההפרש בין העמלות לכאורה לעמלות המגיעות לה בפועל יועבר לדף חשבון, ומשם לחשבונות המצויים בשליטת המבקש, מודחי וארנטרוי. כך, הועברו הכספים מדף חשבון לחשבונות הקשורים בבעלי השליטה בגרין לייט – המבקש וארנטרוי – ובכלל זה לחברת לב התמר השקעות מקבוצת דניאל וחנן בעמ' (להלן: לב התמר , היא הנאשמת 5) ולחברת טי.אי.אם פרפורמנס בע"מ (להלן: טי.אי.אם , היא הנאשמת 6). הקשר שבין המבקש וארנטרוי ללב התמר וטי.אי.אם היה בהחזקות שהיו להם בחברות. 51% ממניותיה של לב התמר הוחזקו על ידי המבקש והיתרה על ידי ארנטרוי באמצעות חברת גרינדייל, ו-100% ממניותיה של טי.אי.אם הוחזקו על ידי לב התמר. בנוסף, הועברו כספים לחשבונות הרשומים על שם ילדיו של מודחי ולנותני שירותים הקשורים למודחי.

לביצוע עבירות עיקריות אלו – של קשירת קשר לבצע פשע, קבלת טובות הנאה אסורות בקשר עם ניהול קרן וקבלת דבר במרמה – נלוו עבירות נוספות המתוארות בכתב האישום שעיקרן בפרסומים מטעים לציבור המשקיעים. בסופו של דבר, כתב האישום ייחס למבקש, בארבעת האישומים המנויים בו עבירות של: קשירת קשר לבצע פשע, איסור קבלת טובת הנאה, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (באישום הראשון); הכללת פרטים מטעים בדו"ח בכוונה לרמות ואי דיווח במטרה להטעות (באישום השני); פרסום תשקיף חסר ומטעה וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (באישום השלישי); ורישום כוזב במסמכי תאגיד (באישום הרביעי). למודחי יוחסו עבירות של: קשירת קשר לבצע פשע, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וסיוע לקבלת טובת הנאה (באישום הראשון). לנאשם 3 (בשם משה בן שמעון מימון, להלן: מימון ), אשר היה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום עורך דין בישראל ויד ימינו של המבקש, יוחסו עבירות של: סיוע לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וסיוע לקבלת טובת הנאה (באישום הראשון); הכללת פרטים מטעים בדו"ח בכוונה לרמות ואי דיווח במטרה להטעות (באישום השני); פרסום תשקיף חסר ומטעה וקבלת דבר במרה בנסיבות מחמירות (באישום השלישי). לגרין לייט יוחסו עבירות של הכללת פרטים מטעים בדו"ח בכוונה לרמות ואי דיווח במטרה להטעות (באישום השני);

ופרסום תשקיף חסר ומטעה וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (באישום השלישי). ללב התמר, טי.אי.אם ודף חשבון יוחסו עבירות של סיוע לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וסיוע לקבלת טובת הנאה (באישום הראשון).

מיד עם פתיחתו של ההליך המשפטי כנגד כלל הנאשמים, הגיעו מימון והמשיבה להסדר טיעון על פיו מימון יודה בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום, המשיבה תעתור לעונש מאסר אשר ירוצה בעבודות שירות, מאסר על תנאי וקנס ואילו מימון יעתור לעונש מאסר על תנאי וקנס, כאשר כל אחד מהצדדים יפרוש טיעוניו לעניין גובה הקנס. מימון הורשע על בסיס הודאתו, ובהתחשב בכלל הנסיבות ובהן העובדה כי הוא איננו – על פי קביעת בית המשפט – המעוול הראשי, הטיל עליו בית משפט השלום 15 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 75,000 ש"ח.

כנגד יתר הנאשמים התנהל הליך הוכחות. במהלכו, טען המבקש (יחד עם גרין לייט, לב התמר וטי.אי.אם) להגנה מן הצדק, והגיש בקשה להורות על ביטול כתב האישום. עניינה של טענת ההגנה מן הצדק היה בהתנהלות המשיבה בעניינו. במהלך הדיון, נתברר כי המשיבה לקחה לעצמה את החירות, על פי קביעת בית משפט השלום מיום 19.9.2007,

שלא לעדכן את בא כוח המבקש אודות פרטים חדשים שמסר לה עד במשפט, שלא לערוך חקירה מסודרת בנוגע לפרטים אלו, ולכוון את העד בעדותו בפני בית המשפט כך שהפרטים הנוספים שהתגלו וידיעתה עליהם יוסתרו. התנהלות חמורה זו זכתה לביקורת רבה בבית משפט השלום, ובית המשפט אף הורה על העברת החלטתו לעיונה ולבדיקתה של פרקליטת מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה). עם זאת, לאחר בחינה מדוקדקת של נסיבות המקרה לאור הדוקטרינות המקובלות בדבר הגנה מן הצדק, קבע בית המשפט כי היחס בין ההתנהגות הפסולה לבין כתב האישום והראיות שהונחו איננו מחייב את ביטול כתב האישום. זאת מכיוון שדברי העד אינם בעלי משמעות קרדינלית לכתב האישום, כי השלב בו הועלתה טענת ההגנה מן הצדק הינו שלב מוקדם בהליך המאפשר את ריפויו של הפגם וכי איזון האינטרסים הציבוריים למול הפגיעה במבקש מורה כי על ההליך להמשיך ולהתנהל.

בהמשך לכך, הגיש המבקש (יחד עם גרין לייט ולב התמר) בקשה נוספת לביטול כתב האישום בשל הגנה מן הצדק, שעניינה בכך שחקירתו נגועה ברדיפה ואפליה ומונעת מהרצון להרחיקו משוק ההון תוך פגיעה בלתי חוקית בזכויותיו. ביום 7.4.2009 דחה בית משפט השלום את הבקשה וקבע כי אין ממש בטענות שהועלו.

ההליך הפלילי בעניינם של המבקש ויתר הנאשמים נמשך, ולאחר שמיעת הראיות זיכה בית המשפט את המבקש וגרין לייט מעבירת הכללת פרטים מטעים בדו"ח בכוונה לרמות, אשר יוחסה להם במסגרת האישום השני, והרשיע אותו ואת יתר הנאשמים, בכלל העבירות האחרות שיוחסו להם בכתב האישום. בין היתר ציין בית משפט השלום בהכרעת הדין כי:

"טענותיו [של המבקש] בדבר הגנה מן הצדק ורדיפה נדונו בהרחבה במסגרת החלטות שנתתי בנושא, במהלך שמיעתו של התיק. טענות אלו חוזרות ועולות פעם נוספת בסיכומים, וגם אם נוסחו הטענות בניסוח אחר, או נוספו טיעונים כאלה ואחרים איני מוצאת לנכון לחזור על אותם עיקרים שקבעתי וכתבתי. אני מקבלת את טענת מולקנדוב כי הקשר שלו עם הרנ"ע '... היה קשר לא טוב, בלשון המעטה...' [...], וכי הרנ"ע הערימה לא מעט קשיים בדרכו כפי שעולה גם מעדויות שנשענו, הן עדי תביעה והן עדי הגנה. עם זאת, לאור המסקנות אליהן הגעתי והקביעות העובדתיות אותן קבעתי, נמצא כי הוא אינו זכאי לכל הגנה מן הצדק. לא בכדי הוטל עליו פיקוח צמוד ומתמיד, וצעדיו הוצרו כדי להגן על שוק ההון ועל ציבור המשקיעים מפניו". (סעיפים 7 (ג-ד) להכרעת הדין).

בהמשך להרשעתו של המבקש הטיל עליו בית משפט השלום 20 חודשי מאסר בפועל, 15 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 150,000 ש"ח. יצוין כי בקשה שהגיש המבקש לביטול הרשעתו נדחתה במסגרת גזר הדין כאשר בית משפט השלום מציין כי טענות הרדיפה של המבקש נדחו אחת לאחת וכי בהכרעת הדין לא נקבע כי אקסלנס או ארנטרוי היו שותפים לעבירה וכפועל יוצא אין ללמוד מהכרעת הדין את הנטען בבקשה. על מודחי הוטלו, בתחילה, שישה חודשי מאסר בפועל אשר ירוצו בעבודות שירות, תשעה חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 50,000 ש"ח. אך מאוחר יותר, מפאת מצבו הרפואי ואי יכולתו להשתלב בעבודות השירות הומרו חודשי המאסר בפועל למאסר על תנאי, כך שסך הכל הוטלו עליו 15 חודשי מאסר על תנאי. על החברות הנאשמות הוטלו קנסות שונים.

המבקש ערער על פסק דינו של בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי. במהלך הדיון בערעור, חזר בו המבקש בהמלצת בית המשפט מטיעוניו לעניין הכרעת הדין, וערעורו התמקד בחומרת עונשו וכן בהחלטתו של בית משפט השלום שלא לבטל את הרשעתו. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור באופן חלקי, הותיר את הרשעתו על כנה והפחית את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו במחצית (כלומר 10 חודשי מאסר בפועל תחת עשרים החודשים שהוטלו עליו בבית משפט השלום). יתר רכיבי גזר הדין נותרו על כנם. בנימוקיו, התייחס בית המשפט לחומרה שבעבירות ולרמת התחכום שבהן. מנגד, ניתן משקל נכבד לעקרון אחידות הענישה. נקבע, כי אמנם יש להבחין בין מימון שהודה במסגרתו של הסדר טיעון לבין המבקש, ואולם על מדרג העונשים בין מודחי למבקש להיות יותר פרופורציונאלי, תוך התחשבות בכך שהמבקש היה הרוח החיה שמאחורי העבירות ומודחי הוגדר כאיש קש. משקל מסוים נוסף נתן בית המשפט גם להתנהלות המשיבה. זו, כך קבע, אמנם לא הביאה לביטול כתב האישום אך עליה להיות מתורגמת להתחשבות בענישה. בנוסף, ניתן משקל לנסיבותיו האישיות הקשות של המבקש.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי בגדרה מלין המבקש על חומרת עונשו וטוען כי בקשתו מצדיקה מתן רשות ערעור מטעמים של צדק. לטענתו, יש מקום להתערבות נוספת בעונש שהוטל עליו בבית משפט השלום, כך שבדומה ליתר הנאשמים בפרשה הוא ירצה את עונשו בדרך של עבודות שירות. בגדרי הבקשה הוא שב ומעלה את טענותיו באשר להגנה מן הצדק לה היה זכאי לטענתו, וטוען כי הנסיבות המתוארות בטענות אלו צריכות להביא להקלה נוספת בעונשו. בנוסף שב הוא וטוען לעניין עקרון האחידות בענישה כאשר לדידו אין מקום להבחנה ממשית בינו לבין מודחי. לבסוף הוא טוען לנסיבותיו האישיות הקשות , ובייחוד למצבו הרפואי והנפשי הבעייתי, ולחלוף הזמן מעת ביצוע העבירה.

לאחר שעיינתי בבקשות על צרופותיהן ובפסקי הדין של הערכאות שקדמו לי, נחה דעתי כי דינן של שתי הבקשות – בקשת רשות הערעור והבקשה לעיכוב ביצוע – להידחות וזאת מבלי להידרש לתגובת המשיבה.

אין חולק כי בקשה זו איננה עומדת בתנאי ההלכה הידועה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי, באשר היא איננה מעוררת כל סוגיה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982) (להלן: עניין חניון חיפה ). בנוסף, ברגיל, טענות בנוגע לחומרת העונש כשלעצמה אינן מקימות עילה למתן רשות ערעור בפני בית משפט זה, אלא בנסיבות של סטייה ניכרת ממדיניות הענישה (ראו רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.3.1997); רע"פ 7201/97 בשירי נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 11.12.1997)). נכון אמנם, כי כלל זה הקבוע בפסיקה איננו חלוט. הפסיקה כבר הכירה, לא אחת, בהיתכנותם של מקרים חריגים ונדירים בהם יתקיימו שיקולים כבדי משקל אשר יש בהם, על אף עוצמתו הרבה של הכלל שנקבע ב עניין חניון חיפה , כדי להטות את הכף לעבר קבלת בקשת רשות הערעור. שיקולים אלו מכנים אנו "שיקולי צדק" (ראו: רע"פ 5066/09 אוחיון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.4.2010). אלא, ששיקולים כגון דא אינם מתקיימים במקרה זה.

מעל הנדרש, ובקצרת האומר, יוער כי לא מצאתי כי יש ממש בבקשה, אף לגופה. אכן נסיבותיו האישיות של המבקש קשות וברי כי הוא שילם מחיר כבד על התנהלותו הפלילית. עוד נכון, כי בשלב מסוים הייתה התנהלות המשיבה במשפט בלתי ראויה. עם זאת, נסיבות אלו נלקחו בחשבון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ועונש המאסר בפועל שהוטל עליו הופחת באופן משמעותי. יתר טענותיו של המבקש להגנה מן הצדק, הנוגעות בעיקרן ברדיפתו ובאפלייתו, נדחו כבר בבית משפט השלום. משכך, לא היה כל מקום להתחשבות ולהקלה נוספת בעונשו בשל טענות אלו. יוער, כי בניגוד לטענת בא כוחו של המבקש, לא מצאתי כל סתירה בעניין זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. ראשית, הסיבה העיקרית להקלה בעונשו של המבקש הינה הפרופורציה שבין העונש שהוטל עליו לבין עונשו של מודחי ולא טענות ההגנה מן הצדק שהעלה. שנית, ובזה העיקר, בית המשפט המחוזי נזקק אך לטענות ההגנה מן הצדק שנתקבלו על ידי בית משפט השלום – קרי התנהלותה של המשיבה ביחס לאחד העדים במשפט (והוא אף מפנה להחלטת בית משפט השלום בנושא זה מיום 19.9.2007 (פס' 13 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי)) – ולא לטענות הרדיפה של המבקש. משכך, אין כל סתירה בין קביעתו כי אין להתערב בממצאיו העובדתיים של בית משפט השלום בנושא זה, לבין המשמעות שניתנה לטענות המבקש בהחלטה להפחית את עונשו. בסופו של דבר, העונש שהוטל על המבקש בבית המשפט המחוזי הינו הולם ומשקף נכונה את הפרופורציה הראויה בין עונשו של המבקש לבין עונשו של מודחי, בהתחשב בחלקם השונה בביצוע העבירות ובמספר העבירות השונה בהן כל אחד מהם הואשם.

אשר על כן, דין בקשת רשות הערעור להידחות ועימה גם הבקשה לעיכוב ביצוע.

שירות בתי הסוהר מתבקש לבחון את מצבו הרפואי והנפשי של המבקש ולדאוג לו לטיפול מתאים, ככל שהדבר יידרש.