רע"פ 708/04 שמעון לוי נ. מדינת ישראל

1.בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד סגנית הנשיא ד' ברלינר והשופטים ז' המר וי' שיצר), אשר דחה את ערעור המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום ברחובות (כבוד סגן הנשיא צ' הרטל), בגדרו הורשע המבקש בעבירה של מעשה מגונה ונגזרו עליו, בין היתר, 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל (כולל הפעלת מאסר מותנה).

2.כתב האישום שהוגש נגד המבקש ייחס לו ביצוע מעשה מגונה במתלוננת תוך שימוש בכוח. לפי הנטען, המבקש הכניס בכוח את ידו לתוך מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת, ונגע באצבעותיו באיבר מינה על אף התנגדותה. הדבר היה בעת שישבו השניים במושב האחורי ברכב השייך לחברו של המבקש, אליו עלתה המתלוננת מרצונה. כן נאמר בכתב האישום כי המבקש ניסה להשכיב את המתלוננת בכוח על המושב האחורי של הרכב, ונישק אותה בניגוד לרצונה בפיה ובצווארה. בנוסף, כך נטען, מנע המבקש בכוח מן המתלוננת לצאת מן הרכב, עד שלבסוף הצליחה להימלט ממנו. המבקש כפר בעובדות שבכתב האישום. בית משפט השלום האמין לגרסת המתלוננת. הוא התבסס בעיקר על התרשמותו ממהימנות עדות המתלוננת בפניו. בפני בית המשפט הופיעו עדים נוספים, אשר העידו כי המתלוננת סיפרה להם על האירוע בסמוך לאחר התרחשותו. המדובר בחברתה של המתלוננת ובשוטר שחקר את המתלוננת ביום האירוע. לדברי עדים אלה, המתלוננת הייתה נסערת ומפוחדת. לעומת זאת, נמצאה עדותו של המבקש על ידי הערכאה הדיונית כבלתי אמינה. נקבע, כי גרסתו לוקה בחוסר היגיון, וכי היא רצופת סתירות, שקרים ותמיהות. חברו של המבקש, אשר נהג ברכב בשלבים שונים של האירוע, תמך בגרסתו. החבר טען כי לא היה עד לביצוע המעשים נשוא האישום. בית המשפט לא ייחס משקל לעדות זו, מכיוון שלפי עדות המתלוננת בוצעו מרבית המעשים בעת שהחבר לא היה ברכב. בית המשפט התרשם מאמינותה של המתלוננת ומחוסר אמינותו של המבקש גם לאור צפייה בקלטת המתעדת עימות שנערך ביניהם במשטרה. לאור האמור, הורשע המבקש בעבירה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין או החוק). בגזר דינו הפעיל בית משפט השלום עונש מאסר מותנה בן 18 חודשים שהוטל על המבקש בגין הרשעה קודמת. התנאי להפעלה היה, שהמבקש לא יעבור עבירת אלימות או איומים מכל סוג שהוא תוך שלוש שנים מיום שחרורו מן הכלא. בגין העבירה נשוא האישום הנוכחי הושתו על המבקש 8 חודשי מאסר, באופן חופף. כן נגזר עליו מאסר מותנה בן 12 חודשים. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו של המבקש, הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

3.טענתו הראשונה של המבקש כנגד הרשעתו הינה, כי בית משפט השלום לא פירט די הצורך מה הביא אותו לקביעה כי עדות המתלוננת אמינה. פירוט זה נדרש, אליבא דידו, מכוח סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, שכן לדבריו הוא הורשע בעבירת מין על פי עדותה היחידה של המתלוננת. כמו כן קובל המבקש על כך שבית המשפט המחוזי לא ייחס את המשקל הראוי לקביעתו, כי נתגלתה סתירה בין דברי המתלוננת במשטרה לבין עדותה במשפט. המתלוננת אמרה בעימות המוקלט כי הייתה בעבר בביתו של המבקש, אך בעדותה הכחישה זאת. בית המשפט המחוזי קבע, כי אין בסתירה זו כדי לקעקע את מהימנות המתלוננת. על כך חולק המבקש. לכך, אליבא דידו, מצטרפת העובדה שהמתלוננת סירבה לעבור בדיקה גניקולוגית בכדי להוכיח את טענתה כי היא בתולה. זאת, על רקע טענת המבקש, המוכחשת על ידה, כי בעבר קוימו ביניהם יחסי מין מלאים. לעניין גזר הדין, טוען המבקש כי שגתה הערכאה הראשונה משהפעילה את המאסר המותנה שהיה תלוי נגדו. לדבריו, העבירה בה הורשע אינה מהווה, לפי הגדרתה, עבירת אלימות, ומשכך לא התקיים התנאי שנקבע בתיק הקודם בו הורשע.

4.בהכרעת הדין שניתנה בבית משפט השלום צוינו טעמים מספר שבגינם הועדפה גרסת המתלוננת על פני גרסת המבקש. המדובר, בראש ובראשונה, בהתרשמותו הבלתי אמצעית מאמינות עדותה של המתלוננת. בית המשפט ציין, כי ניכר על המתלוננת שסיפרה את אשר חוותה ללא כל רצון להעצים את האירועים. בית המשפט התבסס גם על עדויות התומכות בגרסת המתלוננת. בנוסף, פירט בית המשפט את הסתירות והפרכות שנמצאו בגרסת המבקש. לפיכך, אין יסוד לטענה כי ההרשעה אינה מנומקת במידה הנדרשת. אף הסתירה שהתגלתה בדברי המתלוננת אין בה כדי להצדיק התערבות בסוגיית המהימנות. לערכאה הדיונית יתרון משמעותי על פני ערכאת הערעור, הנובע מהתרשמותה הישירה מן העדים. לכן, רק במקרים חריגים מתערבת ערכאת הערעור בממצאים בנושא מהימנות. איני סבור כי המקרה דנא נמנה בין מקרים אלה. צדק בית המשפט המחוזי בקבעו, כי אין מדובר בסתירה משמעותית. המתלוננת לא הכחישה כי הכירה את המבקש עוד לפני האירוע. גם אם אמנם ביקרה המתלוננת בביתו של המבקש, אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת גרסתה באשר למעשים שהוא ביצע בה. אף לעניין הבדיקה הגניקולוגית אין ממש בטענת המבקש. אפילו היה מתגלה בבדיקה כי המתלוננת אינה בתולה, לא הייתה לכך כל נפקות לעניין האירוע נשוא האישום.

5.לבסוף, אין לקבל את טענת המבקש כי המאסר המותנה הופעל שלא כדין. בית המשפט המחוזי נמנע מלדון בטענתו זו של המבקש. נימוקו לכך היה כי מדובר בסוגיה תיאורטית, שכן ממילא הופעל המאסר המותנה בחופף למאסר שהושת על המבקש בגין ההרשעה הנוכחית. ואולם, המאסר המותנה שהופעל - 18 חודשים - ארוך מן המאסר שגזר בית משפט השלום על המבקש בשל המקרה דנא - 8 חודשים. על כן, בניגוד לדבריו של בית המשפט המחוזי, תקופת המאסר לא תישאר בעינה אם תבוטל הפעלתו של המאסר על תנאי. מכל מקום, משבוחנים את הטענה לגופה נמצא שאין בה ממש. כאמור, בית משפט השלום קבע כי המבקש הפר את התנאי שהוטל עליו, שלא לעבור עבירת אלימות מכל סוג שהוא. הוא נימק את קביעתו בכך ששימוש באלימות הינו אחד מיסודות העבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, בה הורשע המבקש. ואכן, סעיף זה, בנוסח שהיה בתוקף בעת ביצוע העבירה על ידי המבקש, כלל שימוש בכוח בגדר יסודות העבירה. יוער, כי במועד המאוחר לביצוע העבירה תוקנו סעיפי החוק בהם הורשע המבקש, בגדר חוק העונשין (תיקון מס' 61), התשס"א-2001. לאחר התיקון, הסעיף הרלוונטי למעשיו של המבקש הוא סעיף 348(ג1) לחוק. ואולם, מן הבחינה המהותית לא השתנו יסודות העבירה. העבירה המוגדרת כיום בסעיף 348(ג1) לחוק אינה אלא מקבילתה של העבירה, שהוגדרה עובר לתיקון על ידי שילוב הסעיפים 348(א) ו-345(א)(1), היינו, ביצוע מעשה מגונה תוך שימוש בכוח. אף העונש המקסימלי בגין העבירה נותר כשהיה. על כן, אין בעניינו נפקות לתיקון בחוק. יודגש, כי אף אלמלא נכללה נקיטת אלימות בגדר יסודות העבירה לפי החוק, לא היה בכך כדי לסייע למבקש. הלכה פסוקה היא כי המבחן להפעלת המאסר המותנה אינו פורמאלי כי אם מהותי. די בכך שבפועל מקיימת התנהגותו הפלילית של הנאשם את התנאי שנקבע לגביו, בכדי שיופעל המאסר המותנה (ראו ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל , פ"ד לד(3) 808, 811; ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן , פ"ד נד(3) 145, 151). משהפעיל המבקש כוח בעת ביצוע מעשיו כלפי המתלוננת, התקיים התנאי בדבר ביצוע עבירת אלימות מכל סוג שהוא. לפיכך, בדין הופעל המאסר המותנה כנגד המבקש.

6.בחינת טענותיו של המבקש לגופן מגלה שאין לקבלן. אפילו היה ממש בטענות, הרי הבקשה אינה מגלה עילה למתן רשות ערעור. הבקשה אינה מעלה כל שאלה משפטית בעלת חשיבות עקרונית או ציבורית החורגת מעניינו הפרטני של המבקש, אשר מצדיקה דיון בה בגלגול שלישי. אשר על כן, הבקשה נדחית בלא צורך בתגובה. משכך, מתייתר הדיון בבקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר.