רע"פ 8881/09 חליל אבו חרב נ. מדינת ישראל

כנגד המבקש הוגש לבית-משפט השלום בבאר-שבע כתב אישום מתוקן (ת.פ. 3590/03), המייחס לו 18 עבירות של ניכוי ביודעין של מס תשומות בלא שיש לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: חוק מע"מ ), וזאת לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק מע"מ ושתי עבירות של הוצאת חשבונית מס בלי שהיה זכאי לעשות כן לפי סעיף 117(א)(5) לחוק מע"מ.

לפי הנטען באישום הראשון, המבקש נרשם כעוסק מורשה כהגדרתו בסעיף 1 לחוק מע"מ בחודש יולי 1985 בענף גיוס עובדים ואספקת שירותי כוח אדם. המבקש התבקש להמציא למבקר מטעם המשיבה מסמכים לביקורת לשנות המס 1994 ו- 1995, על-מנת שיעלה בידי המשיבה לבדוק בין היתר אם מס התשומות אשר נוכה בדוחות שהוגשו על-ידי המבקש למשיבה נוכה כדין ובהתאם לנדרש בסעיף 38 לחוק מע"מ. המבקש לא המציא למשיבה את המסמכים. במהלך התקופה שבין מרץ 1994 לינואר 1996 הגיש המבקש למנהל המכס ומע"מ 8 דו"חות תקופתיים, בהם ניכה מס תשומות בסך 105,181 ש"ח וזאת בהעדר חשבוניות שהוצאו לו כדין – עבירות של ניכוי ביודעין של מס שתומות בלא שיש לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק, 8 עבירות לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק מע"מ.

לפי הנטען באישום השני, בתקופה שבין מאי 1996 למרץ 1998, הגיש המבקש לרשויות מע"מ 10 דו"חות תקופתיים, בהם ניכה מס תשומות בסך 385,520 ש"ח וזאת בהסתמך על חשבוניות מס שהוצאו לו כדין ושנתקבלו על-ידו למרות שמוציאי החשבוניות או מי מטעמם לא ביצוע את העסקות נשוא חשבוניות אלה – עבירות של ניכוי ביודעין של מס תשומות בלא שיש לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק מע"מ – 10 עבירות לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק מע"מ.

לפי הנטען באישום השלישי, במהלך חודש נובמבר 1993 הוציא המבקש ומסר לקיבוץ חצרים שתי חשבוניות מס על שם חברת ח.ע. פרדיס ח.פ. 511784720 בגין עסקה אותה ערך עם הקיבוץ, בלא שיהיה זכאי לעשות כן, וזאת מאחר ולא שימש כמנהלה של חברת ע.ש. פרדיס ואף לא פעל מטעמה. סכום העסקאות שלגביהן הוציא המבקש את החשבוניות מגיע בערכים נומינליים ל- 71,968 ש"ח ומע"מ על סך 12,234 ש"ח - עבירות של הוצאת חשבונית מס בלי שהיה זכאי לעשות כן – 2 עבירות לפי סעיף 117(א)(5) לחוק מע"מ.

בית-משפט השלום (כבוד הנשיא מ' מכליס ) הרשיע, ביום 6.11.2007, את המבקש בעבירות שיוחסו לו באישום הראשון והשני בכתב האישום וביטל את האישום השלישי עקב התיישנות.

ביום 11.2.2008 גזר בית-משפט השלום על המבקש את העונשים הבאים: שמונה חודשי מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי הוא שהמבקש לא יעבור עבירה דומה תוך שנתיים וזאת בהתאם לסעיף 52(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וקנס בסך 20,000 ש"ח או 5 חודשי מאסר תמורתו.

על פסק-הדין של בית-משפט השלום ערער המבקש לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (ע"פ 5136/08).

בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטים: ר' אבידע , נ' הנדל ו ח' סלוטקי ) דחה את הערעור על ההרשעה וקיבל חלקית את הערעור על העונש, כך שעונש המאסר קוצר לשישה חודשי מאסר בפועל. יתר חלקי גזר-הדין נותרו על כנם.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, בגדרה שב המבקש על טענותיו כפי שהעלה בפני בית-המשפט המחוזי.

ביום 11.11.09 החלטתי לעכב את ביצוע עונש המאסר שהוטל על המבקש על-ידי בית-המשפט המחוזי, וזאת עד למתן החלטה אחרת.

למבקש שלוש טענות משפטיות מרכזיות. האחת, טענת הגנה מן הצדק , לפיה כתב האישום הוגש נגדו ממניעים זרים וכנקמה על כך שנדון לעונש מאסר בפועל במסגרת עבודות שירות ולא למאסר ממש בגין תיק אחר בו הורשע בעבירות של אי הגשת דו"חות. השנייה, טענת אפליה משום שכתב האישום הוגש רק כנגדו ולא כנגד רוכשי חשבוניות נוספים. מטעם זה, לטענת בא-כוח המבקש, הופלה המבקש לרעה על-ידי רשויות התביעה לעומת נאשמים פוטנציאליים אחרים בפרשה. השלישית, טענת נזק ראייתי, נוכח העובדה שכתב האישום הוגש לאחר שנים כה רבות. כתב האישום הוגש בשנת 2003 ומתייחס לעבירות שבוצעו 5-9 שנים קודם לכן. במצב זה, טוען בא-כוח המבקש, כי אינו מסוגל לאתר עדים ומעסיקים שונים.

מנגד, תומך בא-כוח המשיבה בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ומבקש לדחות את בקשת רשות הערעור. לטענתו, המבקש אינו טוען אפילו לקיומה של עילה לערעור שני וכל בקשתו הינה חזרה על הטענות שהעלה בשתי הערכאות שדנו בעניינו. בהעדר טענה לקיומה של עילה לערעור שני, דין הבקשה להידחות על הסף.

דין בקשת רשות הערעור להידחות.

עניינו של המבקש כבר נדון בפני שתי ערכאות. כידוע, הכלל הנוהג הוא, כי הרשות לערעור שני, אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא מוגבלת למקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים. בענייננו, הבקשה אינה מעוררת כל שאלה משפטית עקרונית שכזו והמבקש לא הצביע על עילה המצדיקה דיון ב"גלגול שלישי" בעניינו בהתאם להלכת חניון חיפה (רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123).

מעבר לדרוש יוער, כי אף לגופו של עניין, דין בקשת רשות הערעור להידחות.

בבקשתו חוזר המבקש על שלוש הטענות שנדונו ונדחו הן על-ידי הערכאה הדיונית והן על-ידי ערכאת הערעור.

טענת ההגנה מן הצדק – טענת המבקש היא, כאמור, כי כתב האישום הנוכחי הוגש נגדו כנקמה על כך שנדון לעונש מאסר בפועל בעבודות שירות ולא למאסר ממש בתיק אחר בו הורשע בעבירות של אי הגשת דו"חות. בעניין זה קבע בית-המשפט המחוזי (כב' השופט

נ' הנדל ), כי ערעורה של המדינה בתיק האחר נמחק כנראה בשל סיבות טכניות. אשר לטענת ההגנה מן הצדק, קבע בית-המשפט המחוזי (בעמ' 4 לפסק-הדין), כי:

"המערער לא הניח תשתית לבסס את טענת ההגנה מן הצדק. ההפך הוא הנכון. כפי שטענה ב"כ המדינה הערעור בתיק הקודם נמחק לאחר הגשת כתב האישום בתיק הנוכחי ועל כן התיאוריה של גורם ותוצאה אינה עומדת במבחן לוח הזמנים".

טענת ה"נקמה" של המבקש אינה מתיישבת עם העובדות. שכן, כתב האישום בתיק הנוכחי הוגש ביום 26.8.03. הערעור בתיק האחר (ע"פ 7147/03) בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע נמחק ביום 11.7.04. מכך עולה, כי כתב האישום הנוכחי הוגש קרוב לשנה לפני האירוע בגינו טוען המבקש שביקשו "לנקום" בו כביכול.

בית-המשפט המחוזי בדק עובדות אלה והסיק, כי טענת המבקש אינה יכולה לעמוד נוכח העובדות הפשוטות של לוח הזמנים. לפיכך, טענת המבקש נדחתה. המבקש לא מתמודד בבקשתו עם הנמקת דחיית טענתו בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ולא מצאתי מקום להתערב בקביעה זו.

טענת האפליה – טוען המבקש, כאמור, כי כתב האישום הוגש רק כנגדו ולא כנגד רוכשי חשבוניות נוספים. בעניין זה ציין בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט נ' הנדל ) את התרשמותו של בית-המשפט מעדותה של באת-כוח מס ערך מוסף באשר לטענת ההפליה וקובע (בעמ' 4 לפסק-הדין), כדלקמן:

"בבירור שנערך במסגרת הערעור עולה מהודעת המדינה כי הוגשו כתבי אישום נגד שלושה מעורבים שנדונו לעונש מאסר כאשר אחד מהם נידון ל- 24 חודשי מאסר בפועל, והאחר נדון לתקופת מאסר בפועל של שנה וחצי. מפיץ החשבוניות נדון אף הוא ל- 27 חודשי מאסר. עולה מהודעת המאשימה שנערך בירור ענייני על ידה. למשל תיק אחד נסגר מחמת חוסר ראיות, תיק אחר נסגר בשל פטירת הנחקר וחלק מהתיקים האחרים עניינם סכומי מס נמוכים".

מקביעות עובדתיות אלה עולה, כי בטענת המבקש לאפליה אין כל ממש ודינה להידחות. אומנם, אכן תיק אחד נסגר מחמת חוסר ראיות, תיק אחר נסגר בשל פטירת הנחקר וחלק מהתיקים האחרים עניינם בסכומי מס נמוכים, אולם אין להתעלם מכך שהוגשו כתבי אישום כנגד שלושה מעורבים, שהורשעו והוטלו עליהם עונשי מאסר בפועל.

טענת הנזק הראייתי

–

המבקש טוען, כאמור, לנזק ראייתי נוכח העובדה, שכתב האישום הוגש לאחר שנים כה רבות. כתב האישום הוגש בשנת 2003 ומתייחס לעבירות שבוצעו 5-9 שנים קודם לכן. במצב זה, לטענת בא-כוח המבקש, אין הוא מסוגל לאתר עדים ומעסיקים שונים.

בעניין זה קובע בית-המשפט המחוזי, כי טענה זו של המבקש הינה כללית וגם אם צודק המבקש, כי הזמן הרב שחלף אינו ראוי, אין די בכך כדי לזכותו. כך קובע בית-המשפט המחוזי (בעמ' 4 לפסק-הדין):

"טענות המערער בעניין הנזק הראייתי שנגרם לו הינן כלליות. הוא לא מסר לדוגמא שמות של עדים שברצונו להזמין. החקירה התנהלה זמן לא רב לאחר ביצוע העבירות על פי האמור בכתב האישום, וכי כבר אז העיד שאינו זוכר כמה עבדו מטעמו ולא הגיש תיעוד כנדרש על פי חוק (ראה עמ' 115 סיפא להכרעת הדין). צודק המערער כי הזמן הרב שחלף איננו ראוי אך אין בכך כדי לבסס את המסקנה כי ניתן היה לזכות את המערער אם כתב האישום היה מוגש מוקדם יותר, זאת במיוחד נוכח גרסאותיו בפני גורמי החקירה.

בית משפט קמא כתב פסק דין מנומק וביסס את הרשעת המערער על סמך התרשמותו מהראיות שהוגשו בפניו, לרבות עדות המערער והגרסאות שמסר במהלך החקירה. צוין בהכרעת הדין כי המערער נמנע מהזמנת אישתו לעדות כדי לאשר שזרקה את המסמכים הרלבנטיים ובדומה לא הזמין עדים נוספים שהיו עשויים לתמוך בגרסתו. בית משפט קמא התייחס למסמכים וקבע שהמערער אינו אמין בעיניו. באשר לעדות של מנהל החשבון של המערער עיון בסיכומי המערער בבית משפט קמא מגלה שאף הוא לא העניק משקל רב לעדותו. הקו העיקרי של המערער בבית משפט קמא ובפנינו הינו שיש לזכותו מהאישומים בשל התנהלות התביעה – הגנה מן הצדק, הפלייה וגרימת נזק ראייתי. ברם, כפי שהוסבר לעיל לא הונחה תשתית מספקת כדי לבסס את הקו האמור, על כן הייתי מציע לדחות את הערעור על הכרעת הדין".

עינינו הרואות, כי מדובר בממצאים עובדתיים חד-משמעיים – לרבות ממצאי מהימנות - שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית ואושרו על-ידי ערכאת הערעור ואינם מעוררים שאלה כלשהי הראויה לדיון בערכאה שלישית.

נראה, כי טענות המבקש מכוונות בעיקרן כנגד קביעותיהן העובדתיות של הערכאות הקודמות. כידוע, בית-משפט שלערעור אינו מתערב בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, זאת במיוחד כאשר מדובר בבקשת רשות ערעור (ראו ע"פ 9147/01 בשן נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(5) 297 ; מ' קרמניצר, "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה (תשמ"ג-תשמ"ד) 407).

טענות המבקש לעניין העונש -

בבקשתו טוען המבקש טענות הנוגעות לעונש. נראה כי טענותיו נטענו כלאחר יד באופן שאין בהן ממש. לעניין העונש, קבע בית-המשפט המחוזי בדעת רוב, כי יש להקל בעונש ולהפחית את עונש המאסר בפועל משמונה חודשי מאסר לשישה חודשי מאסר בפועל, וזאת בעיקר בשל חלוף הזמן והגם שחרף הזמן שחלף, המבקש לא נקט בכל פעולה כדי לתקן את מחדליו. בנסיבות אלה נראה, כי בית-המשפט המחוזי שקל בעניינו של המבקש שיקולים לקולא, ואין לומר כי שיקולים אלה לא נשקלו. דווקא נראה, כי לאור העובדה שהמבקש עד היום לא הסיר את מחדליו בסך של כ-900,000 ש"ח, מלמדים כי העונש שהוטל עליו הינו קל יחסית.

מעבר לדרוש יוער, כי הלכה פסוקה היא, כי בקשה להקלה בעונש אינה מקימה עילה למתן רשות ערעור. כך למשל נקבע ברע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, ניתן ביום 24.3.1997):

"בית משפט זה אינו נוהג ליתן רשות ערעור שעה שהערעור המבוקש עוסק אך ורק בחומרת העונש שנגזר: "הלכה היא מימים ימימה, כי 'על חומרת העונש אין נוהגים לתת רשות לערער בכלל כי בעניין עונש מספיקות שתי ערכאות די והותר'"... .

יפים דברים אלה אף למקרה שלפניי.

עוד יש לזכור את עמדתו של בית-משפט זה בנוגע לעבירות מס. כך קבעתי בע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(3) 721, בעמ' 727:

"עבירות המס הכלכליות הפכו בשנים האחרונות להיות רעה חולה, ומכאן שיש מקום ליתן לכך משקל בענישה מן הפן ההרתעתי. כך שבבוא בית-המשפט לגזור את דינו של אדם אשר הורשע בעבירות מסוג זה, לא ייתן משקל לנסיבות אישיות ולמצוקה כלכלית...

כאשר עסקינן בעברייני מס, בעבירות כלכליות, בעבירות מירמה וכדומה, שבהן העבריין מקווה להפיק רווח כספי רב, חשוב להטיל לצד הקנס גם עונש של מאסר בפועל למען ידע העבריין שאין החוטא יוצא נשכר. אם חשב לתומו שהסיכוי להפיק טובת הנאה כספית ניכרת מצדיק נטילת סיכון, עליו לדעת כי אם יועמד לדין ויוטל עליו קנס הוא צפוי גם לכך כי תישלל חירותו וגם כי יפסיד את הרווח המדומה, פרי הבאושים של המעשה העברייני. על-כן ראוי ונכון היה להטיל על המערערים עונש מאסר בפועל משמעותי וכן קנס כפי שאכן עשה בית-המשפט המחוזי".

מטעמים אלה כולם, בקשת רשות הערעור נדחית.

החלטתי מיום 11.11.09 – בעניין עיכוב ביצוע עונש המאסר – מבוטלת.

על המבקש להתייצב ביום 1.3.10 לא יאוחר מהשעה 10:00 במזכירות הפלילית של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, לשם תחילת ריצוי עונשו.