ת"צ 46010-07-11 בימ"ש מחוזי מרכז, שופטת אסתר שטמר: פס"ד ב"תביעת הקוטג' "… · פסק דין, 22.6.2020

פרטי ההליך

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח'

כבוד השופטת אסתר שטמר

לפני

התובע:

אופיר נאור

ע"י ב"כ עו"ד שחר בן מאיר ועו"ד דוד דנינו

נגד

הנתבעות:

.1תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ

.2תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד טל אייל-בוגר ועו"ד דר להב

פסק דין

רקע ופרטי ההליך

" .1תביעת הקוטג'" שלפניי נולדה סמוך ל"מחאת הקוטג'" הציבורית מקיץ ,2011שבה נטען כי מחירי הגבינה המוכרת מאוד בישראל נסקו באופן בלתי סביר .התביעה היא תביעה לפי חוק התחרות הכלכלית ,תשמ"ח( 1988-בשמו הקודם "חוק ההגבלים העסקיים" ,וכאן ייקרא "חוק התחרות") ,שאושרה כתובענה ייצוגית ביום "( 5.4.2016החלטת האישור").

3 4 5 6 7 8 9 10 11

.2התובע טוען כי במהלך התקופה מחודש מרץ 2008ועד יולי 2011קבעה הנתבעת ("תנובה") מחיר בלתי הוגן לגבינת הקוטג' ,תוך ניצול מעמדה של תנובה כמונופולין בשוק מוצרי החלב, ובפרט בשוק גבינת הקוטג' ,וגרמה בכך פגיעה בציבור ,דבר שמהווה עוולה בנזיקין לפי סעיף 29א(ב)( )1וסעיף (50א) בחוק התחרות. תנובה טענה בשלב בקשת האישור וגם כעת ,כי הדין אינו מכיר בעילה של ניצול לרעה של מעמדו של מונופולין ע"י קביעת מחיר גבוה בלתי הוגן; וכי המחיר שנקבע היה הוגן בתנאי השוק, בעיקר בשים לב לכך שמדובר במוצר שיצא מפיקוח ,שבשלו נמכר בעבר בהפסד ניכר .בשלב בקשת האישור נטען גם כי המחיר שהתובע מתייחס אליו הוא מחיר לצרכן ,שאינו תלוי רק בתנובה; כי אין להתיר תביעה של צרכן עקיף ,שלא רכש את המוצר מאת תנובה; וטענות בדבר התאמת התביעה לשמש תביעה ייצוגית ,והתאמת התובע ובאי כוחו לשמש מייצגים.

1מתוך 43

12 13 14 15 16 17 18 19

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' .3אין מחלוקת בדבר היותה של תנובה מונופולין בשוק מוצרי החלב לפי הכרזת הממונה על הגבלים עסקיים מיום .25.12.1988אין מחלוקת גם בדבר מחירו לצרכן של גביע קוטג' בשנים הרלוונטיות לבדיקה .התובע הביא בבקשת האישור טבלה של מחיר ממוצע לגביע קוטג' במשקל 250גר' .לא היתה מחלוקת ממשית על האמור בה ,למרות שברור כי היא כוללת את מחירי היצרנים כולם (חו"ד פרלמן .)1/2012 לשם הנוחות אביא רק את המחיר הממוצע בחודש ינואר של כל שנה .אוסיף כי המחיר המירבי

1 2 3 4 5 6

של הקוטג' ,לפי צו פיקוח מיום 1.9.2005עמד על ₪ 4.91לגביע של 9%שומן ועל ₪ 4.82לגביע של 5%שומן .בשנת 2006הוצא הקוטג' מן הפיקוח כפי שיובהר להלן.

7 8 9

בכתב ההגנה לא התייחסה תנובה למחיר לצרכן ,כי אם למחיר לקמעונאי ,מחיר ממוצע לגביע ללא מע"מ .גם באופן זה ניתן ללמוד כי מחירי הקוטג' (גביעים במשקל 250גרם 5% ,ו9%- שומן) הלכו וגבהו עד שנת .2011

10 11 12 13 14 15

שנה 2005 2006

מחיר קוטג' לצרכן 4.95 – 4.82 ₪ 4.83

מחיר הקוטג' לקמעונאי ₪ 3.44 ₪ 3.46

2007 2008 2009 2010 ( 2011ינואר – יוני)

₪ 5.06 ₪ 5.90 ₪ 6.11 ₪ 6.59 ₪7

₪ 3.71 ₪ 4.23 ₪ 4.29 ₪ 4.50 ₪ 4.76

.4בסעיפים 49עד 51בהחלטת האישור סקרתי את עיקרי חוות הדעת שהוגשו עד אותו שלב. השאלה העיקרית שהועמדה על ידי המומחים היתה בחינת מחירי הקוטג' לאחר הוצאתו

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

מפיקוח ,ואם היה בעלויות הייצור כדי להצדיק את המחיר שנקבע ונגבה .אזכיר לשם כך את סימני הדרך הבאים :מחיר גבינת הקוטג' ,כרוב מוצרי החלב ,היה נתון לפיקוח מחירים לפי פרק ה' בחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים ,תשנ"ו"( 1996-חוק הפיקוח") ,ונקבע בצווי פיקוח .עדכון המחירים נערך לפי כללים שנקבעו בדו"ח שחובר ע"י רו"ח יצחק סוארי בשנת "( 1996דו"ח סוארי") .לפי הכללים נערכו שני סוגים של עדכונים במחירי המוצרים המפוקחים :עדכון שוטף ,שהוא מנגנון התאמה של המחירים כאשר התשומות מתייקרות מעל

26 27 28 29 30 31

.3%ועדכון בסיסי ,שנערך מדי שנים אחדות ,לאחר ביקורת חשבונאית ותמחירית בספרי החברה ,כדי לוודא רווחיות מובטחת ,כיסוי עלויות מוכרות ,ותשואה ריאלית של 12%-6%על ההון הפעיל.

32 33 34

2מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' .5בחודש מאי 2006הגיש משרד רו"ח לוטקר ,שטיין ,טולדנו ושות' למשרד החקלאות דו"ח "קביעת נוהל התחשבנות בענף החלב" ("דו"ח לוטקר") .ביולי 2006הוצאו מן הפיקוח מוצרי חלב שונים ,בהם גם גבינת הקוטג' ,והועברו לפיקוח מחירים לפי פרק ז' בחוק הפיקוח. לכתחילה דו"ח לוטקר לא עמד בפני מומחי התובע ,ועל כן קבלו את טענת מר פרלמן שלפי הדו"ח בשנת 2004ייצור הקוטג' הביא להפסד של כ 8%-על המחזור .לסברתם ,שימוש בכללי דו"ח סוארי ,כיסוי ההפסד בתוספת 6%על ההון הפעיל ,דרש העלאת מחיר של 14%של

1 2 3 4 5 6

הקוטג' .מר פרלמן הבהיר בחוות דעתו מחודש יוני ,2018כי הנתון של 14%אינו מופיע בדו"ח לוטקר ,אם כי ניתן ללמוד מן הדו"ח שעל מנת לעבור לרווחיות "בטווח הפיקוח" נדרשה העלאה של 19.3%-14%במחיר הקוטג' (ה"ש 40בעמ' .)23אציין כי דו"ח לוטקר לא הוגש כראיה ,ועל

7 8 9

כן ההתייחסות אליו היא מפי המומחים (עמ' 347בפרוטוקול שורה .)11 .6משנתקבל דו"ח לוטקר אצל מומחי התביעה ,התאפשר להם לבחון את מבנה עלויות הייצור של הקוטג' בשנים ,2004 – 2003והוגשה חוות דעת כלכלית משלימה ביום .31.10.2013המומחים טענו כי בתקופה מחודש יולי ( 2006הוצאת הקוטג' מפיקוח) עד מרץ ( 2008מכירת תנובה מן החקלאים שהחזיקו בה עד אותה עת לקרן ההשקעות הזרה אייפקס פרטנרס) – תנובה פיצתה את עצמה על הפער הלכאורי של 14%שבו היתה זכאית להעלות מחיר הקוטג' ,כפי שנקבע

10 11 12 13 14 15 16

בדו"ח לוטקר .זאת ע"י העלאה ריאלית של המחיר ב 11.2% -ותוספת פריון של לפחות 3% באותה תקופה .לדעת מומחי התביעה דו"ח לוטקר התבסס על צילום מצב לשנת 2004וניתוחו. הדו"ח לא ייחס את מלוא המשמעות הכלכלית לכך ששנת 2004היתה שנת הרצה של מחלבה חדשה שהקימה תנובה באלון תבור ,שאליה העבירה את הייצור משתי מחלבות ישנות בתל אביב וירושלים .לדברי המומחים ,שנה זו ייצגה רק השקעה משמעותית ועדיין לא את כושר הייצור והליכי ייצור אופטימליים ,ואת היתרונות הנובעים מן הגודל ומעודף כושר הייצור, שבהמשך יקטינו באופן רצוף את העלות הממוצעת לגביע קוטג' מדי שנה .על כן העמידו בסימן שאלה את הצורך בהעלאת המחיר לפי דו"ח לוטקר ,בשיעור .14%לדעתם ,אילו נותר הקוטג' בפיקוח ,אזי בבדיקה הבאה היו העובדות מסתברות ,והמחיר המפוקח היה מופחת ,כדי להחזיר את תנובה לשיעורי הרווח המקובלים לפי דו"ח סוארי .בחוות דעת זו הוסיפו המומחים והפנו

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

לכך שלאחר מחאת הקוטג' בקיץ , 2011ולמרות עלייה במחירי התשומות ,שהיתה אמורה להביא את הקוטג' למחיר של כ ,₪ 7.5-מחירו הופחת ל.₪ 5.95 -

27 28 29

.7דו"ח נוסף שמומחי התביעה התיחסו אליו הוא דו"ח שהוזמן ע"י מבטח שמיר אחזקות בע"מ מאת חברת גיזה זינגר אבן בע"מ ("דו"ח גיזה") ,ונמסר למזמינה ביום .27.2.2012מבטח שמיר החזיקה חלק מתנובה באותה עת ,והזמינה את הדו"ח לצורך הערכת שווי אחזקתה בתנובה. הדו"ח אינו מתייחס למוצרי התביעה ,אך ניתן ללמוד ממנו כי עלויות המכר של תנובה ירדו בשנים 2010 – 2009בשל ירידה במחיר החלב ,שהוא חומר הגלם העיקרי של הקבוצה ,ובשל

3מתוך 43

30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' התייעלות תפעולית (עדות מר שכטר בעמ' 528שורות ,29-22ובעמ' 531שורות .)10-7עוד ניתן ללמוד כי בתקופה " 2011- 2006הקבוצה ביצעה בחלק מהתקופה המתוארת מהלך של העלאת מחירים בחלק ממוצריה וזאת לרוב ללא עליה מקבילה בהוצאות הייצור" .כך עלה שיעור הרווח הגולמי מן ההכנסות מ 24% -בשנת 2006ל 29.2% -בשנת ( 2010עמ' ,)80ואילו שיעור הרווח התפעולי מן ההכנסות עמד על 4.4%בשנת ,2006והאמיר ל 9.8%-בשנת .2010לפי הערכות הדו"ח ,שנערך לצורך רכישת תנובה מקרן אייפקס ,שוויה של תנובה עלה דרסטית עד

1 2 3 4 5 6

סוף ,2010ובמחצית 2011ירד.

הגם שאין חובה להעביר את כל התוצאות הכלכליות של התייעלות תפעולית לצרכן ,הנתונים האמורים מלמדים כמובן על רווחיות גדלה והולכת של תנובה בגין מוצרי החלב ,למרות ירידת

8 9

מחירי החלב.

.8בהחלטת האישור נסקר סעיף 29א בחוק התחרות הכלכלית ,ועמדת הפסיקה ורשויות התחרות באירופה ,ונקבע כי עילת ניצול לרעה של מעמד מונופולין באופן שעלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור ,כוללת גם מחיר גבוה בלתי הוגן (פסקאות .)36 – 10תמיכה לעמדה זו נמצאה בדברי המשנה לנשיא ,כב' השופט א' רובינשטיין בבג"ץ 4374/15התנועה למען איכות

11 12 13 14

השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל פסקה פב' ( )27.3.2016ובדברי כב' השופטת (כתארה אז) א' חיות ברע"א 8224/15תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצאת חקלאית בישראל בע"מ נ' פרופ' ירון זליכה פסקה .)29.3.2016( 15

15 16 17 18

.9בהחלטת האישור נבדקה גם טענת תנובה כי דוקטרינת הצרכן העקיף מונעת מן המבקש לתבוע את תנובה ,שכן לא רכש את המוצר ישירות מתנובה ,אלא באמצעות קמעונאים ,שגם להם יד ורגל בקביעת המחיר .מכל הטעמים המנויים שם (פסקאות ,)44 – 37נדחתה הטענה בענייננו. תנובה לא חזרה על טענה זו בסיכומיה ,ומשום כך אין מקום להוסיף ולדון בה כאן.

19 20 21 22 23

.10החלטת האישור סקרה גם את המבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן .ומסקנתה הבלתי נמנעת

היתה כי הפער בין המחיר לעלות הייצור תלוי בנסיבותיו של כל מקרה .לא ראיתי לחזור על כל הניתוח שנערך בהחלטת האישור ,שממילא יש לקראה כחלק בלתי נפרד מפסק דין זה ,אם כי גם כאן אדרש בהמשך להתפתחות הנושא בפסיקה ובדברי מלומדים .כך סוכם הנושא בהחלטת האישור:

25 26 27 28 29

" .36לסיכום ,עמדת הפסיקה ורשויות התחרות באירופה ,שכמובן אינה מחייבת כאן ,אך מלמדת על הלך הרוח לפרשנות הסעיף שהיווה השראה לסעיף 29א ,היא כי המבחן למחיר בלתי הוגן שמהווה ניצול לרעה של כח מונופוליסטי הוא כאשר המחיר גבוה מן הערך הכלכלי של המוצר או השירות.

4מתוך 43

30 31 32 33

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' ניתן לאמץ את המבחן הדו שלבי ,כלומר בחינת עלויות הייצור אל מול המחיר, ורק אח"כ קביעה אם המחיר גבוה באופן בלתי הוגן; או לאמץ את גישת פרופ' גילה ,שסבור כי אין צורך בכך ,ויש לבחון את המחיר ישירות. נסיון לבחון את הערך הכלכלי של המוצר או השירות ודאי חשוב ,אך אינו קל ויתכן שבדיוק לכן נדרשו רוב ההכרעות למבחן דו שלבי ,כפי שנסקר לעיל. בכל מקרה תהיינה נסיבות מיוחדות שיש לתת עליהן את הדעת .מנגד ,ברי שמטרת האיסור היא למנוע גביית מחיר גבוה מעבר למחירו של המוצר בתנאי תחרות .אם כך ,לפחות במקרה שהוא בר השוואה לא ברור מה תועלתו של המבחן הדו שלבי ,כאשר ניתן לבחון את השאלה לגופה :מחירו של אותו מוצר או שירות בשוק אחר; השוואת מחירו של מוצר או שירות אל מול מוצר או שירות אחר ,דומה בתכונותיו ,באותו שוק; מחירם של מוצרים דומים אצל אותו יצרן; וכדומה ,מבחנים שתשובה עליהם תביא ישירות למענה על השאלה המרכזית :אם בעל המונופולין גבה מחיר גבוה ממחירו של המוצר בתנאי תחרות. מעצם קיומו של מונופולין יש להניח כי ברוב המקרים הבדיקה לא תהיה קלה, שכן מעצם ההגדרה אין מוצר בר השוואה מלאה או מדויקת .יחד עם זאת, ולפחות במקרה שלפנינו ,נראה כי ניתן להפעיל אמות מידה הנוגעות לשאלות שלעיל כדי לבחון את השאלה המרכזית". .11בהמשך הדיון נבחנו הראיות שהציגו הצדדים לצורך קביעה לכאורית כי המחיר שגבתה תנובה בגין הקוטג' בתקופת התביעה היה בלתי הוגן .לאחר שנדונו חוות הדעת מטעם התובע ,שהוגשו ע"י פרופ' אביה ספיבק וד"ר מאיר אמיר וחוו"ד מטעם הנתבעת שהגיש מר מנחם פרלמן – סברתי כי באותו שלב הונחה תשתית לכאורית מספקת להוכחת נזקה של הקבוצה .התובענה הייצוגית אושרה. לאחר הדברים הללו הוגש כתב הגנה ,נערכו כמה סבבים של גילוי מסמכים ,והוגשו תצהירים וחוות דעת מקצועיות של הצדדים .בהמשך נשמעה עדותם של התובע ושל המומחה מטעמו, ד"ר מאיר אמיר .כמו כן הוזמן מטעם התובע רו"ח אלכס שכטר ,מי שעמד בראש הצוות שערך את דו"ח גיזה .מטעם תנובה העידו המומחה מטעמה ,מנחם פרלמן ,מנכ"ל תנובה בתקופה 4.2009עד ,1.2016אריק שור ,וסגן מנהל המחלקה הכלכלית בתנובה ,דני נאור. לאחר הגשת הסיכומים עתר ב"כ התובע לגילוי החלטה שניתנה בתצ (ת"א) 18298-11-14 המועצה הישראלית לצרכנות נ' תנובה ( .)16.1.2019תנובה התנגדה ,וכיום – לאחר שהתפרסם עותק מצונזר של אותה החלטה ,התייתר מתן החלטה בבקשה.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38

5מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' טענות הצדדים

.12על בסיס עדות התובע וחוות דעת הצדדים טוען התובע כי תנובה גבתה מחיר גבוה בלתי הוגן בגין הקוטג' בתקופת התביעה .לפי חישוב בחוות הדעת מטעמו עמדה גביית היתר לתקופה 30.6.2011 – 1.1.2009על ₪ 49,354,000בחישוב מעל רווח סביר של ,20%ו₪ 80,133,000 - בחישוב רווח מעל שיעור רווח של ,15.9%שהיה שיעור הרווח הממוצע בשנת ,2008הכל

2 3 4 5

"במחירי ."2011לפי חישובי ב"כ התובע בסיכומים עמדה גביית היתר על סכומים גבוהים בהרבה ,כתלות במבחנים שבחר ליישם בסיכומיו .אתיחס לכך בנפרד בהמשך ,בפרק אודות הנזק. התובע עמד על כך שהדין הישראלי מכיר בעילת מחיר בלתי הוגן מופרז שגובה מונופולין לפי

6 7 8 9

חוק התחרות הכלכלית .התובע הוסיף וטען כי מדברי מנכ"ל תנובה בשנת ,2013אריק שור ,כפי שצוטטו בעתונות (כתבה בעתון ידיעות אחרונות מיום ,)10.5.2013ברי כי תנובה עצמה סברה שהגזימה בהעלאת המחיר לפני תקופת המחאה.

10 11 12 13 14 15

מחיר גבוה בלתי הוגן בישראל ,ומכל מקום טענה כי גבולותיה צרים בהרבה מאלו ששורטטו על ידי המומחה מטעם התובע ,וענייננו אינו נכלל בהם.

16 17

.13תנובה טענה לקשיים שונים בחוות הדעת מטעם התובע ,והסתמכה על חוות הדעת מטעמה להוכיח שלא היתה גבייה מופרזת ובלתי הוגנת .תנובה הוסיפה וטענה נגד השימוש בעילה של

דיון

.14הטענות המפורטות ,הן של עובדה הן של משפט ,תידונה בכל פרק בנפרד.

אין עוד מחלוקת בדבר תקופת התביעה ,שנקבעה בהחלטת האישור (סעיף :)74ממרץ 2008ועד יולי .2011עם זאת ,גביית היתר שהתובע טען לה בסיכומיו ובחוות דעת ד"ר מאיר אמיר חושבה לשנים ,2010 ,2009ומחצית 2011בלבד ,וכך יחושב הרווח הנטען כבלתי הוגן. הצדדים חלוקים בדבר המוצרים שבגינם אושר ניהול התביעה (גבינת קוטג' בגביעיים של 250

21 22 23 24

גרם 5% ,שומן ו 9%-שומן או כל מוצרי הקוטג') ,וכמובן בשאלות העיקריות שהוצגו לעיל.

25 26

.15תנובה טענה בהגנתה מפני התביעה הייצוגית ,כי החלטת האישור קובעת את עילת התביעה באופן לכאורי בלבד ,ועל כן יש מקום לשוב ולבחון אותה בשלב זה .דעתי שונה :במקום שבמסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נבחנה שאלה משפטית לעומקה ,ואין היא תלויה בהבאת ראיות חדשות – ניצול יעיל של המשאבים העומדים לרשות מערכת המשפט קורא להימנע מדיון חוזר באותה שאלה עצמה (ראו גם סעיף 46בהחלטת האישור ,וכן החלטה בפרוטוקול מיום .)21.4.2016בע"א 9294/16אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח

6מתוך 43

27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' בע"מ ( )4.2.2020נקבע ברוב דעות השופטים ד' ברק ארז (פסקה )59וע' גרוסקופף כי הכרעה בשאלה משפטית בשלב בקשת האישור יכולה להוות הכרעה בתביעה באותה שאלה .לענין זה דומה שגם השופט אלרון הסכים (בפסקה 4רישא לחוות דעתו) .כמובן מדובר רק בהליך ביניים, ובית המשפט רשאי לשנות מדעתו בו ,אם תוצג לו תשתית ראייתית אחרת (פסקה 9בחוות דעתו של השופט גרוסקופף).

1 2 3 4 5 6

עם זאת ,כיוון שחלה התפתחות מסוימת בפסיקה ,אביאנה לידיעת הקורא.

7 8 9

חוות הדעת מטעם התביעה .16בחוות הדעת שהגיש ד"ר מאיר אמיר לתמיכה בתביעה עצמה ( )11.4.2018חזר ד"ר אמיר על המסקנות בחוו"ד הקודמת ,וטען כי נוספו לה יתדות עובדתיות בנתוני האמת שנתקבלו מתנובה .לדבריו החל במחצית השניה של 2011ועד אפריל ,2018מועד מתן חוות הדעת ,נותר מחיר הקוטג' מתחת ל .₪ 6-המומחה סבר כי מהלכי העלאת המחיר בתקופת התביעה כנראה הומלצו ע"י חברת הייעוץ הבינלאומית מקינזי ,וכוונתם היתה להשיא בטווח הקצר את רווחי תנובה לטובת בעלת השליטה החדשה בה .לא היה לאימרה זו ביסוס בראיות. בעמ' 6בחוות דעתו הביא המומחה את מחירי הקוטג':

10 11 12 13 14 15 16 17

מחיר גביע קוטג' .2008-2017 ממוצע שנתי .גביע 250גרם. שנה

מחיר לצרכן כולל מע"מ

2008

₪ 6.20

2009

₪ 6.31

2010

₪ 6.60

חצי ראשון 2011

₪ 6.97

חצי שני 2011

₪ 5.62

2012

₪ 5.86

2013

₪ 6.04

2014

₪ 5.90

2015

₪ 5.86

2016

₪ 5.71

2017

₪ 5.62 18

7מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' לאחר שנמסרו נתוני תנובה בעת ניהול התביעה ,קבע ד"ר אמיר את שיעור הרווחיות הסביר ל- ,15.9%כפי שהיה בממוצע בשנת .2008זהו "מחיר גבוה ,מחיר מונופוליסטי ,אבל עדיין בתוך מתחם הסבירות" .שיעור רווח מעל עלות של 15.9%מפצה את היצרנית לפי עקרונות דו"ח סוארי ומעבר לכך" ,סוארי פלוס פלוס" כדבריו (עמ' 374שורה .)11בחקירתו העמיד המומחה את המחיר המופרז על כל סכום שמעבר ל 6 -ש"ח (עמ' 359שורה ;32בפרוטוקול; עמ' 360 שורות ;33-23עמ' 361שורות ;6-2עמ' 397שורה ,19עמ' 398שורות ,)4-1אך לא עשה כן

1 2 3 4 5 6

מראש בחוות דעתו .בחקירתו טען שמדובר במחיר הקוטג' בשנת ,2008אלא שמחיר זה עמד על ₪ 6.20בממוצע (טבלה עמ' 6בחוו"ד משנת .)2018לא ניתן הסבר ראוי לפער זה (שם ,בעמ' .)361 – 359

7 8 9 10

.17לחלופין ערך המומחה חישוב לפי כל מחיר שמעבר לגבולות "נמל המבטחים" של ,20%אשר נקבע בגילוי דעת 1/14של הממונ ה על ההגבלים העסקיים :בחישוב לפי מוצרי התביעה שיעור הרווח בשנת 2009היה ;24%בשנת ;28% - 2010ובמחצית הראשונה של .27% – 2011כל זאת בתקופה של ירידה במחיר החלב ,המרכיב העיקרי בעלויות הייצור (עמ' 9ו 12-בחוות הדעת).

11 12 13 14 15

ד"ר אמיר הדגיש כי בחישוב לפי עלויות ונתונים של תנובה הגיע כמעט לאותו שיעור של המחיר המופרז כפי שהוערך בשלב בקשת האישור ,בשעה שרק הנתונים הפומביים עמדו לפני המומחים. ד"ר אמיר קבע כי היתה עליה ריאלית בת 21%במחיר גביע קוטג' בשנים ,2008 - 2006כלומר ממועד היציאה מן הפיקוח (טבלה עמ' .)10לדעתו ,תוספת 14%לפי דו"ח לוטקר היתה גבוהה מדי (עמ' 11בחוות הדעת). ההפסד בתקופת הפיקוח תוקן ,לדעתו ,וביתר .בשנים הבאות ,ממחצית ,2008התשואה על ההון הפעיל היתה בשיעור ,16.5%הרבה מעבר לטווח הרווחיות של דו"ח סוארי למוצרים בפיקוח ,12%-6% :ויותר מהגבול העליון הגבוה של הרווח החריג בדו"ח סוארי – ( 14%עמ' 12

16 17 18 19 20 21 22 23 24

בחוות הדעת) .לטענת המומחה ,החלת מבחני דו"ח סוארי על ענייננו גם בשנים הבאות היתה מביאה להפחתת מחיר הקוטג' ב ,4% – 3% -כדי להגיע לשולי רווחיות סבירים. ד"ר אמיר הוסיף וטען כי הרף של 15.9%רווח בשנת 2008מעל מחיר עלות מביא למחיר מופרז. אמנם הוא בתוך "נמל המבטחים" של גילוי דעת ,1/14אבל נמל המבטחים כולו בוטל" ,ועל כן לדעתנו בהחלט ניתן לקבוע את הרף ,במיוחד למוצר הקוטג' שהוא מוצר צרכנות בסיסי ,על 15%וזאת בין היתר מהנימוק שבשנים הרבות שבהן היה הקוטג' תחת פיקוח על המחירים, היה הרווח המוכר לגביע נמוך מ 15%-מהעלות וכאשר הוא הגיע לרף של 15%בשנת 2008 הוא כבר חצה את הגבול הרחב ביותר שהתאפשר תחת משטר של פיקוח על המחירים" (עמ' .)13גם בעדותו הבהיר כי המחיר שהיה נקבע ע"י הפיקוח על המחירים יכול להוות אמת מידה

25 26 27 28 29 30 31 32 33

8מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' לחישוב ,וניתן להוסיף עליו מעט ,לא הרבה .המומחה הביא לדוגמא את ענייננו שבו לפי דו"ח סוארי אחוז הרווח יכול לעמוד על ,14%ולפי הגנת נמל המבטחים – ( 20%עמ' 362שורות 15 – .)19

1 2 3 4 5 6

נמצא כי שיעור הרווח מעל העלות שהיה 27%במחצית הראשונה ,פחת ל ,10%-ואילו הרווח התפעולי ששיעורו עמד על 21%במחצית הראשונה של ,2011פחת גם הוא ל- 10%במחצית השניה של אותה שנה (טבלה בעמ' 15בחוות דעתו) .מכאן סבר המומחה

7 8 9

כי רווח של כ 10%-מקובל על תנובה ,בעיקר כשהוא מוסיף לעמוד גם בכל השנים שמאז ועד היום ,ומהווה כשלעצמו אמת מידה לסבירות המחיר.

10 11

.18על סמך נתוני תנובה ערך ד"ר אמיר השוואה בין מחיר גביע קוטג' במחצית הראשונה של שנת 2011לבין מחירו במחצית השניה ,לאחר שהופחת בעקבות "מחאת הקוטג'".

"והנה בן יום או לילה ,בסוף יוני או תחילת יולי ,2011ירידת מחיר סיטונאי של ₪ 0.72לגביע וחזרה לרווח סביר של 10%על המחזור .המחיר לצרכן יורד בכ ₪ 1 -כתוצאה מכך ,למעשה יותר מכך ₪ 1.35 ,לגביע ,כפי שראינו בטבלה בעמוד ,3אולי הקמעונאים תרמו אף הם את חלקם והורידו את פער השיווק. אבל הציבור השיג את מבוקשו; מחיר גביע קוטג' מתחת ל ,₪ 6-כפי שהיה לפני שנת ,2008וכפי שמחיר זה נשמר גם בשנים האחרונות ועד עצם היום הזה. ללא פיקוח על המחירים ,ללא הוראה מבית המשפט ,מחאה אזרחית למופת, שהפכה לאכיפה אזרחית שהשיגה את יעדיה" (עמ' 15בחוות הדעת). אציין בצער כי בחקירת ד"ר אמיר התברר כי ציטט בחוות דעתו מדברי מר אריק שור ,מנכ"ל תנובה ,באופן לא מדויק ומגמתי (עמ' 336 -330בפרוטוקול) .לא נתקבל הסבר לכך ,והדברים גם לא היו צריכים לגוף חוות הדעת .זאת ועוד ,הנתונים שהובאו בטבלה בעמ' 14ובטבלה בעמ' 16בחוות דעתו אינם תואמים במדויק לאלו שבעמ' 4בתצהירו של מר דני נאור .לא ברור מנין הטעות ,אם בכלל .מכל מקום ההפרשים קטנים ואינם משפיעים על התוצאה (כך סבור גם מר פרלמן (חוו"ד 2018בפסקה .))105

12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

חוות דעת מטעם ההגנה .19חוו"ד מר מנחם פרלמן מחודש יוני 2018מתייחסת למוצרי קוטג' 5%ו 9% -בגביעים של 250 גרם ,המוצרים שבגינם אושרה התובענה ,אך מביאה נתונים גם ביחס לכלל מוצרי הקוטג'. המומחה הבהיר כי לא ניתן לפלח את המכירות לפני 2009לפי סוג הלקוחות ,למשל קמעונאים בלבד (כך העיד גם מר דני נאור ,סמנכ"ל כלכלה בתנובה ,בעמ' 577שורה 14ואילך).

29 30 31 32 33 34

9מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' מסקנות חוות הדעת הן: א .בשנים 2006 – 2004תנובה הפסידה בייצור הקוטג' הפסד תפעולי שנע בין 1.2%ל.4.6% - לאחר הוצאתו מפיקוח לפי פרק ה' ,הועלו המחירים. ב .שיעור הרווח בשנות התביעה הוא 19.5%עד .22%כשלעצמו אין זה רווח מופרז ,ובראיית שנות ההפסד התפעולי ודאי שלא. ג .חישוב לפי שיטת ד"ר אמיר מביא להפסד שבין 55מיליון ש"ח לבין 191מיליון ,₪לתקופה

1 2 3 4 5 6

.2011 – 2004 ד .אם אמת המידה היא מחירי ,2008אזי עליית המחירים בתקופת התביעה היא 11.5%לכל היותר.

7 8 9

ה .אם אמת המידה היא המחצית השניה של – 2011בשנה אחת היה המחיר גבוה ב16.8% - מאמת המידה ,וביתר פחות.

10 11 12 13 14 15 16

.20מר פרלמן השווה את הרווח התפעולי של תנובה לזה של 6חברות זרות שעוסקות בייצור מוצרי חלב .אצל החברות הזרות מצא שיעור רווח תפעולי לשנת 2008בין 4.9%לבין ;14.1%בשנת 2009בין 6.5%לבין ;18.5%בשנת 2010בין 8.7%לבין ,17%ונערך חישוב גם לשנת ,2011אלא שהוא מתייחס לכל השנה ,מה שאינו רלוונטי בענייננו .ממוצע הרווח התפעולי של החברות הזרות ,שכולל את כל שנת 2011עומד על .12.1%חישוב הרווח התפעולי נערך מתוך המחיר (כלומר "מלמעלה") ולא מן העלויות (כלומר "מלמטה") .לפי נוסחת המרה שסיפק המומחה, רווח תפעולי מהכנסה של 12.1%יבוטא ברווח בן 13.8%ביחס לעלות (עמ' 14ה"ש .)13 הרווח התפעולי של תנובה במכירת הקוטג' חושב בנפרד למוצרי הבסיס (טבלה בעמ' 2008 :14 – ,22% – 2010 ,19.5% – 2009 ,13%מחצית ,21.5% – 2011 Iמחצית ,)8.9% – 2011 IIובנפרד חושב רווח תפעולי לכלל מוצרי הקוטג' (טבלה בעמ' – 2010 ,19.8% -2009 ,13.7% -2008 :15 ,22%וחציון ראשון של .)20.9% – 2011בחקירה הנגדית התבקש מר פרלמן להמיר את אופן החישוב כך שיהיה מעל מחירי העלות ,וקבע בהתאמה- 2010 ,24.7% - 2009 ,15.9% – 2008 : ,28.2%ומחצית ( 26.4%- 2011עמ' 635בפרוטוקול ,שורות 9 – 2ועמ' ,654בשורות .)16 – 7

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

.21מר פרלמן הוסיף בדיקה גם לפי גישת פרופ' ד' גילה ,שאינה מקובלת עליו ,ולפיה יש לאמוד את המחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות ,לבחון בכמה גבוה מחיר הבדיקה ביחס למחיר בתנאי תחרות ,ואז לבחון אם הפער מופרז .בשנת ,2008שהיא שנת ההשוואה לפי הצעת ד"ר אמיר, הרווח התפעולי ממוצרי הקוטג' היה 13%למוצרי התביעה ו 13.7%-לכלל מוצרי הקוטג' .מר פרלמן השווה את שיעור הרווחיות התפעולי של הקוטג' בכל אחת משנות התביעה אל מול שיעור

27 28 29 30 31 32

הרווחיות של החברות הזרות בממוצע השנים הרלוונטיות .12.1% -לדעתו ההפרש אינו מלמד על חריגה משמעותית ומופרזת של שיעור רווחיות הקוטג' מזה של החברות הזרות שנבדקו לאותה שנה.

33 34 35

10מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח'

מר פרלמן חישב ומצא כי אילו נשמר הפער בין עלות למחיר כשם שהיה בשנת 15%( 2008 למוצרי התביעה ו 15.9%-לכל מוצרי הקוטג') ,הפער בין המחיר בפועל לבין המחיר של אמת המידה של 2008היה בשנת 7.6% 2009ו 8.1%-בהתאמה ,בשנת 10.7% – 2010ו11.5% - בהתאמה ,ובמחצית הראשונה של 9.1% – 2011ו 10.7% -בהתאמה (לוחות 6ו 7-בעמ' 19 בחוות הדעת) .חריגה כזו אינה יכולה להיחשב מחיר מופרז ,לדעת המומחה.

1 2 3 4 5 6

באותו אופן הוסיף המומחה ובחן את המחיר בתקופת התביעה לעומת מחיר הקוטג' במחצית השניה של 2011בניטרול השינוי בעלויות ,למרות שסבר שאין בו ללמד על מחיר סביר .זאת, כיוון ששיעור הרווחיות התפעולית של תנובה על הקוטג' במחצית השניה של ;8.9%( 2011 )9.6%נמוך משיעור הרווחיות התפעולית הממוצע של החברות הזרות בשנים 2011- 2008 ( .)12.1%המסקנה העולה מלוח 8ולוח 9בעמ' 20בחוות הדעת היא כי מחיר הקוטג' בנטרול השינוי בעלויות הייצור בשנות התביעה גבוה בשיעור שבין 12.7%לבין 16.8%בהשוואה למחיר במחצית השניה של .2011

7 8 9 10 11 12 13 14 15

ההפסד עד :2006בלוחות 10ו 11-הראה כי בשנים 2006- 2004נצפה הפסד תפעולי בין 1.2% לבין 4.6%במוצרי התביעה ,ו 4.6% - 3% -בכל מוצרי הקוטג' .ואילו בשנת 2007היה רווח תפעולי קטן .2% ,ד"ר אמיר קבע כי במחצית 2008תנובה העלתה את המחיר הנומינלי ב 22% (ובניכוי עליית מחיר תשומות של 1%בממוצע – 21%עליה ראלית) ,ושיעור התשואה על ההון הפעיל היה .16.5%מר פרלמן סבר כי "מחירי תשומות" אינם רלוונטיים ,כי אם "עלות הייצור לגביע" .מכל מקום ,בשנת 2008חלה התייעלות משמעותית מאוד בתנובה ,שחלק ניכר ממנה הועבר לצרכנים.

16 17 18 19 20 21 22

אעיר מיד כי במישור העובדתי של התביעה שלפניי ,עוד בהחלטת האישור נקבע כי אין כיסוי עובדתי לטענת תנובה שעד חודש מרץ 2008עדיין לא כוסה הגירעון ההסטורי של תנובה (סעיף 55בהחלטת האישור) .מר פרלמן התייחס לטענות אלו בחוו"ד ,אך לא הביא נתונים כי אם

23 24 25

תחשיבים המבוססים על נתונים קיימים ובאופן חישוב אחר .ראו בקורתו של ד"ר אמיר בענין זה ,בהערת שוליים 10בעמ' 12בחוות הדעת משנת 2018ובעמ' 349בפרוטוקול שו' .32-4 על כן אני מקבלת את הנתון המוסכם ,שלפיו העלאת המחיר של 14%בשנת 2006הביאה את הקוטג' לרווח מקובל על פי חוק הפיקוח.

26 27 28 29

.23אשר לדו"ח לוטקר ,שהיווה בסיס לקביעה כי העלאת מחיר של 14%תביא לרווח ראוי ,מר פרלמן קבע כי אין המלצה כזו בדו"ח לוטקר ,אם כי ניתן להסיק מדו"ח לוטקר שהעלאת מחיר בטווח שבין 14%ל 19.3% -תביא לרווחיות בטווח הפיקוח .בתקופה 2008 – 2006עלו מחירי התשומות של הקוטג' ב ,14.1% -ואילו עלות הייצור ליחידה כמעט לא עלתה .כלומר התיעלות

30 31 32 33

.22מר פרלמן דחה את טענת ד"ר אמיר ,שלפיה עליית המחירים בשנים 2008 – 2006פיצתה על

11מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' משמעותית של תנובה ,הרבה מעבר ל 3% -שדרש ד"ר אמיר 14% .בגין החזר ההפסדים ועוד 14%בגין עלית מחירי התשומות היו צריכים להביא לעליית מחיר של כ 30%-במקום 22% שחלה בשנים .2008- 2006

1 2 3 4 5 6

מעל 190מיליון ( ₪לוח .)14חישוב גביית היתר לשנים 2011- 2004לפי בסיס מחיר - 2008 55מיליון ש"ח עד 103מיליון ( ₪עמ' 26ולוחות 15ו .)16-כלומר שהגירעון ההסטורי מעולם לא כוסה.

7 8 9

.25מר פרלמן העיר הערות לאופן החישוב שנקט בו ד"ר אמיר :ראשית ,החישוב של תשואה על ההון הפעיל הוא חישוב תאורטי .אין צורך בחישוב תאורטי כזה כאשר לפני המומחה נתוני האמת של הכנסות ,עלויות ורווח מייצור הקוטג' ומכירתו .חישוב התשואה על ההון הפעיל על מוצר ספציפי מעלה קושי מובנה בייחוס למוצר הבודד .כמו כן העיר לטעויות נקודתיות בחישוב ,לשיעור ההתייעלות הנדרש לפי חוו"ד ד"ר אמיר ,לאופן המדידה של המחיר שנגבה

10 11 12 13 14 15

.24חישוב גביית היתר לפי שיטת ד"ר אמיר לשנים 2011 – 2004מוביל להפסד מצטבר ,לדעת מר פרלמן .אם יחושב לפי 20%מעל העלות – ההפסד המצטבר הוא של 129מיליון ( ₪לוח )13עד

בפועל מעל העלות ("מלמטה") ,ולהפרזות וניתוק מהעובדות ,כלשונו. .26המחלוקת שהתגלעה בין המומחים אינה ניתנת לפתרון פשוט ,כיוון שלא השתמשו באותם פרמטרים .כך ,למשל ,באופן חישוב הפער בין המחיר לעלות הייצור ,אם "מלמטה" כדעתו של ד"ר אמיר אם "מלמעלה" כדעתו של מר פרלמן .על פער זה ניתן להתגבר באופן מתמטי ,כמובן, וכך אעשה במקומות הרלוונטיים.

16 17 18 19 20 21

גם עניינית קשה לבחון את חוות הדעת זו מול זו .אופני הבדיקה שונים ולכן קשה להשוות את התוצאות .מעבר לעמדות העקרוניות של המומחים ,לא ניתן להשוות בין חישובי ד"ר אמיר אשר מבוססים על השוואה לשיעורי רווח של 20%או של 15.9%לחישובי מר פרלמן שבחר להשוות את נתנוי הקוטג' לאלו של החברות הזרות.

22 23 24 25

למרות האמור ניתן להסיק מסקנות מן העובדות שהובאו ,וכך אעשה בהמשך.

26 27 28 29

המוצרים שבהם עוסקת התביעה .27בין הצדדים נתגלעה מחלוקת אם התביעה עוסקת בקוטג' 5%ו 9%-בגביעים של 250גר' בלבד או שמא בכל ייצור הקוטג' על ידי תנובה .תנובה נסמכת על המלים המפורשות בהחלטת האישור" :לטענת המבקש ,שלא נסתרה ,תוך 5שנים נסק מחירו ב 31.4%-מ ₪ 4.91-לקוטג' 9%ו 4.82-לקוטג' 5%עד יותר מ ₪ 7-לגביע" .התובע טען אחרת במהלך שמיעת התביעה ,אך

12מתוך 43

30 31 32 33

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' בסיכומיו לא פירט ,ובפרק ג' התייחס בעיקר לקוטג' 250גרם (אם כי בטבלאות בעמ' 23ו24- לסיכומיו התייחס לנתונים שהובאו לגבי כל מוצרי הקוטג').

1 2

בחוו"ד מר פרלמן נבחנו שתי האפשרויות ,ונמצא כי שיעורי הרווח של תנובה בשני המקרים דומים .יתרה מזו ,מר פרלמן הבהיר שלא ניתן לחשב לפי מחיר המכירה הקמעונאית ,שכן אין מידע נפרד לגביו בספרי תנובה לפני שנת .2009מכל מקום אין הבדל משמעותי בתוצאה בין

3 4 5

דיון שהוא למוצרי התביעה בלבד לבין דיון שהוא בכלל שוק הקוטג' שמיוצר על ידי תנובה (פסקאות 38 ,37בחוות דעתו) .ד"ר מאיר אמיר הסכים לאמור בהערת שוליים 5בחוות דעתו מאפריל ( 2018עמ' .)9 ברי כי המוצרים שבהם עוסקת התביעה הם רק הללו שבגינם הוגשה בקשת האישור ואושרה. אין מקום להרחיב את עילת התביעה ללא החלטה מפורשת בדבר תיקונה ,מה שלא נתבקש בענייננו .עם זאת ,כעולה מחוו"ד המומחים כפי שהובאה לעיל ,הנתונים המתיחסים לשיעורי הרווח דומים .על כן ניתן ללמוד אודות הפערים והשוני גם מתוך מוצרי הקוטג' כולם ,כפי שנעשה ע"י מר פרלמן .חישוב הנזק ייעשה רק לגבי מוצרי התביעה ,כמובן.

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

.28ב"כ תנובה חזרו בסיכומיהם על הטענה בדבר היעדר עילה של מחיר גבוה בלתי הוגן לפי סעיף 29א בחוק התחרות הכלכלית .לאחר שקראתי גם זאת ,סבורני כי בזמן שחלף מאז מתן החלטת האישור התבססה עילת המחיר המופרז בפסיקת בתי המשפט (ת"צ (מחוזי מרכז) 6179-08-16 רונן גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ ( .)16.1.2019בימים אלו נבחנת ההחלטה ברע"א 1248/19החברה המרכזית למשקאות קלים בע"מ נ' רונן גפניאל ,אך השאלה המרכזית בה היא אופן בחינת המחיר ,ולאו דוקא קיומה של עילת תביעה; ת"צ (מחוזי מרכז) 36098-05-16אלון צדוק נ' שטראוס גרופ בע"מ ( ;)16.1.2019ענין המועצה הישראלית לצרכנות נ' תנובה הנ"ל; רע"א 1361/18אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר פסקה ;)26.6.2018( 8רע"א 9771/16נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטיד נ' נזרי פסקה ;)28.9.2017( 22ת"צ (מחוזי מרכז) 41838-09-14משה ויינשטיין נ' מפעלי ים המלח בע"מ פסקאות .))29.1.2017( 9-12

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

בהחלטת האישור סקרתי את שתי הגישות בדבר קיומה של העילה ,שהתבטאו בעמדותיהם של פרופ' ד' גילה (דיויד גילה מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי משפטים מה 761 ( ;)2016ופרופ' מ' שיצר גל וד"ר ה' נבו (מיכל (שיצר) גל והילה נבו השפעת תורת ההחלטות על עיצוב כללים משפטיים :מחיר בלתי הוגן כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי משפטים מה 42 – .))2015( 39 – 35 ,19 – 26 ,44

26 27 28 29 30 31 32

עילת התביעה :ניצול כוחו של מונופולין לרעה על ידי גביית מחיר (גבוה) בלתי הוגן

13מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' למרות ההתפתחות המסתמנת בפסיקת בתי המשפט בישראל לאמץ את עילת המחיר המופרז, ראוי לשמוע לאזהרה החוזרת מפי פרופ' מיכל גל ,בדבר עצם הכרה בעילה ,אי התאמתה לישראל ,ובעיקר – העובדה שלמרות שהוכרה באירופה ,השימוש בה מועט. Michal s. Gal "Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S and the EC: Two systems of belief about monopoly?" 49 ANTITRUST BULLETIN (2004) P. 40 והטבלה בעמ' .41

1 2 3 4 5 6

.29אני סבורה כי במקום שעילת התביעה הוכרה ,אין להימנע במכוון משימוש בה ,מסיבות הקשורות באידיאולוגיה שבעצם קיומה ,או בגלל הקושי ביישום המבחנים לבחינתה.

7 8 9

על כן ,ככל שענייננו עונה על המבחנים שהוצבו בפסיקה – וכך אני סבורה – אין להירתע מקביעה פוזיטיבית בדבר הפרת ס' 29א' בחוק התחרות וחישוב הנזק.

10 11 12 13 14 15

החשובים שהותוו שם. תוך הפנייה לעמדותיהם הסותרות של המלומדים הנ"ל נקבע בגילוי הדעת כי : "אין במאפייניו הייחודיים של המשק הישראלי בכדי לשנות את רשימת השיקולים שישקלו ביחס לאכיפה ,אך יתכן שתהיה להם השפעה בבחינה ספציפית של שוק מוצר מסוים". (ה"ש 32בעמ' 10בגילוי דעת .)1/17

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

.30בעקבות ההתפתחויות בפסיקה נקבע גם בגילוי דעת 1/17של רשות התחרות (עמ' )4כי גביית מחיר בלתי הוגן גבוה עלולה ,בנסיבות המתאימות ,להיחשב ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי .עם זאת ,השימוש בעילה זו ייעשה בזהירות ובמתינות משקולי המדיניות

אבהיר כי גילוי דעת 1/17פורסם לאחר מתן החלטת האישור .בגילוי דעת זה שינתה רשות התחרות בראשות עו"ד מיכל הלפרין מעמדתה הקודמת בראשות פרופ' ד' גילה (בגילוי דעת ,)1/14בעיקר בביטול "נמל המבטחים" שנקבע על שיעור רווח של 20%שמתחתיו לא תנקוט הרשות פעולות אכיפה נגד מונופול בגין מחיר גבוה .הרשות המשיכה להכיר בקיומה של עילה להתערבותה במקרה של מחיר גבוה בלתי הוגן שגבה מונופולין ,אך הבהירה כי הבחינה תהיה מדודה ומתונה. אם כי עמדת המאסדר אינה מחייבת את בית המשפט ,ברי כי היא נושאת משקל משמעותי (רע"א 9778/16שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ פסקאות 33ואילך (.)31.5.2018 דנ"א 4960/18זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ' תלוי ועומד; ע"א 6455/19סרגיי ירוחימוביץ נ' כונס הנכסים הרשמי פסקה .))28.1.2020( 13עמדתה הנוכחית של הרשות קוראת ליתר זהירות בהפעלת שיקול הדעת ,אך אינה ממליצה להימנע מהתערבות במקרים המתאימים .לא של הרשות ,ודאי לא של בית המשפט (ראו ענין צדוק ,בפסקה .)13

14מתוך 43

27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' .31למרות קשיי היישום ,התועלת בקיומה של עילת תביעה הנוגעת לגביית מחיר מופרז על ידי מונופול תוך ניצול כוחו לרעה ,גבוהה ביותר לחברה .אחזור על הציטוט מגילוי דעת ,1/14 שצוטט בסעיף 24בהחלטת האישור:

1 2 3

"גביית מחיר מופרז גורמת להקצאה בלתי יעילה שכן היא מונעת מצרכנים אשר התועלת שיפיקו מן המוצר גבוהה מן המחיר התחרותי אך נמוכה מהמחיר המופרז ,מלרכוש את המוצר ,ומאלצת אותם לפנות למוצרים שאינם תואמים את צרכיהם באותה המידה או להימנע כליל מרכישה .באופן זה, נמנעות מן המשק עסקאות המגדילות את התועלת המצרפית .בנוסף ,כתוצאה מן העובדה שצרכנים משלמים מחיר גבוה מן המחיר התחרותי ,נוצרת העברת עושר מידי ציבור הצרכנים לבעל המונופולין .גביית מחיר מופרז מלבה באופן חד ביותר את בעיית יוקר המחיה וטמונה בה פגיעה ישירה ומיידית בציבור הצרכנים" (גילוי דעת 1/14עמ' .)2

.32אם כן ,פסיעה בעקבות ההנחיות המחמירות יותר של גילוי דעת ,1/17ובעקבות הפסיקה משמיעה צורך בבדיקה הבאה :קיומו של מונופולין; כוח השוק שמרכז אותו מונופולין בידיו; המחיר שגבה המונופולין ,ובדיקה אם מופרז הוא אם לאו ,אם הוגן הוא אם לאו.

4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

מונופולין .33תנובה הוכרזה מונופולין בתחום מוצרי החלב ביום .25.2.1988זאת ועוד ,במשך שנים ארוכות, לרבות התקופה הרלוונטית לתביעה ,ייצרה כ 70% -ממוצרי הקוטג' בישראל .בסעיף 10 בתצהירו של מר דני נאור פורט נתח השוק של תנובה במכירת הקוטג' :בשנת ,73% -2008בשנת ,74% -2009בשנת 71% -2010ובשנת .69%- 2011ועל כולן ,העובדה שבמהלך השנים ,למרות שינויים משמעותיים במחיר הקוטג' ,לא נצפה שינוי מהותי בדפוסי הצריכה של הקוטג' ,כי אם ביקוש קשיח למדי לאורך השנים – מלמדת על כוח שוק משמעותי ביותר של תנובה בשוק הקוטג' .המומחה ד"ר אמיר התבטא כי "זה לא מוצר נורמלי ,זה הכל" (עמ' 416בפרוטוקול שורה .)1ראוי לציין כי אין מדובר בביקוש קשיח לגמרי ,שהרי המומחה עצמו הסכים (עמ' 413

19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

– 416בפרוטוקול) כי לאחר עליה בכמות הגביעים שנמכרה בשנת ( 2009בין השנים 2008ל- 2009עליה בת 8.2מיליון גביעים) היתה ירידה במכירת הקוטג' בת 3.5מיליון גביעים בשנת ,2010ושוב ירידה בשנת .2011ד"ר אמיר הבהיר כי נתוני 2011בעת המחאה החברתית כבר אינם מייצגים ביקוש רגיל ,ואילו הירידה בשנת 2010היתה קטנה מאוד יחסית לעליה בשנת .2009הסברו של ד"ר אמיר הוא ,שהצרכנים הסכימו להעלאת המחיר בתחילה ,ואח"כ "נשבר להם" (עמ' ,416שורה .)5לאמיתו של דבר ,ההפחתה המתוארת במכירת גביעי הקוטג' נמוכה יחסית ,ועל כן עדיין מקובלני כי מדובר במוצר שהביקוש לו כמעט קשיח (נתונים דומים ניתן לראות בלוח 17ולוח 18בחוו"ד פרלמן ( 2018עמ' .))32

29 30 31 32 33 34 35 36

ראו גם גילוי דעת 1/17עמ' .4 – 2

15מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח'

.34תנובה טענה כי התובע לא הוכיח את טיעונו שהחברות המתחרות ,שטראוס וטרה ,העלו את המחירים לפי העלאת המחירים של הקוטג' של תנובה (נספח 14לתצהיר .)11.4.2018אכן ,טענה זו לא נזכרה בחוות דעת ד"ר אמיר מטעמו ,ולא הוכחה בכל דרך אחרת. תנובה הוסיפה וטענה כי התובע לא ערך השוואה למחירי הקוטג' של המתחרים ,ולמעשה לא ערך כל השוואה רלוונטית .אין לקבל עמדה זו .השוואה של מחיר שקבע מונופולין למחירי

1 2 3 4 5 6

המתחרים לכתחילה לוקה בחסר .בענייננו הובאו השוואות שונות ,הן למחיר הקוטג' לאחר המחאה החברתית ,הן לתשלובת החלב של תנובה ,הן לכלל הרווח של תנובה והן לחברות הזרות .קשה לומר שלא נערכה כל השוואה רלוונטית ,אם כי נכון שלא הובאה כל השוואה

7 8 9

למחיר קוטג' של המתחרים ,ככזה.

10 11 12 13 14 15

.35נכונות הצרכנים לשלם ,כשלעצמה ,אינה יכולה לשמש מרכיב במבחן אם מחיר מופרז ,משום שעצם ההתיחסות אליה מרוקנת את המבחן מתוכן (ראו גם ענין גפניאל ,פסקה .)38 הגם שטענת התובע בדבר קביעת המחיר בשוק כולו ע"י תנובה לא הוכחה ,אני סבורה שהעובדה שתנובה החזיקה בכ 70%-משוק הקוטג' ,ביחד עם הביקוש הקשיח (עד למחאה החברתית) מלמד על כוחה ועוצם ידה של תנובה בשוק זה ,גם אם אין מדובר בשליטה מוחלטת בשוק הקוטג' .על כן ,אם אכן גבתה תנובה מחיר גבוה באופן משמעותי מן המחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות ,הרי זו פעולה לא הוגנת מצד בעל מונופולין (עניין צדוק; גילוי דעת 1/17בעמ' 13ו.)14- ראוי להזכיר בהקשר זה את עמדת השופט ע' גרוסקופף בענין צדוק ,שלפיה ככל שהמונופול שבו מדובר מחזיק בכוח שוק גדול יותר ,כך ניתן להסתפק בסטייה מתונה יחסית מן התמחור התחרותי ,אך עדיין עליה להיות משמעותית (שם ,בפסקאות .)44 ,43

16 17 18 19 20 21 22

המבחנים לקביעת "מחיר בלתי הוגן"

.36עילת התביעה בגין רווח בלתי הוגן של מונופולין היא עילת תביעה קשה להוכחה .כדברי כב' השופטת מ' נאור (כתוארה אז) בענין ברע"א 2616/03ישראכרט בע"מ נ' רייס ,פ"ד נט(,701 )5

24 25

פסקה :)2005( 26

"לא אכחד כי מי שמבקש להגיש תובענה ייצוגית המבוססת על מחיר לא הוגן נוטל על עצמו ,לעתים ,משימה שאינה פשוטה כלל ועיקר"... ראו גם גילוי דעת 1/17של רשות הגבלים עסקיים ,שלפיו "הבחינה האם מחיר גבוה שגובה בעל

27 28 29 30

מונופולין ייחשב כבלתי הוגן אינה קלה" (עמ' ,)4וכן כי בדיקה אם מחיר שגבה בעל מונופולין

הוא מחיר גבוה מזה שהיה נקבע בתנאי תחרות היא "אתגר מורכב הן מבחינה מתודולוגית והן מבחינה מעשית( "...עמ' .)12

32 33

16מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח'

.37המבחנים שיש להחיל על שאלת המחיר המופרז נסקרו באריכות בהחלטת האישור (העקרונות בפסקאות ,36 - 29ואילו המבחנים בפסקאות .)74 - 53בשלב החלטת האישור נדונה עמידת בקשת האישור במבחנים לכאורה ,בעיקר משום שלא היו בידי התובע נתונים מספקים. המומחים מטעם התובע ניזונו ממידע פומבי בלבד ,ובהמשך הדיון נמסר להם דו"ח לוטקר .כך נדונה עלות הייצור ככל שנודעה לצדדים ונמסרה בחוות הדעת ,מחיר החלב והשפעתו על מחיר

1 2 3 4 5 6

הקוטג' ,מחיר הקוטג' לאחר המחאה החברתית ,המרווח הקמעונאי ,השוואה לעלויות הייצור של חברת שטראוס המתחרה בתחום הבריאות ואיכות החיים ,השוואה למחירי מוצרי חלב אחרים בתנובה ,וכן השינוי בשוויה של תנובה .כאמור באותה החלטה ,המבחנים שימשו רק

7 8 9

להכרעה לכאורית ,ולכן יש צורך לשוב ולהידרש לאלו מהם שנדונו בחוות הדעת שהוגשו בשלב זה.

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

.38כבר בעניין רייס נמנו המבחנים הנוהגים ברשויות התחרות באירופה :מבחן עלויות היצור אל מול המחיר; והשוואה בין מחירי חברה אחרת עבור מוצר זהה או דומה בשוק אחר (אם אין טעמים אובייקטיביים להפרשים ,פער גבוה יכול לשמש אינדיקציה לכך שהמחיר בלתי הוגן). .39כאמור בסעיף 53בהחלטת האישור "ניתן לזהות מחיר לא הוגן באחת מכמה דרכים :כימות הפער בין מחיר המוצר לעלות ייצורו; ניתוח הרווחיות ממכירת המוצר ביחס לרווחיות המקובלת בתעשייה הרלוונטית; והשוואת מחיר המוצר למחירו בשווקים אחרים ,מחירו בתקופות אחרות ,או למחירי מוצרים מתחרים (גילוי דעת 1/14בעמ' 11ואילך)".

.40בגילוי דעת 1/17נקבע בין השאר ,כי ניתן ללמוד אינדיקציה משיעור תשואה חריג "לעומת זה הנפוץ בקרב פירמות אחרות המייצרות מוצרים דומים או ממרווח גדול במיוחד בין מחיר המוצר לעלות ייצורו" (עמ' .)12בדומה לאמור בגילוי הדעת ( 1/14עמ' )15ולאמור בהחלטת האישור ,נמנו ב"נספח – מבחני עזר לזיהוי מחיר בלתי הוגן גבוה" שצורף לגילוי דעת 1/17 שלוש מתודולוגיות מקובלות לזיהוי מחיר בלתי הוגן גבוה ולצידן ביאור כיצד לישמן .המבחנים הם :בחינת הפער בין מחיר המוצר לעלות הייצור; ניתוח רווחיות; ומבחן ההשוואה. .41בענין צדוק נ' שטראוס הרחיב השופט גרוסקופף לגבי אותם מבחנים: " .39בגילויי הדעת הועלו שלושה מבחני עזר מקובלים לזיהוי מחיר מופרז שרשות התחרות תעשה בהם שימוש ,ואלה יוצגו בתמצית להלן. המבחן הראשון הוא מבחן עלויות הייצור ,הבוחן את הפער בין מחיר המוצר שגבה בעל המונופולין לבין עלות הייצור על ידו .לצורך יישום מבחן זה נדרש לחשב את עלות הייצור של בעל המונופולין .לאחר מכן,

17מתוך 43

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' יש לבחון האם שיעור הפער בין מחיר המוצר לבין עלות הייצור של בעל המונופולין מעיד על המחיר כבלתי הוגן .קביעה זו תעשה בהתאם לנסיבות בשוק הספציפי. המבחן השני הוא מבחן ההשוואה לפיו משווים בין מחיר המוצר או השירות שגבה בעל המונופולין לבין מחיר מוצרים או שירותים מתחרים או למחיר הנגבה מלקוחות שונים או למחיר שנגבה לפני או אחרי התקופה הנבחנת או למחיר מוצר או שירות דומה בשוק גיאוגרפי אחר .ויובהר ,במבחן ההשוואה יש למצוא בסיס השוואה רלוונטי למוצר הנבחן. המבחן השלישי הוא מבחן ניתוח הרווחיות של בעל המונופולין ממכירת המוצר ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי .לצורך יישום מבחן זה נדרשים לשני מדדים שמתייחסים לאותה נקודת זמן: מדד ייחוס ומדד המייצג את רווחיות החברה בפועל .כאשר מדד רווחיות החברה בפועל גבוה באופן עקבי ומשמעותי ממדד הייחוס הדבר מהווה אינדיקציה לקיומו של תמחור מופרז. .40

שניים מהמבחנים הללו אוזכרו עובר לפרסום גילויי הדעת בפסיקת בית המשפט העליון בעניין רע"א 2616/03ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט( ,701 )5בפסקה 17לפסק הדין (( )2005להלן" :עניין רייס"). באותו מקרה התייחס בית המשפט העליון למבחן עלויות הייצור ולמבחן ההשוואה (מאוחר יותר ,ברע"א 8224/15תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' זליכה ,פסקה 12להחלטה ( ,)29.3.2016הכיר בית המשפט העליון באופן מפורש במבחן עלויות הייצור) .מבחנים אלה אומצו גם בפסיקת בתי המשפט המחוזיים לאורך השנים (ראו :עניין נאור ,בפסקאות ;36-29ת"צ (מחוזי ת"א) 7198-09-12א.ידע פיננסים בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל -אביב בע"מ ,פסקאות ;)10.3.2014( 65-59ת"צ (מחוזי ת"א) 18453-10-11 לבנשטיין נ' חברת דואר ישראל בע"מ ,פסקה ;)9.3.2014( 4בש"א (מחוזי ת"א) 21953/02מגורים יזום ובניה בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ ,פסקאות ;)15.12.2008( 29-22ת"א (מחוזי ת"א) 1493/02 רוזנבוים נ' פז שרותי תעופה בע"מ ,פסקאות ;)25.6.2007( 23-19ת"א (מחוזי חי') Tower Air 1114/99נ' שירותי תעופה בע"מ ,פסקאות ;)6.5.2007( 135-131ת"א (מחוזי ת"א) 1574/99אברהמי נ' מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ ,פסקה ז' ( ;)13.2.2006ה"ע (י-ם) 3574/00הפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ,פסקאות ".))29.4.2004( 109-104

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37

.42ראיתי לנכון להביא בהרחבה את האמור ,לנוכח טענת תנובה ,כי המבחן הקובע ,כפי שנקבע ב- Case 27/76 United Brands Company. v. Commission of the European

38 39

)" Communities, 1978 E.C.R. I- 207 ("United Brandsועד היום הוא מבחן דו שלבי, שלפיו ראשית ייבחן הפער ולאחריו מבחן ההשוואה .לטענת תנובה כך קבעו בתי הדין הרלוונטיים באירופה מאז ענין United Brandsועד היום .באופן מיוחד נסמכת תנובה על

40 41 42

18מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' החלטת ערכאת הערעור על רשות התחרות באנגליה בענין Flynn Pharma Ltd and Flynn Pharma (Holdings) Ltd v. Competition and Markets Authority, Competition ( Appeal Tribunal [2018] CAT 11 Case Nos: 1275-12761/12/2017.ענין פייזר") .אבהיר מיד כי לפי הסברה של ערכאת הערעור (בסעיף 90בהחלטה) ,פרשנות החוק האנגלי תעלה בקנה אחד עם הדין בשוק האירופי ,מה שמאפשר התייחסות לפסקה זו כשם שנעשה בהחלטת האישור (פסקה .)36ועוד אציין כי בעת כתיבת החלטה זו תלויה ועומדת לפני בית המשפט

1 2 3 4 5 6

לערעורים בקשת רשות ערעור על החלטת ערכאת הערעור של רשות התחרות. באותו ענין קבעה רשות התחרות באנגליה כי חברות התרופות פייזר ופלין ניצלו לרעה את מעמדן הדומיננטי בשוק ואת כוח השוק המשמעותי שאחזו בו ,בכך שגבו מחיר בלתי הוגן עבור

7 8 9 10

תרופה נגד אפילפסיה ,phenytoin sodium ,בתצורת כמוסה (קפסולה) ,והשיתה עליהן קנס בסכום קרוב ל 90-מיליון ליש"ט .ערכאת הערעור אישרה את החלטת רשות התחרות בדבר מעמדן הדומיננטי של פלין ופייזר בשוק (פסקה .)251עם זאת קבעה כי רשות התחרות לא בחנה את שאלת המחיר הבלתי הוגן לפי המבחנים הראויים ,לא בחנה את המחיר הכלכלי הנכון לתרופה ,ולא בחנה מוצרים אחרים בני השוואה .במיוחד הכוונה לאותה תרופה בתצורת כדור לבליעה (.)tablet

11 12 13 14 15 16

ערכאת הערעור קבעה כי רשות התחרות שגתה בכך שבחנה את המחיר המופרז על ידי בחינת העלויות ורווח סביר ) (cost plus approachבלבד ,ולא יישמה מבחנים נוספים שיכולים להוות אבן בוחן ) .(benchmarkהמתודולוגיה של קוסט פלוס ,כשלעצמה ,יכולה לעבוד רק בתחרות אידאלית ולא בעולם האמיתי (לדוגמא בסעיף .)316 על החלטה זו נמתחה ביקורת ע"י ,Frederick M. Abbottבמאמרו: "The UK Competition Appeal Tribunal's Misguided Reprieve for Pfizer's Excessive Pricing Abuse" IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law (2018): 1-9. לדעת המלומד אבוט ,המבחן הכפול שהוצב בענין United Brandsהוא ראשית אם המחיר

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

שנגבה היה מופרז ,בהתחשב בעלות ובמחיר ,כך שניתן יהיה לבחון את שולי הרווח .ושנית ,האם המחיר המופרז הוא גם בלתי הוגן ,בין כשלעצמו ,בין בהשוואה למחירי מוצרים דומים .המבחן הכפול אינו נראה למלומד אבוט שכן מחיר מופרז בהגדרה אינו יכול להיות הוגן. במאמרו הפנה המלומד אבוט לפסיקת בית הדין האירופי לצדק בענין זכויות יוצרים בלטביה Autortiesibu un komunicesanas konsultaciju algenturaagentura/Latvijas

27 28 29 30 31

autoru apvieniba v. Konkurences padome, CJEU Case C-177/16, 14.9.2017.

32 33 34 35

שם נקבע שאין סף מינימלי לפער מחירים שילמד על העדר הוגנות של המחיר ,ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו .המלומד אבוט סבור כי חילוקי הדעות מלמדים על עמדה שונה כלפי מחיר

19מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' מופרז כדוקטרינה של חוקי התחרות (ערכאת הערעור ברשות התחרות הבריטית הסתמכה על עמדת התובע הכללי Wahlשנמסרה לבית הדין האירופי לצדק בתיק זכויות היוצרים בלטביה, אך נדחתה).

1 2 3 4 5 6

מופרז .אם כן ,יש לבחון אם המחיר בלתי הוגן כשלעצמו ,או תוך השוואה עם מוצרים מתחרים (פסקה .) 37אם חברה בעלת שליטה בשוק קובעת מחיר שהוא באופן משמעותי גבוה ) )appreciably higherמזה של מדינות אחרות ,וכאשר ההשוואה נעשתה על בסיס נתונים שווים ,ההפרש יכול להראות שהפירמה השתמשה לרעה בכוחה הדומיננטי (פסקאות .)53 ,38

7 8 9 10

התשלום לאגודת המוסיקאים בלטביה היה גבוה לפחות פי שניים מאלו שנגבו באסטוניה ובליטא השכנות ,וגבוה ב 50%-ו 100%-מן המחירים במדינות אחרות באיחוד האירופי .רק המחירים ברומניה היו גבוהים יותר (פסקה .)54בית הדין הבהיר כי גם הפרש קטן יותר אינו מלמד על העדר שמוש לרעה בכוחו של בעל שליטה .אין סף מינימלי שמעליו כל מחיר ייחשב גבוה במובהק (פסקה .)55

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

בית הדין האירופי בענין זכויות היוצרים בלטביה קבע שהשאלה אם הפירמה בעלת השליטה הדומיננטית בשוק השיתה מחיר מופרז תלויה בשאלה אם ההפרש בין העלות לבין המחיר

עוד הוסיף בית הדין האירופי כי ההפרש בין המחירים במדינות השונות יהיה בעל משמעות אם היה הפרש משמעותי ולאורך זמן .הפרש כזה מלמד על ניצול לרעה של מעמד דומיננטי .המפר לכאורה יכול להצדיק ולהבהיר מדוע המחיר שגבה הוגן בהתיחס למרכיבים אובייקטיביים שמשפיעים על הוצאות הנהלה ,או על הסכומים המשולמים לבעלי הזכויות בקנין הרוחני. המלומד אבוט הסביר כי הפסיקה בענין זכויות היוצרים בלטביה לא שינתה מן הדין הקודם כלפי מחיר מופרז ,ואם בכלל החלישה את הדרישות בבחינת מחיר בלתי הוגן ,על ידי כך שסירבה להציב דרישת מינימום להשוואת מחירים .פסיקת בית הדין האירופי קובעת כי העדר ההוגנות במחיר יכולה להיות ברורה כשלעצמה ,או בהשוואה למחירי מוצרים מתחרים .אך אין חובה שהמקרה יענה על שני המבחנים. .43התובע טוען כי אין מקום בישראל למבחן הדו שלבי ,ומסתמך בכך על עמדת פרופ' ד' גילה במאמר מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי משפטים מה :)2016( 761 "מכל מקום ,הגישה הראויה בישראל ,לדעתי ,וכפי שעולה גם מגילוי הדעת של הרשות בעניין ,היא שקיים רק שלב אחד לניתוח אם מחיר הוא בלתי הוגן, והוא שלב ההשוואה בין המחיר שנגבה למחיר שהיה רווח בתנאי תחרות. כמובן ,לא די בפער כלשהוא בין המחיר שנגבה לבין המחיר התחרותי ,כי אם צריך שהפער יהיה מופרז .ועדיין ,אם הפער מתגלה כמופרז ,תם הניתוח,

20מתוך 43

27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' והמחיר ייתפס כבלתי הוגן .תפיסה לפיה הנורמה של תמחור מופרז כפופה לשני מושגי שסתום – "מופרזות" ו"הוגנות" – במצטבר ,אינה מוסיפה לא לקידום מטרות החוק ולא לוודאות של הדין" . ראו גם מסקנתי בהחלטת האישור ,בפסקה .36

1 2 3

פרופ' גילה הוסיף וכתב בענין זה שני מאמרים: "A Coherent Approach to the Antitrust Prohibition of Excessive Pricing by Dominant Firm" published in "Excessive pricing and Competition Law Enforcement" Frederic Jenny and Yannis Katsoulacos, eds. Springer 2018. "Excessive Pricing by dominant firms, Private Litigation, and The Existence of Alternative Products" published in Fredeic Jenny Liber Amicorum, Jan. 2019.

4 5 6 7 8 9 10 11

ראו גם :אריאל אזרחי ודיויד גילה דיני התחרות האירופאים בראי דיני ההגבלים העסקיים הישראלים בפסקה ,10.6.3עמ' ( 310נבו.)2019 , פרופ' גילה מציע במאמרים אלו שיטה לבחינת מחיר בלתי הוגן שגבה מונופולין (פסקה 6.1 במאמר משנת ;2018עמ' 1ו 8-במאמר משנת :)2019בשלב הראשון יש לקבוע מהו "מחיר

12 13 14 15

תחרותי" או "מחיר תחרותי יותר"; השלב השני הוא קביעה נורמטיבית לכאורית מה נחשב מחיר מופרז יחסית למחיר התחרותי יותר; ובשלב השלישי תוכל הפירמה הנבדקת להראות הצדקה למחיר המופרז במקרה הספציפי .אני מסכימה לכך שהקביעה אם רווח מסוים בלתי הוגן היא קביעה משפטית נורמטיבית ,ואולם היא צריכה להיות מבוססת על נתונים כלכליים ראויים.

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

ובכך עונה גם על הדרישה התאורטית המחמירה שהציעה תנובה .ענייננו עומד במבחן הדו שלבי שנקבע בענין :United Brandsהמחיר מופרז בהתחשב בפער בין מחיר המכירה לבין העלויות לאורך כל תקופת התביעה ,וגם בלתי הוגן ,במובן שהוא גבוה מערכו הכלכלי של המוצר, ובהשוואה לנעשה בשווקים אחרים ,ואף למוצר עצמו בתקופה אחרת .ממילא הוא עונה על המבחן שהוצע במאמרים של פרופ' גילה.

26 27 28 29 30

אפנה להלן לבחון כיצד עונות הראיות שהביאו הצדדים על המבחנים שנמנו .כלומר :האם מחירו של הקוטג' בתקופת התביעה היה מופרז יחסית למחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות ,לפי מבחן עלויות הייצור ,לפי מבחן ההשוואה ,ולפי מבחן ניתוח הרווחיות.

31 32 33

.44למרות האתגר האינטלקטואלי שבהצעת פרופ' גילה ,בענייננו אין צורך לדון בכל מרכיבי השיטה שהציע ,ולהשוותם לאופן ההכרעה בשאלת המחיר המופרז בפסיקת בתי הדין באירופה. כפי שאראה להלן ענייננו עונה על המבחן המחמיר יותר ,במתכונת שהוצגה באינדיקציות שהוצבו ע"י הממונה על ר שות התחרות .ענייננו עומד הן במבחן הפער הן במבחן ההשוואה,

21מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח'

מבחן עלויות הייצור

1 2

.45כאמור בגילוי דעת ,1/17בהקשר זה יבחן "הפער בין מחיר המוצר לעלות יצורו על פי עלויותיו הרלוונטיות של בעל המונופולין הנבחן" (נספח לגילוי דעת 1/17בעמ' ;20ראו גם ענין צדוק, בעמ' 18שורות .)18 - 15לאחר מכן תיבחן השאלה אם שיעור הפער בין מחיר המוצר לבין עלות

3 4 5

הייצור של בעל המונופולין מעיד על מחיר שאינו הוגן .קביעה זו אמורה להיקבע לפי הנסיבות בשוק הספציפי.

6 7

.46שיעורי הרווחיות של תנובה על מוצרי הקוטג' מעל ממוצע שנת 2008חושבו על ידי הצדדים בשני אופנים שונים :חישוב הרווח מן העלות ("מלמטה") או מן המחיר ("מלמעלה") .הצדדים

8 9

אוחזים עמדות מנוגדות באשר לאופן החישוב הראוי .חישוב כמבוקש על ידי התובע (מלמטה) יוביל לחישוב שיעור רווח תפעולי גבוה יותר ,ולהיפך. בדו"ח השנתי של הרשות להגבלים עסקיים לשנת ( 2014נספח 17לתצהיר התובע עמ' :)32

10 11 12

"הגנה זו תעמוד למונופול ,כאשר הפער בין מחיר המוצר לעלות ייצורו ,שמחושבת על-פי ההנחיות בגילוי הדעת ,אינו עולה על 20%מעלות הייצור" .כך כנראה הובן המבחן גם על ידי

13 14

בית המשפט העליון בענין רייס (פסקה .)17לעומת זאת ,בנספח לגילוי דעת 1/17נאמר כי מבחן עלויות הייצור יחושב לפי הפער בין המחיר לבין עלויות הייצור ,ניסוח שאינו מלמד על אופן החישוב. למרות שעמדות המומחים שונות כפי שהצגתי לעיל ,בחינה מדוקדקת מעלה כי שני המומחים התיחסו במפורש גם לשיטה הנגדית :כך ,מר פרלמן טען בעדותו כי החישוב נערך "מעלויות. לא יכול להיות אחרת" (עמ' 667בפרוטוקול שורה )10וחישוביו בלוח 6ובלוח 7היו מלמטה (עדותו בעמ' 641שורות 26-20עמ' 644שו' .)8ואילו ד"ר אמיר קבע חישוב מלמעלה בחוות דעת שנתן בענין אחר (נ ,4/נ.)5/

15 16 17 18 19 20 21 22

.47הגם שכל אחד מהם טען לחישוב כמותו ,המומחים לא הבהירו את הבסיס התאורטי או

23 24

החשבוני לשיטת החישוב "מלמעלה" או "מלמטה" (אך מר פרלמן הפנה בהערת שוליים 21 בעמ' 15לספרות מתאימה) .הואיל ולא ניתן הסבר משכנע באשר לעדיפות השיטה האחת על האחרת ,ובעיקר ,כיוון ששני המומחים נהגו גם כך וגם אחרת -לא ראיתי לקבל עמדת מי מהם לצורך התביעה הנוכחית .להקלת הדיון ודאי ראוי לבחור שיטה אחידה ,ואני סבורה כי לצורך השוואה לנמל המבטחים יש לערוך חישוב רווחיות "מלמטה" ,כהצעת ד"ר אמיר .לעומת זאת אין משמעות לכל שאר ההשוואות ,שכן ניתן לחשב אותן בשתי הדרכים (ראו עמדה דומה של מר פרלמן בעמ' 642שורה 12ואילך).

25 26 27 28 29 30 31

22מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' יתרה מזו ,החישוב כך או אחרת אינו עונה על איזו אמת מידה קשיחה ,כגון שכל רווח מעל אחוז מסוים הוא רווח מופרז .למעשה אין בנמצא היום ,בהנחיות הממונה ,בפסיקה ,או אף בפסיקה שהובאה מרחבי העולם – שום אמת מידה חדה בדבר שיעור הרווח התפעולי שילמד כי המחיר מופרז .הקביעה תוכרע לפי נסיבותיו של כל ענין .על כן ,אופן החישוב מהווה רק חלק מן הבדיקה .מכל מקום נוסחת ההמרה החשבונית קלה ואינה יוצרת אבחנה משמעותית לגופו של ענין (ראו נוסחת ההמרה בה"ש 13בעמ' 14בחוו"ד מר פרלמן משנת ,2018וה"ש 71

1 2 3 4 5 6

בעמ' 18בסיכומי תנובה).

.48כבר מהצגת חוות הדעת של המומחים ניתן ללמוד את התשובה לשאלת הפער בין מחיר המוצר לבין עלויות הייצור :מחיר המוצר אינו שנוי במחלוקת ביניהם ,והתובע קבל את העלויות

8 9

שהציגה תנובה .זאת ועוד ,עלות הייצור שנבחנה ע"י ד"ר אמיר אינה מיוחדת לגבינת הקוטג', כי אם לכלל מוצרי החלב של מחלבות תנובה .גם מר פרלמן לא טען אחרת .תנובה לא טענה כי עלות הקוטג' זולה יותר או יקרה יותר מעלויות מוצרים אחרים ,ועל כן ניתן בהחלט לייחס למוצר את החלק היחסי בעלות הייצור הכללית.

10 11 12 13 14 15

משמעותי בתקופת התביעה בין עלויות הייצור לבין המחיר .כך ,כאמור בלוח 2ולוח 3בחוות דעת מר פרלמן (עמ' 14ו .)15-פער זה הלך וגדל לאורך תקופת התביעה.

16 17

.50ב"כ תנובה טענו בסיכומים כי שיטת החישוב המראה את הגידול ברווחיות היא הרחבת חזית פסולה ואסורה ,ואינה נתמכת בחוו"ד מטעם התובע .תנובה התנגדה להרחבת החזית ,ולכן יש למחוק אותה (עמ' 329שורות ,7-8עמ' 645שורות .)27-28תנובה הוסיפה כי גישה דומה נדחתה ע"י כב' השופט ע' גרוסקופף בת"צ 32392-04-15יעקב גרינוולד נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצר חקלאית בישראל בע"מ (עדות מר פרלמן בעמ' 645שורות ,14 – 5ובעמ' 667בשורות 2 – .) 7אלא שמסקנה זו אינה עולה מן ההחלטות המפורסמות בענין גרינוולד ,בעיקר פסק הדין שאישר את ההסתלקות שם (מיום .)26.6.2018

18 19 20 21 22 23 24

מכל מקום ,בענייננו לא ראיתי בהפניה לגידול ברווחיות משום הרחבת חזית :במקום שאין מחלוקת אודות הנתונים ,אין מניעה מלהשתמש גם באלו שהמומחה לא מצא לנכון להתיחס אליהם. מנגד ,בצדק טענה תנובה כי חישוב לפי השינוי ברווחיות יכול להראות מחיר מופרז גם אם מחיר המוצר כלל לא ישתנה (למשל במקום שחברה מתייעלת ומשפרת את רווחיותה (סעיף 114.3 בסיכומי תנובה) .אכן ,אך בענייננו לא הובאו נתונים המלמדים על כך.

25 26 27 28 29 30

.51מר פרלמן נקרא בעדותו ל"תרגם" אותם שיעורים לחישוב הרווח מן העלות ("חישוב מלמטה") (עדותו בעמ' 633בפרוטוקול ,שורות .)24-15אם נקבל את עמדת ד"ר אמיר בדבר מדידת

31 32

.49גם כאשר נערך החישוב לפי רווח תפעולי בייצור הקוטג' בלבד ,כדרכו של מר פרלמן ,נמצא פער

23מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' המופרזות מעל 20%מלמטה ,שהוא נמל המבטחים – אזי הפערים שנסקרו בתקופת התביעה מלמטה הם פערים שמעל להגנת נמל המבטחים.

שנה

שעור רווח מלמעלה

שעור רווח מלמטה

2008

13.7%

15.9%

2009

19.8%

24.7%

2010

22%

28.2%

מחצית ראשונה 20.9% 2011

26.4%

מחצית שניה 2011

9.6%

1 2 3 4

אין מידע בפרוטוקול 5

.52האם מדובר ברווח תפעולי הוגן? התשובה לשאלה תלויה במושא ההשוואה ובאופן ההשוואה. הדרישה במבחן הרווחיות לבחון את שיעור הרווח בנסיבות השוק הספציפי קשה למילוי בעניננו ,מקום שאין פרטים אודות מוצרים דומים או אודות יצרנים אחרים של קוטג' .התובע הציע להשתמש בשני ספים :האחד – 20%כקביעת "נמל המבטחים" .השני – ,15.9%שהוא שיעור הרווח התפעולי של תנובה בשנת .2008

6 7 8 9

.53כזכור ,בגילוי דעת 1/14הציב הממונה על ההגבלים העסקיים ,פרופ' דיויד גילה ,הגנת נמל מבטחים ,שלפיה בשיעור רווח תפעולי שנופל מ 20%-לא תנקוט הרשות להגבלים עסקיים פעולות אכיפה בדבר גביית מחיר בלתי הוגן על ידי מונופול .כאמור בגילוי הדעת 1/14עצמו, הגנת נמל מבטחים לא היוותה אמת מידה לבחינת שיעור הרווח ה"מותר" ,כי אם קו גבול לבחינה על ידי הרשות .אין ללמוד מכאן כי כל רווח תפעולי מעל 20%הוא רווח מופרז (עמ' 17 בגילוי הדעת) ,אף לא כי כל רווח תפעולי קטן מ ,20%-הוא בהכרח סביר .כעולה מן האמור לעיל ,לא אוכל לקבל את קו הגבול של הגנת נמל מבטחים כקו הגבול הנורמטיבי לקביעת מידת ההוגנות של מחיר הקוטג' .לא זו בלבד שנמל המבטחים בוטל בגילוי דעת ,1/17אלא

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

שגם בזמן קיומו היווה קו גבול נורמטיבי רק לכך ששיעורי רווח תפעולי נמוכים ממנו לא יביאו לצעדי אכיפה על ידי רשות התחרות נגד אותה פירמה מונופוליסטית (עמ' .)17

20 21

.54שיעור הרווח של שנת 2008כקו גבול נורמטיבי לקביעת רווח הוגן לתקופת התביעה :התובע הציב את קו הגבול להשוואה בשנת .2008ד"ר אמיר נימק את בחירתו בקו גבול זה בכך שהוא מאפשר לתנובה רווח מעל כללי דו"ח סוארי" :סוארי פלוס ,פלוס" (כדברי ד"ר אמיר בעמ' 374 שורה ,)11ובהמשך 6 " :שקלים זה כבר סוארי פלוס ,פלוס ,פלוס" (עמ' 393שורה .)20 תנובה סברה שאין לקבל אמת מידה זו ,לאחר שהתובע עצמו טען לאמת המידה של ,20%נמל המבטחים .זאת ועוד ,המבחן נסמך על מאמריו של פרופ' גילה ,אך ההשוואה בהם מתייחסת

22 23 24 25 26 27

24מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' למחיר ולא לשיעור הרווחיות .השוואת המחיר מראה רק סטיה נמוכה ,ואינה מלמדת על הפרזה .המאמר מציע למצוא מחיר תחרותי יותר בשוק תחרותי יותר ,כפי שד"ר אמיר אכן עשה בחוו"ד שנתן בענין אחר (פיליפ מוריס ,נ 6/עמ' ,25סעיף ,)109אך לא בענייננו. לא ראיתי לקבל את אמת המידה שהציב ד"ר אמיר ברמת הרווח הממוצעת של שנת ,2008 משום שאין לה הסבר מניח את הדעת :ההסבר שעליו חזר ד"ר אמיר ,ולפיו בשנה זו כבר עלו רווחי תנובה על המותר לפי כללי הפיקוח על המחירים ,אין בו די .דיני התחרות לא נועדו למנוע

1 2 3 4 5 6

רווח ,אף לא רווח גבוה .מטרתם למנוע ממונופול לגבות מחיר מופרז ובלתי הוגן .העובדה, כשלעצמה ,שהרווח גבוה מזה שמותר לפי כללי הפיקוח – אין בה די .זאת ועוד ,לא נטען כי תנאי השוק בשנת 2008היו שונים משנים אחרות ,או שהשוק היה תחרותי יותר מאשר בשנים

7 8 9

הבאות ,ולכן לא ברור מדוע המחיר הממוצע לשנת 2008צריך לשמש אמת מידה.

10 11 12 13 14 15

.55לא ראיתי לקבל את עמדת תנובה כי אמת המידה להשוואה היא מחיר בלבד :גם אם במאמר נקבעה השוואה למחיר ,ולא שיעור הרווחיות ,ברי כי שניהם באים בגדר "הפער בין מחיר המוצר לעלות יצורו על פי עלויותיו הרלוונטיות של בעל המונופולין הנבחן" ,כפי שנקבע בנספח לגילוי דעת .1/17מסיבה זו גם אין לראות בכך משום הרחבת חזית. .56שיעור הרווח התפעולי של תנובה מייצור הקוטג' בשנים שלאחר 2008האמיר בשיעורים ניכרים .שיעור הגידול ברווח התפעולי גבוה אף הוא .וכך ,בהשוואה לשנת 2008גדל בשנת 2010 שיעור הרווח התפעולי של מוצרי התביעה עד כמעט פי 28.2%( 2בחישוב הרווח מלמטה).

16 17 18 19 20

מבחן ההשוואה :החברות הזרות .57מר פרלמן השווה את שיעור הרווח התפעולי מן הקוטג' לזה של שש חברות זרות שבחר, שעוסקות בייצור מוצרי חלב .ההשוואה מעלה ספיקות מן הטעמים הבאים :ראשית ,לא הובאו נתונים ללמד על פעילות אותן חברות והשווקים שבהם הן פועלות .שנית ,לא נודע מדוע נבחרו חברות אלו ולא אחרות .ושלישית ,הנתונים מתייחסים לכלל הפעילות של אותן חברות ,באופן

21 22 23 24 25

שלא ניתן להבחין בין שוק החלב לבין שווקים אחרים ,וגם לא בין שוק מוצרי החלב לבין שוק של מוצר אחד ,כפי שעסקינן כאן .למרות ההסתייגויות ,בהעדר התנגדות של התובע אין מניעה מלהסתמך על השוואה זו ,מטעם הנתבעת ,לצורך הוכחת המחיר המופרז הבלתי הוגן שגבתה תנובה עבור הקוטג' בתקופת התביעה.

26 27 28 29 30 31 32 33

.58בניגוד לאמור בטבלת רווחיות כלל מוצרי הקוטג' ,כאן לא נתבקש המומחה בחקירה להמיר את הרווח התפעולי שחישב "מלמעלה" לחישוב "מלמטה" ,ולכן אצעד בדרכו ,תוך בחינת הרווח "מלמעלה" .שיעור הרווח התפעולי הממוצע של החברות הזרות עמד על ( 12.1%לוח 1

25מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' בחוו"ד פרלמן יוני .)2018על מנת לסבר את האוזן ,מדובר ברווחים שנעים בין 4.9%בחברה מסויימת לשנה מסויימת ,לבין 18.5%בחברה אחרת לשנה אחרת .מר פרלמן השווה את שיעור הרווחיות התפעולית הממוצעת של החברות הזרות בכל השנים שבדק ,12.1% ,לשיעור הרווחיות התפעולית של הקוטג' ,כפי שחושבה בלוח ,3לכל שנה בנפרד .כאמור שם ,שיעור הרווח התפעולי ,מלמעלה ,עמד על 13.7%בשנת ( 2008השנה שבה מבקש התובע להשתמש כשנת השוואה) 19.8% ,לשנת 22% ,2009לשנת 2010ו 20.9%-למחצית הראשונה של שנת .2011

1 2 3 4 5 6

כלומר שבכל שנות הבדיקה שיעור הרווח התפעולי של תנובה גבוה בהרבה מממוצע הרווח התפעולי של החברות הזרות .מר פרלמן בחר להציג את הפער תוך השוואת שני נתוני שיעור הרווח התפעולי ,והצגת הפער החשבוני הפשוט ביניהם בנקודות אחוז .ואילו ב"כ התובע

7 8 9

בסיכומיו בחר להשוות את שיעור הרווח באחוזים ממושא ההשוואה ,כך שהציג פערים בני מאות אחוזים בין הנושאים המושווים (לדוגמא בסעיפים 17ו 18-בסיכומים ,הושווה שיעור הרווח הממוצע מן העלות של הקוטג' ( )26.40%לשיעור הרווח של החברות הזרות (,)13.80% ונקבע הפער "כמעט כפול (מעל ל .")190%למעשה ,ההבחנה בין שתי הדרכים היא שהתובע בחן את היחס בין שיעורי הרווח ,ואילו תנובה בחנה את הפער ביניהם (עדות מר פרלמן בעמ' 659 שורה 28ואילך) .על מנת לשמור על דרך חישוב זהה ,אביא את הנתונים מלוח 5בחוו"ד פרלמן,

10 11 12 13 14 15

ולצידם את אופן החישוב המוצע ע"י ב"כ התובע (בנוסף לאמור לעיל גם בעמ' 36בסיכומיו).

שנה

שעור רווח קוטג'

שיעור רווח פער בין שיעורי חברות זרות הרווח (בנקודות אחוז)

היחס בין שיעורי הרווח (חישוב ב"כ התובע)

2008

13.7%

12.1%

1.6%

113%

2009

19.8%

12.1%

7.6%

163.6%

2010

22%

12.1%

9.9%

181%

מחצית ראשונה 2011

20.9%

12.1%

8.8%

172%

.59תנובה טענה כי שיעורי הרווחיות האמורים אינם "דוקרים את העין" ,והסתמכה בין השאר על עדות דני נאור שהעיד כי 22%רווח לא ייחשבו רווחיות מופרזת או מיוחדת במפעל מזון (עמ' 590שורה 10ואילך; עמ' 612שורה ;22וכן עדות מר פרלמן בעמ' 659שורה 28ואילך) .פרט לדברי מר נאור שלא נתמכו בנתונים ,לא הובאו ראיות למידת הרווחיות המקובלת בשוק המזון או בשוק החלב .הנתונים שהובאו לגבי החברות הזרות ,נתונים כלליים של תנובה ונתוני משק החלב של תנובה אינם תומכים באימרה זו .להיפך :שיעור הרווח הממוצע של החברות הזרות

26מתוך 43

17 18 19 20 21 22 23

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' עומד על ,12.1%ושיעור הרווח הממוצע של תשלובת החלב של תנובה נעה בין 9.5%לבין 13.8% כפי שאראה לעיל. .60תנובה הוסיפה כי המומחה מטעם התובע לא התייחס לממוצע שיעור הרווחיות של החברות הזרות; וכי למרות שהנתונים אינם חדשים ,ונלקחו ממקורות פומביים ,ההתיחסות הרצינית הראשונה לטענה היא בסיכומים .בצדק השיב לכך ב"כ התובע בסיכומיו ,כי משעה שהנתונים

1 2 3 4 5 6

הוצבו ע"י המומחה מטעם תנובה ,אין לראות בהתיחסות אליהם משום הרחבת חזית אסורה. ראוי לציין כי חישוביו של מר פרלמן ,הן לגבי רווחיות הקוטג' הן לגבי רווחית החברות הזרות אינם מסתמכים על נתוני הוצאות אמיתיים ,הוצאות בפועל ,כי אם על נתונים חשבונאיים

7 8 9

(עדותו בעמ' 638שורה 21עד עמ' 639שורה .)5בהכרח ,כאמור שם" ,על סמך נתונים חשבונאיים אי אפשר לקבוע ואף אחד לא יודע לקבוע מה באמת המחיר שהיה נקבע במירכאות בתחרות כזאת או אחרת שהוא המחיר הכלכלי".

10 11 12 13 14

.61לא ניתן שלא להתרשם מן הפער המשמעותי בין מחיר הקוטג' עד יוני ,2011ומשם ואילך,

ולמעשה עד היום .מחיר הקוטג' עומד על ₪ 6ופחות מאז יולי 2011ועד עצם היום הזה (למעט ממוצע שנת 2013שהיה ,)₪ 6.04או לפחות עד כתיבת סיכומי הצדדים .זאת למרות שינויים במחיר החלב ,חומר הגלם העיקרי ,המהווה כ 50%-מן המוצר ,ותשומות נוספות בייצורו. שאלה היא אם בכלל ניתן ללמוד מהורדת המחיר שלאחר מעשה ,אודות הפרזה במחיר הקודם. באופן פשטני ,ודאי שאם מחיר הקוטג' נותר מתחת ל ₪ 6-במשך 7שנים ,יש להניח כי מחיר גבוה יותר היה גבוה מדי .גם אם אין ללמוד מסקנה כלכלית מן הנתונים האמורים לבדם (רייס פסקה ,)12אין מניעה מלשקול אותם כמבחן נוסף למבחנים האחרים.

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

הקוטג' של כלל היצרנים .בנתוני התביעה ,במקום שאין נתונים של תנובה עצמה ,וכבר נאמר לא אחת כי הנתונים של החברות השונות ושל כלל שוק הקוטג' דומים -לא ראיתי מניעה להשתמש באלו (טבלה בעמ' 6בחוו"ד ד"ר אמיר):

26 27 28 29

מבחן ההשוואה :מחיר הקוטג' לאחר "המחאה החברתית"

.62נתוני ההשוואה של ב"כ התובע לתקופה שמשנת 2012ואילך הם נתוני מחיר הקוטג' לצרכן מתוך חוו"ד ד"ר אמיר ,שהם נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ,שמתייחסים לכלל מוצרי

מחיר לצרכן – גביע 250גרם מחיר כולל מע"מ שנה ₪ 6.20 2008 ₪ 6.31 2009 ₪ 6.60 2010 ₪ 6.97 2011

מחצית 1

27מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

₪ 5.62 ₪ 5.86 ₪ 6.04 ₪ 5.90 ₪ 5.86 ₪ 5.71 ₪ 5.62

מחצית 2

1 .63התובע טען כי תנובה לא הציגה שום סיבה כלכלית להפחתת המחיר או להותרתו נמוך במשך כל השנים. תנובה הבהירה כי המחאה בקיץ 2011הסבה לה נזקים כלכליים ותדמיתיים ,שהשפיעו על מחיר הקוטג' .מטעמים שונים של מוניטין ,תדמית ציבורית ,קשרי לקוחות ,מותגיות ,דעת קהל ועוד ,החליטה תנובה להעמיד את מחיר הקוטג' על המחיר כפי שצוין לעיל (תצהיר דני נאור סעיפים .37-38עדות מר שור בעמ' .)566 ,612 ,611

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

מובן שלא ניתן ללמוד ממלים אלו את שמבקש התובע ללמוד :כי תנובה הודתה בפה מלא בגזילה ועושק ,או באופן מפורש בגביית מחיר בלתי הוגן של הקוטג' .ניתן בהחלט להבין מדברים אלו ,כפי שניתן ללמוד ממחיר הקוטג' מאז המחאה החברתית בשנת 2011ועד יום מתן העדות ואולי אף עד עצם היום הזה ,כי תנובה סברה שטעתה בהעלאת המחיר באופן לא מידתי, והתאימה את פעולתה למחאה הכלכלית .אכן ,מר שור הבהיר כי עמדתו אינה מבוססת על נתוני העלאת המחיר ,כי אם על הציפיות של הציבור. פירמה רשאית לשקול שיקולים של תדמית ומוניטין ,ולהסיק מהם מסקנות כלכליות ,ואין ללמוד מן השורה הכלכלית התחתונה כשלעצמה מסקנה מחייבת.

12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

ממוצע סטטיסטי של המחיר לצרכן של קוטג' מייצור של כל היצרנים; וכי הנתונים כוללים מרווח קמעונאי ומע"מ (עמ' .)636הגם שכך ,העלות התפעולית ליחידה חושבה ע"י מר פרלמן בלוחות 6ו 7-בחוות דעתו ,ומשם ניתן ללמוד כי מדובר בעלות תפעולית דומה לאורך השנים, במגמת ירידה משנת 2008עד ,2010ועליה בשיעור דומה לירידה במחצית הראשונה של שנת .2011ראו גם עדותו בעמ' 639שורות .)25-24

22 23 24 25 26 27 28 29 30

.64ב"כ התובע למד את דבר ההפרזה ברווח גם מאמירתו של מנכ"ל תנובה בראיון למוסף ממון, (ת" :)4/לא פשענו ולא רצחנו ,טעינו .העלינו את מחיר המוצר באופן לא מידתי והציבור כעס". מר אריק שור אישר זאת בעדותו (עמ' 558שורה 35עד עמ' 559שורה .(5

.65תנובה הוסיפה וטענה כלפי הנתונים כי מדובר בנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ,שבחנה

.66התוב ע ניסה ללמוד מדברי אריק שור אודות אופן התמחור של מוצרי הקוטג' ,אך התברר כי מר שור לא עסק ישירות בהחלטות המחיר ,והפנה לאנשי המקצוע הרלוונטיים ,בהם דני נאור, כלכלן שהיה חלק מן המנגנון שחשב על התמחור בתשלובת תנובה .לא ניתן ללמוד מעדותו על

28מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' דו"ח מקינזי בקשר לתמחור גבינת הקוטג' .לא ניתן ללמוד מעדותו אודות יחסי תנובה עם רשתות השיווק ,וכיצד נקבע המחיר לגביע קוטג' .התובע ניסה ללמוד מת ,2/אך ההתייחסות למחיר הקוטג' שם אינה תורמת לענייננו .במלים אחרות ,לא ניתן היה למצוא בנתונים שהוצגו הצדקה כלכלית לשוני בין המחיר בתקופת התביעה לבין המחיר מאז המחאה החברתית והלאה.

.67תנובה עצמה התריעה על כך שתקופת התביעה הועמדה על שנתיים וחצי ,וסברה שיש להרחיב את ההתיחסות לתקופה ארוכה יותר .כאן ,כשמדובר בתקופה של 7שנים רצופות לפחות לאחר

1 2 3 4 5 6 7 8 9

הפחתת המחיר ,ושמירה על המחיר הנמוך – נדמה שדי באורך התקופה כדי ללמד דבר .למרות התקופה הארוכה ,והסתירה לנימוק המתייחס לתקופת התביעה ,תנובה נמנעה מלהבהיר תוך ביסוס בנתונים כלכליים ,מדוע אין לראות במחיר הנמוך לאורך שנים ארוכות משום מחיר אמיתי.

10 11 12 13 14 15 16

סברה כי מדד זה אינו רלוונטי ,היה עליה להבהיר במה שונה עלות הייצור של הקוטג' בתקופה זו לעומת התקופות הקודמות ,אך תנובה בחרה להחריש בענין זה.

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

.68אם כן ,השוואת המחיר שגבתה תנובה עבור הקוטג' בשנות התביעה למחיר שהיא גובה מאז ואילך ,ובעקבות המחאה החברתית ,היא השוואה ראויה ובעלת משקל .אדרבא ,ככל שתנובה

אציין כי ההפניה לרע"א 729/04מדינת ישראל נ' קו מחשבה פסקה )26.4.2010( 22כאסמכתא לכך שירידת מחירים אינה אמת מידה אינה במקומה :באופן מפורש התייחס כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס לירידת מחירים בעת פתיחת השוק לתחרות ,מה שאין כן בענייננו. אדרבא ,נראה כי השוואה למחיר שגבתה הפירמה עצמה בתקופה שונה ,ועוד לאורך זמן רב הוכרה כנתון ראוי להשוואה (גילוי דעת 1/17עמ' 12פסקה .)5 פרופ' גילה הוסיף בענין זה במאמרו משנת :2019 6.1.1: "A good comparative benchmark exists, for example, when there is information about the price the dominant firm itself charged in a more competitive market, segment, or period, [or in a market, segment]". מכל הסיבות הנ"ל ,אני סבורה שניתן להסתמך גם על מחירו של הקוטג' למן המחצית השניה של שנת 2011כנתון ראוי להשוואה.

29מתוך 43

27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' מבחן השוואה :רווחי תנובה מתשלובת החלב כולה

.69ניתן להשוות את הרווחיות של תנובה מן הקוטג' גם לרווחיות מכלל מוצרי החלב של תנובה (בין שמדובר בתשלובת החלב ,בין שמדובר בתחום החלב (ראו עדות מר פרלמן בעמ' 651שורה 3ואילך)) .זוהי אמת מידה שניתן לעקוב אחריה לאורך התקופה כולה .יתרה מזו ,עלויות הייצור של תנובה בייצור הקוטג' דומות לאלו שבייצור מוצרי החלב כולם .לא זו בלבד שחומר

2 3 4 5

הגלם ,החלב ,הוא הרכיב העיקרי בכולם ,אלא שתנובה הבהירה ,והדבר היה מקובל גם על ד"ר אמיר ,כי העמסת ההוצאות של תנובה על מחיר הקוטג' היתה דומה לזו של כל מוצרי החלב. אם כך ,השוואת הרווחיות בשוק הקוטג' לשוק החלב כולו היא השוואה מתאימה ורלוונטית.

6 7 8

מר פרלמן התנגד לכלול בהשוואת שיעור הרווח של הקוטג' לחברות זרות גם השוואה לשיעור

הרווח של תנובה או של מגזר החלב של תנובה" .ההשוואה לתנובה בעיניי היא לא מסייעת" (עמ' .)659בחות דעתו ,סעיף ,16עמ' 56נכתב כי השוואת הרווחיות בין המוצר לחברות אחרות שמייצרות מוצרים דומים יכולה להיות אינדיקציה רלוונטית למופרזות המחיר .לא אוכל לקבל את ההתנגדות ,שכן גם אם נתוני משק החלב של תנובה אינם הנתונים האופטימליים ,ודאי אינם נופלים מאלו של החברות הזרות ,לצורך ההשוואה הנדרשת.

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

;13.64%בשנת 2010עמד שיעור הרווח מן העלות של הקוטג' על 28.20%ושל תשלובת החלב ,16.01%ובמחצית 2011עמד שיעור הרווח מן העלות של הקוטג' על ,26.4%לעומת 11.73%של תשלובת החלב .הפערים גדולים ומשמעותיים ,והם הולכים וגדלים לאורך כל תקופת התביעה. תנובה לא הציעה הסבר כלכלי לכך (טבלה בעמ' 14בסיכומי התובע).

26 27 28 29 30 31

מלוח 3בחוו"ד פרלמן ,אשר מתייחס לרווחיות הקוטג' ,ומסעיף 9בתצהיר דני נאור המתייחס לרווחיות תשלובת החלב של תנובה באותן שנים .חישבתי את היחס ביניהם ,כאשר מדד הבסיס הוא רווחיות תשלובת החלב.

32 33 34

.70בסיכומי ב"כ תנובה שוב אין התנגדות עקרונית לשימוש בנתוני תשלובת החלב ,ואף נעשה שימוש מפורש בהם (פסקה ו .)2.עם זאת ,הועלתה התנגדות לשימוש שעשה ב"כ התובע בנתונים ,בשלב הסיכומים בלבד (פסקה יא.1.א .).אני סבורה כי אין בכך משום הרחבת חזית, ובחינת הנתונים חשובה לדעתי: ראשית ,הנתונים בסעיף 9בתצהיר דני נאור מלמדים על שיעור רווחיות של תשלובת החלב של תנובה ,שהיתה דומה מאוד לזו של הקוטג' מבחינת ההוצאות הקבועות של תנובה ,עלות השכר, עלות האנרגיה ,עלות הוצאות ההנהלה ועוד. שנית ,גם בבדיקה כזו ,שיעורי הרווח מן הקוטג' גבוהים בהרבה מאלו של תשלובת החלב של תנובה :בשנת 2008עמד שיעור הרווח מן העלות על הקוטג' על ,15.90%ושל תשלובת החלב ;10.50%בשנת 2009עמד שיעור הרווח מן העלות על הקוטג' על 24.60%ושל תשלובת החלב –

ניתן להראות אותה השוואה גם בנתוני תנובה ,בחישוב מלמעלה :הנתונים בטבלה הבאה נלקחו

30מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' 2008

2009

2010

Iמחצית 2011

רווחיות הקוטג' באחוזים

13.7

19.8

20.9

רווחיות תשלובת החלב

9.5

13.8

10.3

היחס בין שיעורי הרווחיות

44%

65%

59%

102%

כעולה מן הטבלה שלעיל ,ברי כי רווחי תנובה מן הקוטג' עולים בהרבה על רווחיה מכלל מוצרי החלב.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

.72התוצאה היא שבמבחן ההשוואה של הרווח מן הקוטג' לזה של שש החברות הזרות ,הפער ברווח התפעולי גדול ומשמעותי ללא הסבר .מבחן ההשוואה בין מחיר הקוטג' בתקופת התביעה לזה שתנובה גבתה מיד לאחר מכן ,ובמשך 7שנים ברציפות מעלה כי המחיר שנגבה בתקופת התביעה גבוה באופן משמעותי ,אף זאת ללא הסבר מספק .והשוואת רווחי תנובה מן הקוטג' לרווחיה מתשלובת החלב כולה – גם היא מביאה לתוצאה גבוהה באופן בולט ,ללא הסבר מלא .מכאן שמחירו של הקוטג' מופרז גם לפי מבחן ההשוואה.

11 12 13 14 15 16 17 18

.73מבחן זה בוחן את הרווחיות של בעל המונופולין ממכירת המוצר ,ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי.

19 20

"לשם ביצוע ניתוח שכזה נדרשים למעשה שני מדדים :הראשון ,ישמש כמדד ייחוס והשני, ייצג את רווחיות החברה בפועל ,כאשר שני המדדים מתייחסים לאותה נקודת זמן .ממצא המראה כי המדד המייצג את רווחיות החברה בפועל גבוה באופן עקבי ומשמעותי ממדד הייחוס ,עשוי להוות אינדיקציה משמעותית לקיומו של מחיר בלתי הוגן גבוה" (נספח לגילוי דעת ,1/17בעמ' .)21

21 22 23 24 25

.74מדדי הייחוס שהציע ד"ר אמיר הם מבחני הפיקוח על המחירים מצד אחד ,ונמל המבטחים שבוטל ,מצד אחר .לא ניתן לבסס טענה שלפיה חריגה עקבית ומשמעותית מכל אחד מאלו, כשלעצמה ,מביאה לקביעה שהמחיר היה מופרז .בחלק מדברי המומחים מטעם התובע ניתן

26 27 28

.71שתי הערות אזהרה לנתונים שלעיל: האחת – אין לקבל את הטענה שלפיה כל חריגה מממוצע הרווחיות כמוהו כסטיה מן הרווחיות הסבירה .עצם קיומו של ממוצע מלמד על כך שיש חריגים ממנו כלפי מעלה וכלפי מטה. השניה – יש לקבל את הערתו הנכונה של מר פרלמן ,כי תשלובת החלב כוללת גם חלב ניגר ששיעור הרווחיות שלו נמוך ,לטענתו (עמ' 659שורה 24ואילך) .עדיין אזכיר כי גם שיטת הממוצע שמר פרלמן נדרש לה ,של החברות הזרות ,סובלת מאותם קשיים לפחות.

מבחן ניתוח הרווחיות

31מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' היה להבחין בנימה המציעה כי המחיר המפוקח הוא המחיר הסביר ,וכל מחיר מעליו ייחשב מופרז ובלתי הוגן .כך נטען גם בסיכומי התובע .אין לקבל עמדה זו .ד"ר אמיר עצמו הסתייג ממנה בעדותו (עמ' 362שורות .)24 – 21 מערכת הפיקוח על המחירים שונה ונבדלת ממערכת ההגנה על התחרות הכלכלית .מטרותיה שונות ,ודרך פעולתה שונה (להרחבה ראו בענין צדוק ,פסקה .)24משום כך אין ללמוד מזו לזו, בודאי לא באופן שיחזיר דרך הדלת האחורית (אופן החישוב של המחיר הראוי או רמת

1 2 3 4 5 6

הרווחיות הראויה) את הפיקוח שהמאסדר הפסיק באופן ישיר ,כמו בענייננו. .75כמדד ייחוס בניתוח רווחיותה של חברה מקובל להשתמש בעלות ההון המשוקללת של החברה

7 8 9

או הסקטור בו היא פעילה ( .)WACCההשוואה שבקש התובע לערוך היא לנתון שהובא בדו"ח

גיזה .תנובה התנגדה מסיבות שקשורות באיכות המידע ובמידת התאמתו לשמש אמת מידה: WACCמתייחס לשיעור תשואה נורמטיבי לבעלי מניות (חלוקת הרווח של החברה לאחר מס בהון הפעיל של החברה) ,ואינו נותן מידע באשר לשיעור הרווחיות התפעולית (חלוקת הרווח לפני מס מפעילות מסוימת במחזור ההכנסות מאותה פעילות) .כמו כן ,הנתון בדו"ח גיזה הוא נתון מוערך שמתייחס לעלות ההון לכל קבוצת תנובה ואינו עוסק בקוטג' בנפרד.

11 12 13 14 15

מר שכטר נשאל על אופן החישוב של עלות ההון המשוקללת של תנובה ,והבהיר כי מדובר בטכניקה שחלק מהפעלתה כרוך בשיקול דעת בדבר הנתונים הרלוונטיים .בסופו של יום העריך את שווי עלות ההון המשוקללת של תנובה לאותה עת ,לאחר חישוב מס ,ב( 8.5%-עמ' 536 שורות ,18 – 1ושורות .)35 - 34אין די בנתונים שסיפק ,במיוחד בהתחשב בכך שמדובר בדו"ח משנת 2012שלא נמצאה מקבילה לו בחוות הדעת שלפניי בשנות הבדיקה.

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

מכל מקום ,חישוב רווחיות הוא שיטה נחותה לעומת שיטת ההשוואה .כך נאמר בגילוי דעת ( 1/17עמ' :)22 "על אף שחישוב רווחיות באמצעות השוואת עלות ההון לשיעור התשואה הינה שיטה מקובלת ,ואף מועדפת ,בבחינת רווחיות של סקטורים וחברות ,לשיטה זו חסרון מובנה בהקשר של בחינת תמחור בלתי הוגן גבוה ביחס למוצר או שירות ספציפי .ככל שהפירמה מייצרת מגוון מוצרים ,שהמוצר הנבחן הוא רק אחד מהם ,הרי שעלות ההון ,המחושבת ברמת הפירמה או הסקטור כולו (לשם השוואה) ,אינה מתייחסת למוצר הבודד .השוואתה לתשואה על הנכסים הקשורים למוצר או שירות מסויים בלבד כרוך בבעייתיות מתודולוגית ויישומית". .76ד"ר אמיר התייחס בחוות דעתו לשיעור התשואה על ההון הפעיל של החברה מייצור הקוטג'. מר פרלמן דחה חישובים אלו ,שמבוססים על הסקת מסקנות מדו"ח לוטקר משנת ,2006ולא על נתוני אמת לאחר מכן ,במיוחד משעה שנתוני האמת נמסרו לתובע (עמ' 28בחוו"ד מיוני

32מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' .)2018מר פרלמן סבר עוד כי חישוב שיעור התשואה על ההון הפעיל הוא מודל שנוהג תחת משטר הפיקוח ,ואינו רלוונטי למוצר שיצא מפיקוח (שם בעמ' .)29 סיכומו של דבר ,בהעדר מידע עכשווי ובהעדר חישוב כלשהו בחוו"ד מטעם תנובה ,לא ניתן להכריע לפי מבחן הרווחיות .עם זאת ,ברי כי העדר ההתייחסות מטעם תנובה אינו יכול להיזקף אלא לחובתה לענין זה.

1 2 3 4 5 6

טענות נוספות להוגנות המחיר

.77חישוב לפי המחיר הקמעונאי – כבר לכתחילה טענה תנובה כי אין ללמוד ממחיר הקוטג' לצרכן אודות רווחיה או אודות התנהלותה ,ויש לקחת בחשבון את הפער הקמעונאי ,ואת העובדה שגם רשתות המזון תרמו לעליית מחיר הקוטג' .מעדות אריק שור עלה שעד חקיקת חוק קידום התחרות בענף המזון ,תשע"ד ,2014-המחיר לקמעונאי היה מחיר מומלץ ,שאין ללמוד ממנו את המחיר האמיתי שבו נמכר המוצר .ממחיר זה ניתנו הנחות ,ו"אין כמעט מי שקונה במחיר הזה". במלים אחרות ,נסיון לברר את חלקה של תנובה בשרשרת היצרן – קמעונאי – צרכן היה מעלה חרס (עמ' 565ואילך). בהעדר נתונים ברורים אודות הפער הקמעונאי ,יש באמור לעיל כדי להקהות את עוקצה של

8 9 10 11 12 13 14 15

הטענה החשובה כי עסקינן במחיר קמעונאי שתנובה אינה היחידה שמשפיעה עליו. יש לאבחן שאלה זו משאלה דומה ,של זכותו של הצרכן לתבוע את תנובה בגין מחיר שנאלץ לשלם עבור המוצר לקמעונאי ,שנדונה בהחלטת האישור .תנובה לא שבה לדון בשאלה זו במסגרת הסיכומים מטעמה.

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

אודות אופן החישוב של שוויה של תנובה בעת שקרן אייפקס רכשה אותה מ 640-קבוצים ומושבים שניהלו אותה .עם זאת ידע לומר ,מפרסומים ,כי קרן אייפקס רכשה את תנובה לפי ערך של 4מיליארד ,₪ומכרה אותה לחברה סינית בשנת 2014לפי 8.6מיליארד ( ₪עמ' 568 שורות .)22 – 17מר שור הבהיר כי התופעה של עליית ערך החברה אינה בודדת :גם חברת שטראוס הכפילה את שוויה במהלך 9שנים. עליה בשוויה של חברה במקביל להעלאת מחירי מוצר שהיא משווקת הוא אחד האינדיקטורים לכוח השוק שלה( .ענין פלין ,פסקאות ,)247 – 245אך בענייננו ,בעיקר בשל שווי המקרקעין – לא ראיתי לתת לכך כל משמעות.

26 27 28 29 30 31 32 33

.78יש לדחות טענה של ב"כ התובע ,שלפיה השינוי בשוויה של תנובה מלמד על גביית מחיר בלתי הוגן של הקוטג' .מעבר לעובדה שתנובה מוכרת מוצרים רבים ושונים ,ולא ברור מה היה חלקם בהעלאת שוויה של החברה ,גם ד"ר אמיר הסכים כי חלק גדול מן הגידול ברווחי תנובה בשנים 2010 – 2009היה מגידול בשווי המקרקעין שבהם החזיקה (עמ' 240בפרוטוקול שורות – 18 .) 19לא הובאה ראיה לקשר בין השינוי בשווי לבין מחיר הקוטג' .מר אריק שור לא ידע להעיד

33מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' 1 .79ב"כ התובע הוסיף והציע את שיעור הרווח של כל חברת תנובה כקו גבול נורמטיבי לרווח הוגן לקוטג' ,כלומר השוואת שיעור הרווח מהעלות של קוטג' ,לעומת שיעור רווח מהעלות של כל חברת תנובה .לטענת ב"כ התובע .73" :מתוך דו"ח גיזה (עמ' )80גזרנו את הנתון אודות שיעור הרווח (מההכנסה) של כל חברת תנובה .המרנו את שיעור הרווח מההכנסה לשיעור הרווח

2 3 4 5

מהעלות בהתאם לנוסחה שהציע לנו פרלמן" ה"ש :11עמ' 14הערת שוליים 13לחוות דעתו של פרלמן.

6 7

מעבר לטענות תנובה בדבר העדר התייחסות מוקדמת יותר של התובע לשיעור הרווח של

החברה כולה ,ומעבר לכך שאין תמיכה בחוות הדעת בכך ששוויה הכולל של החברה יכול ללמד גם לענייננו – ברי שמדד זה אינו מדד להשוואה ,ולו משום שרווחיות קבוצת תנובה כוללת פעילות עסקית שונה ואחרת ,כגון בחו"ל ,בשר ,מאפים קפואים ונדל"ן (סעיף 6בתצהיר דני נאור מיום .27.5.2018עמ' 530שורות .)9-18

9 10 11 12

.80התובע נסמך גם על דו"ח שחיברה ד"ר יעל קחל ממשרד החקלאות בשנת ,2011בשם" :בחינת

13 14

הצורך בפיקוח על מוצרי חלב" .בעמ' 7בדו"ח נכתב: "התפתחות המחירים מצביעה על כך שביטול הפיקוח לא הוביל לתחרות מחירים מספקת בין המחלבות"... "...בולט שהמחיר הממוצע של 5מתוך 6קבוצות מוצרים שמאפיינים על ידי הוצאה של מוצר מרכזי בקבוצה מפיקוח (למעט מעדני חלב לילדים) התייקר יותר מהמחיר הממוצע של מוצרים דומים שעדיין בפיקוח או שהוצאו מפיקוח לפני מחירים זמן רב" (טעות ההקלדה במקור). המחברת הדגימה בעמ' 10תרשים מס' :7ממועד הסרת הפיקוח עד שנת 2011עלה מחיר הקוטג' ב ,22%-בעוד שמחירה של גבינה לבנה ,שגם הוא לא היה בפיקוח באותה תקופה – עלה רק ב.7%- תנובה השיבה כי הניתוח הנ"ל עולה בקנה אחד עם העובדות הידועות בתיק זה :התובע טען כי מחיר גבינה לבנה לצרכן עלה רק ב 7%-בשנים ,2006-2007ואילו מחיר הקוטג' בשנים - 2006 – 2011עלה ב .21%-כיוון שלפי ד"ר אמיר עליית מחיר של 14%ביציאה מן הפיקוח היתה מוצדקת ,הרי שהיתרה , 7% ,מתאימה לעליית מחיר הגבינה הלבנה .מכל מקום ,תנובה טענה כי דו"ח קחל התייחס לכלל מחירי הגבינות בישראל ,ולא לפי יצרנים; וכי הסתמכות התובע על הדו"ח דרשו תמיכה בחוות דעת מקצועית ,אך המומחה ד"ר אמיר לא הזכיר כלל את ההשוואה האמורה בחוות דעתו.

34מתוך 43

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' .81הצדדים חלוקים אם ניתן לקבל את הדו"ח כראיה :תנובה טענה כי אין לקבל את הדו"ח שלא הוגש באמצעות עורכו .ב"כ התובע טען כי מדובר ב"תעודה ציבורית" ,שיש לקבלה כלשונה, והוסיף כי תנובה לא בקשה להעיד ולחקור את ד"ר קחל. סעיף 29בפקודת הראיות [נוסח חדש] ,תשל"א 1971-קובע: "תעודה ציבורית" -תעודה של אחד הגופים המנויים להלן שהיא מעשה חקיקה ,שיפוט או ביצוע ,או רשומה של מעשה כאמור ,או שהיא חלק מן הרשומות הרשמיות של אחד הגופים המנויים להלן ,ובכלל זה תעודה המוחזקת כרשומה ,בין שנעשתה בדרך רשמית ובין בדרך אחרת; ואלה הגופים: ( )1מדינת ישראל או הרשות הריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל; ( )2משרדי הממשלה ,רשות מקומית ,בית משפט ,בית דין ,גוף אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית ,נוטריון או כל גוף רשמי אחר של ישראל או של שטח ארץ שמחוץ לישראל (להלן מוסדות); ( )3עובד המדינה ,עובד רשות ריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל או עובד מוסד (להלן -פקיד);

1 2 3 4 5

אף אם דו"ח קחל קביל כראיה בהיותו תעודה ציבורית ,אין משמעות הדבר שהכתוב בו מהווה ראיה לאמיתות תוכנו .על מנת שתעודה ציבורית תיחשב כראיה לאמיתות תוכנה עליה לקיים ארבעה תנאים :רישום המסמך נעשה מכח חובה מפורשת בדין; המסמך מתייחס לעניין

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

ציבורי; הרישום נועד להישמר לעתיד; והמסמך פתוח לעיון הציבור (ת"צ (מחוזי מרכז) 5286- 08-07חיים רוזנברג נ' בולוס גד תיירות בע"מ (בפירוק) פסקה 4ד' ( .)13.3.2011ערעור על החלטת בית המשפט נדחה בע"א 3849/16מיום ;12.8.2018יעקב קדמי על הראיות חלק שני – הדין בראי הפסיקה .))2009( 641-643 אני סבורה כי דו"ח של משרד החקלאות שעניינו בבחינת הצורך בפיקוח על מוצרי חלב ,אינו עונה על תנאים אלו .אכן ,בהחלטת האישור כבר נכתב "שללא אישוש ראייתי אין לתת לדו"ח זה משקל בבקשה שלפני" (פסקה .))67מאז לא נוספה כל ראיה לענין זה.

20 21 22 23 24 25 26 27

.82ב"כ התובע טען כלפי תנובה כי נמנעה מלהעמיד גרסה לשאלה מהו קו הגבול הנורמטיבי בין

מחיר או רווח שהוא הוגן לבין כזה שאינו הוגן .לדבריו ,תנובה לא מסרה את כל הנתונים למרות 5סבבים של גילוי מסמכים .רק בתצהיר דני נאור שהוגש ביום 27.6.2018נמסרו נתונים מרוכזים .לכן לא ניתן היה להתייחס אליהם מראש בחוו"ד ד"ר אמיר .לעד היחיד של תנובה, דני נאור ,לא היתה ידיעה על התהליכים בקשר לקביעת מחיר הקוטג' .הוא לא השתתף בישיבות התמחיר (עמ' 575שורות .)22- 19בעדותו הזכיר עובדת בשם שרון הבר ,מנהלת מחלקת המחרה (עמ' 599שורה ,)16ועובדת בשם שולה פסח ,אך הן לא הובאו למתן עדות .תנובה גם הסתירה את דו"ח מקינזי ,שמתייחס לגבינה הצהובה ,ואת דו"ח מקינזי המתייחס לתמחור הקוטג' .כל אלו פועלים נגדה.

29 30 31 32 33 34 35 36

35מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' תנובה השיבה כי העמידה לרשות התובע את כל הנתונים הנדרשים ,וכי אין דו"ח של חברת מקינזי הנוגע לייצור הקוטג'. אני סבורה כי תנובה לא היתה חייבת להעמיד את קו הגבול של מידת ההפרזה בעצמה .תנובה התגוננה מפני התביעה ,ולא היתה צריכה להוכיח מעבר לכך דבר .גם גישתו המקלה יחסית של פרופ' גילה מציעה לאפשר לחברה הנתבעת להסביר את הגורמים שמביאים לצורך בהעלאת המחיר או אף בגביית מחיר גבוה שעלול להיחשב מופרז ,ולא דורשת מן החברה הנתבעת

1 2 3 4 5 6

להעמיד בעצמה את קו הגבול ,שממנו והלאה ייחשב המחיר מופרז .עם זאת ,ראוי להדגיש כי לא ניתן ללמוד מטענות תנובה אם בכלל קיים קו גבול של הפרזה ,ואם תתחשב בו אי פעם.

7 8 9

.83תנובה טענה גם כי תקופת התביעה מלאכותית וקטועה וגם לכן קשה להסיק מסקנות מן הנטען. לשיטתה יש לבחון את התמונה הרחבה ,לרבות תקופת הפיקוח וההפסדים בשנים ,2006- 2004 וכן הרווח התפעולי המזערי בשנת .2007ההפסדיות נלמדת גם מדו"ח לוטקר ,כאמור בסעיפים 30-29בחוו"ד מר פרלמן מחודש ינואר ,2012שלפיו אילו נשאר הקוטג' בפיקוח במובן קביעת מחיר ,היה צריך להעלות את מחירו בשיעור שבין 14%לבין ( 19.3%פרלמן ,ה"ש .)40גם ד"ר אמיר אמר בחקירה כי הוצאת הקוטג' מפיקוח ביוני 2006נעשתה במקום העלאת המחיר

10 11 12 13 14 15

שנדרשה ,ועל רקע שיקולים פוליטיים ציבוריים ותדמיתיים של מערך הפיקוח (.)13 – 7 ,354 אילו נלקחה בחשבון כל התקופה ,החל משנת ,2004היה מחיר הקוטג' משקף גביית חסר בסכומים שבין 55מיליון ₪ל 191-מיליון ( ₪חוו"ד פרלמן ,לוחות .)16 – 13מנגד מקובלני כי ""שיטת הסל" אינה מבטיחה רווח סביר על כל מוצר ומוצר ,ומחירו המפוקח של מוצר הנתון לפיקוח לפי פרק ה' אינו יכול לשמש כאמת מידה לסבירות או הוגנות" (סעיף 162בסיכומי תנובה).

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

התובע הציבה תנובה את עמדתה שלה ,בדבר הצורך בהעלאת מחיר לאחר היציאה מן הפיקוח. שני המומחים הסכימו כי העלאת המחיר בשנת ,2006עם הוצאת הקוטג' מפיקוח ,שיקפה לפחות חזרה למחיר מומלץ לפי דו"ח סוארי ,שכולל גם רווח בין 6%לבין .12%במלים אחרות, שיווי המשקל של המחיר לפי מנגנון הפיקוח הושג כבר בשנת .2006גם לכן לא ראיתי רבותא בכך שהתובע הגביל את תקופת הנזק הנטען לשנים ,2010 ,2009ומחצית .2011

27 28 29 30 31

.84הגם שתמונה מלאה היא תמונת התהליך כולו ,לאורך זמן ,לרבות תקופת הפיקוח ותוצאותיה, אינני מקבלת את הביקורת של תנובה על כך שתקופת התביעה קטועה :התקופה קטועה מצד אחד על ידי מועד הגשת התביעה ,יולי ,2011ומצד אחר על ידי המחיר של הקוטג' שלדעת התובע מהווה את קו הגבול למחיר המופרז ₪ 6 :או שיעור הרווח על הקוטג' בשנת .2008אל מול עמדת

32 .85מסקנת הדברים היא שלאחר שהוצג מחיר גבוה באופן משמעותי של הקוטג' בתקופת התביעה, ולאחר שהוצג פער משמעותי ברווח התפעולי של תנובה מן הקוטג' בתקופת התביעה – נתמלאו

36מתוך 43

33 34

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' גם שלושה מבחני השוואה שונים לקביעה כי המחיר שגבתה תנובה עבור הקוטג' בתקופת התביעה היה מופרז ובלתי הוגן :האחד – השוואת שיעורי הרווח של תנובה מן הקוטג' לשיעורי הרווח של החברות הזרות שמר פרלמן בחר להביא .מהשוואה זו עולה כי תנובה גבתה עבור הקוטג' בתקופת התביעה מחיר גבוה יותר מן המחיר הממוצע השנתי העליון של אחת החברות באחת השנים ,ודאי יחסית לממוצע השנים והחברות שהוצג .לא ניתן לכך כל הסבר .המבחן השני -השוואת המחיר בתקופת התביעה למחיר שתנובה בחרה לגבות ב 7-או 8השנים שחלפו

1 2 3 4 5 6

מאז מלמדת גם היא על הפרזה משמעותית בשנות התביעה ,שאין לה הסבר .והשלישי -השוואת רווחי תנובה מן הקוטג' לרווחיה מתשלובת החלב מעלה הפרש משמעותי .גם לכך לא ניתן כל הסבר .בנסיבות ענייננו ,כאשר מדובר ביצרן מונופוליסטי שמחזיק בכח שוק גדול ,שמועצם

7 8 9

עוד יותר ע"י הביקוש הקשיח למדי למוצר המדובר – יש בכל אלו כדי לענות על מבחן הוגנות המחיר ,או לשם הדיוק ,להיכשל בו.

10 11

נזק

.86לאחר שנמצא כי המחיר שגבתה תנובה בתקופת התביעה עבור הקוטג' גבוה באופן מופרז ובלתי הוגן -יש לכמת את הנזק.

13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

מופרז ובלתי הוגןSasol Chemical Industries Limited v. Competition : ) ,Commission (131/CAC/Jun14) (5) SA 471 (CAC) (June17, 2015בעמ' ,86פסקה .175 שם קבע בית משפט לענייני תחרות של דרום אפריקה כי מחיר גבוה מעלות בשיעור 20%ומעלה ייחשב מופרז ,ועל כן במקום שהחברה הנבדקת גבתה מחיר גבוה ב 14% - 12% -ממחיר העלות, אין לראות בכך מחיר מופרז. למרות שקביעת בית המשפט לענייני תחרות בדרום אפריקה נסמכת ,בין השאר ,על התלמוד (בבא בתרא צ' א') אין פסיקתו מחייבת כאן ,כמובן .יתרה מזו ,כאמור לעיל ,פסיקת בית הדין האירופי לצדק בענין זכויות היוצרים הבלטיות מבהירה כי אין שיעור רווח ראוי ,מעין קו גבול

26 27 28 29 30 31 32 33

אם עד כה התברר כי קשה לבחון את הנתונים על רקע המבחנים הידועים ,מכאן ואילך כבד עולן של השאלות האופרטיביות עוד יותר .עיקר הקושי נעוץ בכך שגם אם נקבע שמחיר מסוים בלתי הוגן במידת המופרזות שלו ,עדיין לצורך הערכת הנזק יש לקבוע מהו המחיר שאינו מופרז, כך שניתן יהיה לחשב את ההפרש שביניהם .המחיר שאינו מופרז אמור להיות כזה שהפירמה היתה קובעת בתנאי תחרות .כזה שהיה מאפשר לה לא רק לכסות עלויות אלא גם להרוויח רווח סביר ,באופן שיתמרץ את המשך הפעילות הכלכלית של אותה פירמה בהקשר של אותו מוצר. הצדדים לא הפנו לפתרון כלשהו שננקט בפסיקת בתי המשפט בישראל או מחוצה לה .בספרם של אזרחי וגילה נאמר כי למיטב ידיעתם של הכותבים ניתנה רק החלטה אחת שמתייחסת לשאלה הנורמטיבית בדבר הפער הראוי מעל המחיר התחרותי ,שממנו והלאה ייחשב המחיר

37מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' אוניברסלי שממנו והלאה מדובר במחיר מופרז ובלתי הוגן ,או אף שממנו ומטה אין מדובר במחיר מופרז ,וכל מקרה יבחן לגופו.

1 2

ניתן כמובן לחשב את המחיר שאינו מופרז כבר בשלב בדיקת שאלת המופרזות של המחיר ,ולפי אינדיקציות מסוימות לקבוע מהו המחיר שהיה על הפירמה לגבות עבור המוצר .בענייננו קשה לעשות כן ,הן משום העדר נתונים מלאים ,הן משום שהנתונים שנמסרו משתרעים על פני מרווח

3 4 5

גדול כל כך (בין חישוב ממוצע של רווח של 12.1%שנחשב אמת מידה סבירה בעיני מר פרלמן, ועד חישוב רווח של 22%על ידי מנכ"ל תנובה).

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

תשלובת החלב של תנובה ,ושל כל חברת תנובה .תחשיב הרווח הבלתי הוגן לפי השוואה זו הביא ל 98,946.97-מיליוני ₪לתקופת התביעה .הממוצע של המדדים עמד על 11.32%לשנת 13.82% ,2008לשנת 15.05% ,2009לשנת 2010ו 12.34%-למחצית הראשונה של שנת .2011 ממוצע הממוצעים של המדדים לתקופת התביעה ( ,2010 ,2009ומחצית )2011עמד על 13.74% (פסקה 78בסיכומים) .יש לציין כי לצורך הממוצע לקח התובע בחשבון גם את שנת ,2008אשר לפי טענותיו אינה נכללת בין השנים שבהן נגרם נזק בתביעה .על ידי כך הגדיל את הפער בין מדדי ההשוואה לשיעור הרווח ההוגן לבין שיעור הרווח על הקוטג'. שיעור רווח של 13.74%מעל העלות נמוך מזה של אמת המידה הנמוכה מאלו שבהן בחר המומחה מטעם התובע ,שיעור הרווח הממוצע בשנת ;15.9% – 2008וודאי נמוך מאמת מידה שנקבעה בהגנת "נמל מבטחים" ,שנבחרה על ידי המומחה כאמת מידה חלופית – .20%

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

חישוב הנזק לפי "רף הוגנות" של רווח בשיעור 15.9%הביא לתוצאה של 82,090.83מיליון ₪ לתקופת התביעה .חישוב לפי נמל המבטחים הביא לתוצאה של 50,095.40מיליון ₪לתקופת התביעה ,אך התובע סבר כי לנוכח הקירבה בין שיעורי הרווח הממוצע לפי המבחנים האחרים, וריחוקם מזה של ,20%יש לראות בו רף שרירותי ואין להשתמש בו .התובע ביקר להעמיד את הרווח הסביר על 16% - 14%מן העלויות ,ולקבוע כי כל סכום שמגלם רווח גבוה יותר אינו הוגן ,ויש להשיבו לצרכנים.

26 27 28 29 30 31 32

הקושי הרב בהפעלת המבחנים ,הן לקביעת שאלת ההפרזה ואי ההוגנות של המחיר ,הן לקביעת קו הגבול נחזה מראש על ידי כל העוסקים בדבר .קושי זה מהווה חלק נכבד מן ההתנגדות הנשמעת כלפי קיומה של עילת המחיר המופרז שגובה מונופולין .אך בשעה זו לא אוכל להיבטל מן המלאכה ,ועלי למלא אחר מצוות המחוקק לבחון את העילה ולפסוק בה. .87התובע בחר לבחון את קו הגבול שבין מחיר הוגן לבלתי הוגן בכמה שיטות :עריכת ממוצע בין שלוש אמות מידה אפשריות גם יחד :שיעור הרווח מן העלות של ממוצע החברות הזרות ,של

38מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' .88השוואה לרווחי שנת 2008נעשתה גם בהתבסס על מחיר היחידה ,באופן שכל רווח מעל ₪ 0.58 לגביע הוא מופרז ,ותוצאתה לכל שנות התביעה 77,657.78מיליון .₪חישוב זה מבוסס על נתוני חוו"ד מר פרלמן וסעיף 34בתצהיר דני נאור.

1 2 3 4 5 6

השוואה ל . WACC -שיעור הרווחיות של תנובה בגין הקוטג' בכל אחת משנות התביעה אכן גבוה בהרבה מזה של כל אחד ממדדי הייחוס בכל אחת מן השנים (טבלה בפסקה 133בסיכומי ב"כ התובע).

7 8 9

הפרש שעורי הרווח בין הקוטג' לבין ממוצע החברות הזרות הגיע ל .₪ 98,186,570 -הפרש הרווח בין הקוטג' לבין כלל חברת תנובה עמד על .₪ 122,292,330והפרש הרווח בין הקוטג' לבין תשלובת החלב של תנובה עמד על .₪ 95,212,560השוואת שיעור הרווח מן הקוטג' לעלות ההון המשוקללת של תנובה (" ("WACCהגיעה ל.₪ 104,022,710- הכל בשעה שחישוב הנזק לפי חוו"ד ד"ר אמיר הגיע כדי 82מיליון .₪

10 11 12 13 14 15 16

עוד טענה ,כי התובע חסר תום לב .כבר מיום שהגיש את בקשת האישור ללא חוות דעת ,כאשר פנה כבר למומחים הכלכליים ,כדי להפוך את סדר הבאת הראיות והפנתה לת"צ 12410-05-18 וייס נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ ,פסקה .)12.12.2018( 33-34 ,27-28 ,9ענייננו שונה בכך שמדובר עתה בפסק הדין ,וההתנהלות הדיונית בתחילת הדיון קבלה התיחסות מפורשת בעבר. אין צורך להוסיף ולדון בכך כעת. בענין אחר צודקת תנובה לגבי התנהלות התובע :בתצהירו הציב נתון לא נכון ובכך הגדיל את הפער שניסה להציג (התובע אישר זאת בעדותו בעמ' 429בפרוטוקול) .ובמקום אחר בתצהירו העמיד באופן מגמתי את הנתונים ,בכך שהציב שני גרפים ביחס למחיר המטרה לחלב ,ובכל אחד מהם השתמש בקנה מידה שונה (עמ' ( )11עמ' 489שורה .)26

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

.91שווי ההפרה חושב ע"י ב"כ התובע בשים לב לפרמטרים שונים ,שהמשותף להם הוא חישוב רווח בלתי הוגן על כל רווח שהוא מעבר למדד המשווה .קו גבול כזה מתקבל על הדעת תיאורטית בקשר למדד 20%רווח ו 15.9%-רווח ,שמהם ואילך נטען למופרזות המחיר ,אך כפי שכבר נאמר לעיל ,קוי גבול שרירותיים אלו נדחו .קו גבול דומה הציב ב"כ התובע מממוצע רווחי החברות הזרות ,ורווחים ממוצעים של תשלובת החלב של תנובה .קו גבול כזה מציע להעמיד את הרווח שאינו מופרז על ממוצע כלשהו .מעצם הגדרתו הממוצע אינו יכול ללמד על כך שממנו והלאה כל מחיר הוא מופרז .אין תימוכין לגישה כזו ,ואולי ראוי שלא יהיו ,על מנת לאפשר לשוק להתנהל באורח חפשי ,באופן שיתמרץ את היצרנים.

27 28 29 30 31 32 33 34

.89ב"כ התובע ערך גם השוואה לשיעור הרווח מן העלות בממוצע החברות הזרות לכל שנה; לממוצע תשלובת החלב של תנובה לכל שנה; ולשיעור הרווח של כל חברת תנובה .עוד הוסיף

.90תנובה סבורה שאין נזק כלל.

39מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח'

.92מחיר הקוטג' בתקופת התביעה היה גבוה ללא הסבר לעומת המחיר הממוצע בשנת 6.20( 2008 )₪ברמת רווח גבוהה; כך גם לעומת שיעורי הרווח של החברות הזרות; לעומת שיעור הרווח של תשלובת החלב של תנובה; וכן לעומת המחיר בשנים שמאמצע 2011ועד סוף .2018על כן אני סבורה שתנובה אכן חצתה את הגבול הלא נראה של המחיר המופרז הבלתי הוגן .השאלה היא היכן עובר גבול זה .הואיל וענייננו עמד במבחני ההשוואה שהוזכרו לעיל ,ראוי להעמיד את

1 2 3 4 5 6

הגבול שממנו ואילך יש לראות המחיר שנגבה כמחיר מופרז בהתיחס לכל אחד מן המבחנים. השוואה למחיר מסוים אפשרית רק לתקופה שלאחר מחאת הקוטג' ,שבה מחיר הגביע מגיע עד ₪ 6.04לאלו ששררו בשנות התביעה ( ,₪ 6.60 ,₪ 6.31ו .)6.97-הגם שתנובה לא איששה

7 8 9

בנתונים את טענתה כי הסיבה היחידה להפחתת המחיר היא המחאה שקמה בציבור ,ואף שטענה זו קשה לקבלה לאורך תקופה של שנים כה ארוכות (ממחצית 2011ועד ימנו אלה) – עדיין יתכן שיש להסבר זה בסיס חלקי .על כן סברתי שהשוואה כזו עלולה להחמיר עם תנובה יתר על המידה .ראוי גם לזכור שמדובר במחיר הגביע לצרכן ,ולא לקמעונאי.

10 11 12 13 14 15

הממוצע ,סברתי כי גם אמת מידה זו עלולה להחמיר מדי עם תנובה.

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

אשר לרווחים הממוצעים של תשלובת החלב של תנובה :כיוון שהקוטג' מהווה חלק מן החישוב

ההשוואה האפשרית הנוספת היא לרווחי החברות הזרות ,שמר פרלמן העמיד כמדד השוואת רווחים עם רווחי הקוטג' .מדד ההשוואה שהציע היה ממוצע הרווחים של 6חברות שונות במהלך תקופת התביעה ,שהעמיד על .12.1%כאמור לעיל עצם קיומו של ממוצע אינו יכול ללמד שכל מחיר ממנו והלאה מופרז הוא ,שאם לא כן מה משמעותו של ממוצע .ואולם ,ניתן לדלות מתוך אותה חוות דעת נתונים שיכולים לשמש קו גבול לחישוב מידת ההפרזה הבלתי הוגנת. לדוגמא ממוצע הרווח של 3התוצאות הרווחיות ביותר בכל השנים הרלוונטיות מבין החברות הזרות ( ,16.5% ,17% ,18.5%לפי לוח 1בחוו"ד) 17.33% -רווח מלמעלה. .93בהתחשב בכך שמדובר בהצבת קו גבול לראשונה בישראל ,ועל מנת שלא לחטוא בקביעת מחיר בדיעבד ,שעלול להביא לתוצאה משקית בלתי רצויה ,בחרתי לקבוע את קו הגבול שממנו ואילך המחיר ייחשב מופרז ובלתי הוגן בגבול העליון של הנתונים שהובאו בתביעה זו: אחוז הרווח הגבוה ביותר בין כל החברות הזרות לכל השנים הוא בשנת ( 18.5% :2010הרווחיות הממוצעת לשנת 2009של מוצרי – Kraft Foodsלוח 1בחוו"ד מר פרלמן) .יש להשוות את רווחי הקוטג' בתקופת התביעה לנתון זה :בשנת ,19.5% – 2009בשנת ,22% – 2010ובמחצית הראשונה של שנת ( 21.5% – 2011לוח 2בחוו"ד מר פרלמן).

40מתוך 43

26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' כך ,תוך השוואה של אחוזי הרווח מלמעלה ,כהצעת מר פרלמן ,הרווח הבלתי הוגן שגבתה תנובה על מוצרי הקוטג' בתקופת התביעה יחושב באופן יחסי לנתונים בסעיף 28בתצהירו של מר דני נאור :רווח של 1%לשנת 3.5% ,2009לשנת ,2010ו 2.5%-לחצי שנת .2011 שנה 2009 2010 מחצית 2011

רווח תפעולי באלפי ₪ 54,479.4 59,670.4 29,326.2

שיעור הרווח התפעולי 19.5% 22% 21.5%

שיעור נזק

גובה הנזק באלפי ₪

1% 3.5% 2.5%

2,793.82 9,493.02 3,491.19

עקרונית ניתן היה להשתמש בטבלה בעמ' 16בחוו"ד ד"ר אמיר ,שם חושב הנזק שמעל 20% שהוא נמל המבטחים .ואולם ,החישוב שערך ד"ר אמיר הוא חישוב "מלמטה" ,שיהיה צורך בהתאמתו לחישוב "מלמעלה" ,ועל כן לא ניתן להשתמש בתוצאה שהגיע אליה (49,354,000 .)₪ ניתן להיווכח כי המבחן הנ"ל פוסע כברת דרך ארוכה לקראת טעוני תנובה ,אם כי דוחה את העקרוניים שבהם ,ומקבל את נתוני ההשוואה כפי שהובאו בתביעה.

1 2 3

4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

גמול ושכ"ט ב"כ הקבוצה

.94ב"כ התובע עתר לקבוע את הגמול לתובע ואת שכר הטרחה בהתחשב באמות מידה שנקבעו בע"א 2046/10עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט ,פ"ד סה( )2012( 681 )2לפי שיעור מגובה הפיצוי לקבוצה :על 5מיליון ,25%אח"כ 20%עד 10מיליון 15% .על הסכום שמעל 10מיליון. וכן גמול לתובע ,בצירוף מע"מ .עוד ביקש ב"כ התובע לחייב את תנובה לשאת בהוצאות60,000 : ₪עבור חוו"ד המומחה ועוד ₪ 30,000עבור הוצאות כלליות .בנוסף לכך בקש לקבוע סכומים נוספים ככל שיידרש ליווי של ב"כ התובע לבדיקת הפיצוי.

15 16 17 18 19 20

מדובר בתובענה תקדימית ,בנושא שטרם נפסק בישראל ,שהעלה שאלה משפטית מורכבת שטרם הוכרעה בישראל .נדרש דיון מלא בתביעה ,עד מתן פסק הדין .אין ספק בדבר התועלת שהביאה התובענה הייצוגית וחשיבותה הציבורית .עם זאת ,תנובה לא תחויב במלוא הסכום שטען לו התובע ,כי אם לפי חישוב אחר ,שהסתבר בינתיים לאחר שמיעת ההוכחות .ראוי לציין כי הסכום שנקבע בעניין רייכרט כשכר טרחה אינו כולל את הגמול לתובע .בנסיבות אלו סבורני שיש לאשר את הגמול ושכר הטרחה כשכר שנתבקש עבור ב"כ התובע ,אם כי לגבי התביעה כולה ,לרבות העבודה שעוד נכונה לצדדים בחישוב הפיצוי ובהצעה לאופן תשלומו .לנוכח גובה הסכום יש להוסיף מדרגה נוספת לחישוב שכ"ט :מעל 15מליון ₪ישולם שיעור של 10%בלבד.

21 22 23 24 25 26 27 28

41מתוך 43

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' הסכום יחולק בין גמול למבקש בשיעור של 20%לבין שכ"ט לבאי כחו בשיעור של ,80%הכל בצירוף מע"מ כנגד חשבונית .כן יוחזרו לתובע הוצאות המומחים.

1 2 3 4 5 6

ותשלום הסכום בפועל.

שכרם של התובע ובאי כוחו ישולם במנות :בשלב הראשון ישולם לתובע סכום של ₪ 250,000 בצירוף מע"מ ולבאי כוחו סכום של 1,000,000ש"ח בצירוף מע"מ ,וכן הוצאות המומחים. יתרת שכר הטרחה והגמול תשולם לאחר שתינתן החלטה נוספת בדבר אופן תשלום הפיצוי,

8 9 סיכום .95תביעת התובע מתקבלת ותנובה נדרשת להחזיר לקבוצה את הרווח הבלתי הוגן שהרוויחה בגין מכירת גבינת הקוטג' בגביעי 250גר' 9%ו 5%-בתקופה 1.1.2009עד .30.6.2011 סכום ההשבה הוא כמחושב לעיל ,בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד היום ,שיחושבו לגבי הפיצוי לשנת 2009החל מ ,1.7.2009-לגבי הפיצוי לשנת 2010החל מ ,1.7.2010-ולגבי הפיצוי למחצית שנת 2011החל מ.1.4.2011- .96הצדדים יגישו טיעוניהם באשר לאופן ההשבה ,בשים לב להוראות ס' ( 20ג) בחוק תובענות ייצוגיות ,תשס"ו :2006-ב"כ התובע תוך 10ימים ,וב"כ הנתבעת תוך 10ימים מיום קבלת טעוני התובע. .97הואיל ופסק הדין כולל מידע שהוגדר חסוי ,תנובה מתבקשת להודיע -תוך 10ימים -איזה חלק ממנו יש להחסות ,אם בכלל .נא להעביר עותק של פסק הדין עם המחיקות המבוקשות .ב"כ התובע ישיב תוך 10ימים נוספים. באותה דרך מתבקשים הצדדים לבחון את פרוטוקול הדיון ואת המוצגים שהוגשו ,על מנת שניתן יהיה לבור את החלקים החסויים מאלו שיהיו פתוחים לעיון הציבור. .98הצדדים ינסחו במשותף נוסח הודעה אודות מתן פסק הדין שתפורסם ב 2-עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה בעברית ,וכן בעיתון נפוץ בשפה הרוסית ובעתון נפוץ נוסף בשפה הערבית .גודל האותיות בפרסום לא יפחת מ 3-מ"מ .נוסח המודעה יועבר לאישורי תוך 10ימים .הודעה נוספת תפורסם באתר האינטרנט של תנובה ,בקישור ישיר מדף הבית ,עד סיום ביצוע פסק הדין. הפרסום לפי פסקה זו ייערך רק לאחר שיוחלט מהו התוכן הגלוי של פסק הדין ,ולאחר שניתן יהיה להוסיף בו את סכום הפיצוי ואופן תשלומו.

42מתוך 43

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' .99לאחר שתינתן החלטה בדבר התוכן הגלוי של פסק הדין תעביר המזכירות למנהל בתי המשפט עותק מפסק הדין הגלוי כפי שיפורסם ,לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

1 2 3 4 5

ניתן היום ,ל' סיוון תש"פ 22 ,יוני ,2020בהעדר הצדדים.

פסק הדין תוקן לפי החלטה מיום .17.6.2020

.100נקבעת תזכורת פנימית לקבלת הודעות הצדדים בדבר אופן החישוב ,בדבר אופן התשלום,

בדבר החיסיון ובדבר הנוסח המוצע של המודעה ,ליום .1.4.2020

אסתר שטמר ,שופטת

43מתוך 43

ת"צ 46010-07-11 בימ"ש מחוזי מרכז, שופטת אסתר שטמר: פס"ד ב"תביעת הקוטג' " בעניין מחירי הגבינה בישראל לפי חוק התחרות הכלכלית (ת"צ 46010-07-11)

בקצרה

הטקסט המלא

פסק דין

מצטט (11 תיקים)

בקצרה

הטקסט המלא

פסק דין

ציטוטים

מצטט (11 תיקים)