ת"צ 9902-01-23 ת"צ 9902-01-23 דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ

.1

לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית ,בעניין שיגור דברי פרסומת באמצעות

1 2 3

מסרונים והודעות דואר אלקטרוני .זאת ,לפי הטענה ,בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) ,התשמ"ב . 1982 -

4 5 6

המשיבה היא חברה בע"מ העוסקת בתחום המסעדנות .למשיבה יש שתי רשתות .2 מסעדות בפריסה ארצית :רשת " " BBBורשת "בורגרים" .לכל רשת יש אתר ,אפליקציה ומועדון לקוחות נפרד .המבקשים היו לקוחות של המשיבה .אין חולק כי המבקשים קיבלו דברי פרסומת מהמשיבה .המחלוקת המרכזית המתעוררת בהליך נוגעת לשאלה אם המבקשים נתנו את הסכמתם לקבלת דברי הפרסומת כאמור.

7 8 9 10 11

טענות המבקשים

12 13 14

בבקשת האישור נטען כי המבקשים סולדים מדברי פרסומת ועל כן הם נמנעים .3 ממתן הסכמה למשלוח דיוור פרסומי .המבקש טען כי למיטב ידיעתו וזכרונו הפעם

15 16

האחרונה שבה סעד באחת ממסעדות המשיבה (רשת בורגרי ם) הייתה בשנת .2015המבקש

17

ציין כי אינו זוכר שנרשם כחבר מועדון או שנתן הסכמה לקבלת דברי פרסומת (סעיף 3 לתצהיר המבקש) .ביום , 15.11.2022למעלה מ 7 -שנים לאחר שסעד לאחרונה באחת

18 19

ממסעדות המשיבה ,המבקש קיבל פרסומת במסרון .בעקבות זאת ,ביום 24.11.2022 המבקש שלח למשי בה ,באמצעות בא כוחו" ,מכתב דרישה ובירור עובדתי" ,לשם קבלת פרטים על אודות משלוח הפרסום וקבלת פיצוי כספי בהתאם לחוק התקשורת (בזק

20 21 22

ושידורים) ,התשמ"ב ( 1982 -להלן :חוק התקשורת או החוק ) .בהמשך ,המבקש קיבל דברי פרסומת נוספים במסרונים בימים . 5.12.2022 ,28.11.2022 , 27.11.2022

23 24

1מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ

המבקשת טענה כי למיטב זיכרונה היא נרשמה כחברת מועדון של רשת בורגרים

1 2

ביום ( 22.11.2018פסקה 3לתצהיר המבקשת) ,וכי היא אינה זוכרת אם מסרה הסכמתה לקבלת פרסומים מהמשיבות .ביום 15.11.2022המבקשת קיבלה מסרון פרסומי מרשת בורגרים (בדומה למסרון שקיבל המבקש) .לטענתה ,עם קבלת המסרון היא נכנסה

3 4 5

ליישומון (אפליקציה) של רשת בורגרים וניסתה להסיר עצמה מקבלת דיוור שיווקי .לפי הטענה ,הניסיון לא צלח .המבקשת הוסיפה כי היא תיעדה פעולה זו באמצעות סרטון ,וכי "תעשה בו שימוש ככל ועניין זה יהיה שנוי במחלוקת בין הצדדים" (סעיף 37לבקשת

6 7 8

הא ישור) .יצוין כבר בשלב זה כי על אף שהעניין היה במחלוקת ,הסרטון האמור לא הוצג בדיון (ראו ,בעמ' 55לפרוטוקול ,שורות .) 17-11לאחר מכן ,המבקשת קיבלה מרשת בורגרים מסרונים נוספים בימים 27.11.2022ו . 28.11.2022 -

9 10 11 12 13

( 25.1.2019פסקה 7לתצהיר) .המבקשת ציינה בתצהירה כי ביום 31.3.2020קיבלה מהרשת הודעה במסרון ,ופעלה בהתאם להנחיות ההסרה שהוצגו במסרון (סעיף 8 לתצהיר) .כשנתיים לאחר מכן ,ביום , 24.11.2022המבקשת קיב לה פרסומת בדואר אלקטרוני .לטענתה ,בדיקה ביישומון של BBBהעלתה כי היא מוצגת כמי שאינה מאושרת

14 15 16 17

עבור קבלת דיוור שיווקי (פסקה 10לתצהיר). לטענת המבקשים ,שליחת ההודעות מהווה הפרה של סעיף 30א לחוק התקשורת,

18 19 20

ומקימה עילות תביעה גם לפי דברי חקיקה נוספים ובהם סע יף ) 1 ( 2לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א , 1981 -הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63לפקודת הנזיקין ,רשלנות לפי סעיפים

21 22

35ו 36 -לפקודת הנזיקין ,וחוק עשיית עושר ולא במשפט ,התשל"ט .1979 - המבקשים הגדירו את הקבוצה המיוצגת כך" :כל האנשים שקיבלו מהמשיבה החל

23 24 25

מיום 21.2.19דבר פרסומת תחת המותג BBBו/או בורגרים ,בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) ,תשמ"ב , 1982 -וכתוצאה מכך נגרם להם נזק" .הפיצוי המבוקש בתביעה הוערך בסכום של 5,000,000ש"ח .החישוב מושתת על הערכה כי נגרם

26 27 28

נזק לא ממוני בסך של 100ש"ח בגין כל הפרה ,ל 50,000 -לקוחות של המשיבה.

29 30

טענות המשיבה בתשובתה לבקשת האישור טענה המשיבה כי היא שולחת פרסומות רק למי שבחר

31 32 33

מרצון להצטרף לרשימת התפוצה ,לא הודיע על סירוב ולא ביקש הסרה מהתפוצה. המשיבה טענה כי ניתן להצטרף לרשימת הדיוור רק דרך הרשמה למועדון הלקוחות באחת

34 35

המבקשת טענה עוד כי היא הצטרפה למועדון הלקוחות של רשת BBBביום

.4

.5

2מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ מהאפליקצי ות ,תוך שנדרש אישור פוזיטיבי של הלקוח לקבלת דיוור (פסקאות 32-28 לתשובה) .המשיבה ציינה כי היא מקבלת את שירותי הדיוור עבור שתי הרשתות באמצעות

1 2

חברה בין -לאומית בשם "קומו החדשה בע"מ" (להלן :קומו ) .לטענת המשיבה ,בעת הרישום למועדון הלקוחות ברירת המחדל היא שתיבת ה אפשרות לקבלת דיוור ריקה, ולקוח המעוניין בכך נדרש לאשר את קבלת הדיוור בתיבה הייעודית (פסקאות 33-32

3 4 5

לתשובה) .האפליקציות מקושרות למערכת של קומו ,כך שכל בקשה להצטרף לרשימת התפוצה נקלטת באופן אוטומטי ומיידי .המשיבה הוסיפה כי חברי מועדון יכולים לבקש בכל עת הסרה מרשימת התפוצה על ידי שימוש באפליקציה או בדרך המפורטת בכל

6 7 8

פרסומת שנשלחת .כך ,במסרון הנשלח על ידי המשיבה ניתן לבקש הסרה על ידי שליחת מסרון למספר המפורט במסרון ,ובהודעה שנשלחת בדואר אלקטרוני יש ללחוץ על קישור ייעודי המופיע בגוף ההודעה .לטענת המשיבה ,הבקשה נקל טת אוטומטית ומטופלת באופן מיידי ,והלקוח מקבל אישור על ההסרה מערוץ ההפצה הרלוונטי (מסרון או דואר אלקטרוני) .לפי הטענה ,המערכת של קומו היא אוטומטית ולא ניתנת לביטול או שינוי על

9 10 11 12 13

ידי המשיבה .לצד האמור ,המשיבה הבהירה כי יכולות לקרות תקלות ספציפיות ,כך שבקשת לקו ח להסרה מרשימת תפוצה לא תיקלט במערכת עקב בעיות קליטה או תקלת שרת .במקרה כזה של גילוי תקלה ,קומו התחייבה כי היא תתוקן בתוך 4שעות .על כן, המשיבה טענה כי יש לה מדיניות סדורה וברורה אשר שוללת את הצורך בניהול הליך

14 15 16 17

ייצוגי נגדה. אשר לעניינם של המבקשים ,המשיבה טענה ששניהם הצטרפו למועדון הלקוחות

18 19 20

הרלוונטי ,ובמועד הצטרפותם נתנו הסכמתם לקבלת דיוור שיווקי .המשיבה תמכה עמדתה זו בנתונים שהגישה ("לוגים") ,שמוכיחים ,לפי הטענה ,את ההסכמה שניתנה .המשיבה

21 22

הוסיפה כי אין במקרים שהוצגו כדי ללמד על מדיניות או שיטת עבודה ש ל המשיבה ,ועל כן ,לא הוכח שיש קבוצת תובעים עם עילה זהה .לבסוף נטען כי המבקשים הם תובעים סדרתיים ,בעיקר בתביעות ספאם ,והפנתה להליכים קודמים שהוגשו על ידם.

23 24 25

לטענת המשיבה ,המבקש נרשם כחבר מועדון לרשת בורגרים בשנת 2015ונתן הסכמה מפורשת לקבלת דברי פרסומת מהמש יבה ,אך לא קיבל הודעות עד לשנת 2022

26 27 28

מטעמי מדיניות (פסקאות 28 , 26לתצהירו של שרון שפירא מטעם המשיבה) .לטענת המשיבה ,במסרון שנשלח למבקש ביום ( 15.11.2022המסרון הראשון) נכתבו הוראות

29 30

הסרה ,בנוסח" :להסרה שלח 6331ל ." 0528257793המבקש לא פעל לפי הנחיה פשוטה זו ול א הצדיק את מחדלו בבקשת האישור .לפי הטענה ,הדבר נבע מרצונו של המבקש – שהוא, לטענתה'" ,שחקן חוזר' בעולם התובענות הייצוגיות בטענות להפרת חוק התקשורת"

31 32 33

(פסקה 15לתשובה) – לצבור מסרונים נוספים לצורך ביסוס ההליך הנוכחי .אשר למכתב שנטען שנשלח למשיבה על ידי בא כוחו של המבקש ,המשיבה טענה כי המכתב האמור

34 35

.6

3מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ (שנשלח בדואר אלקטרוני לכתובת המיועדת למתן שירות לקוחות) לא התקבל אצלה ,כך שהדרישה להסרה מרשימת התפוצה לא הגיעה למשיבה והיא לא יכולה הייתה לטפל בה

1 2

במועד .המשיבה טענה כי דרך פעולה זו של המבקש היא ניסיון לעקוף את מנגנון ההסרה בחוסר תום לב .מכל מקום ,המשיבה ציינה כי לאחר הגשת בקשת האישור המבקש הוסר מרשימת התפוצה.

3 4 5

באשר למבקשת נטען כי ביום 22.11.2018המבקשת הסכימה לקבלת דיוור .7 פרסומי מרשת בורגרים .המשיבה טענה כי גם לאחר שהמבקשת קיבלה מסרון ,היא לא

6 7 8

פעלה בתום לב בהתאם להנחי ות ההסרה במסרון אלא בחרה לפעול בדרך מיוחדת – של כניסה לאפליקציה וניסיון להסיר את ההסכמה לדיוור משם – וזאת במטרה להערים על מערכות המשיבה ולייצר עילת תביעה .עוד נטען כי טענות המבקשת על כך שניסתה לבטל את הדיוור באמצעות האפליקציה נטענו ללא אסמכתאות מתאימות ,וה מבקשת אף לא פנתה למשיבה בזמן אמת בניסיון לפתור את העניין .המשיבה טענה כי על אף שהדבר לא

9 10 11 12 13

נזכר בבקשת האישור ,הרי שביום 29.11.2022המבקשת הסירה עצמה מרשימת הדיוור בהתאם להנחיות שהופיעו במסרון שנשלח אליה ,וקיבלה מסרון חוזר כי הוסרה מהדיוור. עניין זה ,לפי הטענה ,מלמד על כך שהמבקשת ידעה כיצד לבצע הסרה מרשימת הדיוור ואף פעלה לעשות כן.

14 15 16 17

בעניין רשת , BBBנטען כי המבקשת הצטרפה למועדון ביום 25.1.2019באמצעות האפליקציה של הרשת והסכימה לקבלת דיוור פרסומי .המשיבה ציינה כי החברות

18 19 20

במועדון נרשמה על שם קרוב משפחה של המבקשת ,למרות שהחברות צריכה להיות אישית (פסקה 44לתצהיר) .לטענת המשיבה ,המבקשת קיבלה מסרון ביום 31.3.2020ופעלה

21 22

להסיר עצמה מרשימת הדיוור בהתאם להנחיות שהופיעו במסרון .במסרון חוזר שנשלח בעקבות זאת נכתב למשיבה" :בקשתך להסרה ממסרונים שיווקיים התקבלה וטופלה בהצלחה ." ...לטענת המשיבה ,הודעה זו מבהירה במפורש כי בעקבות בקשת ההסרה

23 24 25

המבקשת הוסרה מרשימת התפוצה בכל הנוגע לקבלת מסרונים שיווקיים ,אולם אין בכך כדי להסירּה מרשימת התפוצה לקבלת דיוור באמצעים אחרים (כדוגמת דואר אלקטרוני). ואכן ,המבקשת אינה טוענת שקיבלה מסרונים נוספים לאחר מכן .ביום 24.11.2022

26 27 28

המבקשת קיבלה הודעת דואר אלקטרוני מהמשיבה הואיל וההסרה במסרון התייחסה לאמצעי שיווקי זה בלבד ,ולא לאמצעי דיוור אחרים .לטענת המשיבה ,לאחר קבלת

29 30

ההודעה כאמור ,המבקשת לא פנתה בבקשת הסרה ולא לחצה על לחצן ההסרה שמופיע בגוף ההודעה ,אלא הע דיפה לפנות לייעוץ משפטי והגישה את בקשת האישור .בנסיבות אלה ,נטען כי ההתנהלות הצרכנית של המבקשים בניסיונות ההסרה אינה סבירה וחסרת

31 32 33

תום לב .המשיבה הוסיפה כי המבקשת לא הוכיחה קיומם של נמענים נוספים שציפו להיות

34

4מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ מוסרים מכל פלטפורמות השיווק ,ולא מן הנמנע שקיימים נמענים אשר יעדיפו להיות מוסרים מרשימת הדיוור למסרונים ולהמשיך לקבל הודעות דואר אלקטרוני.

1 2

לבסוף ,ובמישור נפרד ,ביחס למסרון שנשלח ביום ,28.11.2022המשיבה טענה כי לא מדובר בדבר פרסומת אלא במתן מידע לחברי המועדון לגבי שינויים במועדון.

3 4 5

בתגובה לתשובת המשיבה נטען כי המבקש אינו זוכר שנרשם כחבר מועדון ,וכי .8 גם אם נרשם ,אין בהרשמה לחברות במועדון לקוחות כדי ללמד על הסכמה לקבלת דיוור

6 7 8

פרסומי .כמו כן נטען כי המשיבה לא הוכיחה הסכמה של המבקשת לקבלת דיוור פרסומי, הואיל וקובץ הנתונים שצורף לתשובה (ה"ל וגים") מציג מידע חלקי שאינו מעיד על הסכמה ,ולכן ,היה על המשיבה להציג את טופס ההצטרפות עליו חתמו .כך ,למשל ,ביחס למבקש נטען כי קובץ הנתונים מצביע על כך שמספר הטלפון יובא ממקור אחר (שלא צורף על ידי המשיבה) ,ואין אינדיקציה ברורה לגבי ההסכמה לקבלת דיוורים.

9 10 11 12 13

אשר לאופן ההסרה ,בבקשה נטען כי יש לראות בבקשת המבקשת להסיר אותה מהדיוור ככזו שכוונה להסרה גם מהדואר האלקטרוני; וכי הפניית המשיבה להסרה במסרון בדרך של שליחת הודעה למספר טלפון אחר מהווה הפרה של הוראות החוק.

14 15 16 17

ממילא ,נטען כי גם אם הייתה הסכמה ,היא לא בתוקף ,בשי ם לב לכך שהמשיבה לא שלחה פרסומות בין השנים , 2022-2015שהן 7-4שנים ממועד ההסכמה של המבקשים לקבלת דיוור.

18 19 20

דיון והכרעה

21 22

דיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מהווה שלב מקדמי לדיון בתביעה לגופה. .9 כפי שנקבע בשורה של פסקי דין בעבר ,הנטל המוטל על המבקש בשלב זה איננו נטל קל,

23 24 25

אך גם אינו כבד מנשוא ,ועל המבקש להראות שקיימת אפשרות סבירה שהשאלות השנויות במחלוקת יוכרעו לטובת הקבוצה (ראו ,רע"א 2128/09הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי ,בפסקה 12לפסק הדין; ע"א 8037/06ברזילי נ' פריניר (הדס ) 1987בע"מ ,פ"ד

26 27 28

סז( ;) 4.9.2014 ( 437 , 410 ) 1להלן :עניין ברזילי ) .סעיף ( 3א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו ( 2006 -להלן :חוק תובענות ייצוגיות ) קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית רק

29 30

בעילות המנויות בתוספת השנייה .בכללן ,פרט 12לתוספת מאפשר הגשת תביעה לפי סעיף 30א לחוק התקשו רת .סעיף ( 3ב) לחוק תובענות ייצוגיות מבהיר כי עצם ההגשה טעונה את אישור בית המשפט.

31 32 33 34

5מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ התנאים לאישור תובענה כייצוגית מנויים בסעיף ( 8א) לחוק תובענות ייצוגיות, . 10 ואלו הם :ראשית ,יש להראות כי התובענה מעלה שאלות מהותיות של עובדה או משפט

1 2

המשותפות לכלל חברי הקבוצה ,ושקיימת אפשרות סבירה שיוכרעו לטובתה; שנית ,יש להוכיח כי מדובר בדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת; שלישית ,יש להצביע על כך שיש יסוד סביר להניח שענייני כלל חברי הקבוצה ינוהלו וייוצגו כראוי; ורביעית ,יש

3 4 5

להראות שקיים יסוד סביר להניח שהייצוג ייעשה בתום לב. בפסיקת בתי המשפט נקבע כי על אף שמדובר בהליך מקדמי ,על בית המשפט

6 7 8

לבחון בקפידה בקשה לאישור תובענה ייצוגית ,ולהיעתר לה רק כאשר מתקיימים כל התנאים שנקבעו בחוק ,על מנת שלא יתבררו תביעות סרק או כאלה שאינן מתאימות להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית (ראו ,למשל ,רע"א 6567/97בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל ,פ"ד נב( ;) 1998 ( 713 ) 2רע"א 9617/16בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר ( .)) 28.10.2018למעשה ,כפי שקובע סעיף

9 10 11 12 13

8לחוק תובענות ייצוגיות ,בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית ,והדבר מסור לשיקול דעתו ,גם בהתקיים התנאים הקבועים בחוק (ראו ,עניין ברזילי ,בעמ' .) 479-478 בענייננו ,התובענה מבוססת על פרט 12לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות

14 15 16 17

ועל סעיף 30א לחוק התקשורת .עיון בכתבי הטענות מעלה כי הצדדים העמידו את שאלת ההסכמה לקבלת דיוור פרסומי במוקד המחלוקת (ראו ,בסעיף 2לסיכומי המבקשים ,שם נכתב כי" :השאלה המרכזית שבמחלוקת בין הצדדים היא אחת ויחידה – האם המשיבה

18 19 20

עמדה בנטל להוכיח כי היא מחזיקה בהסכמה לשיגור דברי פרסומת מהמבקשים ומיתר חברי הקבוצה"; כן ראו בסעיף 7לסיכומי המשיבה) .עניין זה ייבחן להלן .ככל שיימצא כי

21 22

לא ניתנה הסכמה ,ייבחנו יתר התנאים לאישור תובענה כייצוגית. טרם הדיון ולהשלמת התמונה יצוין כי בתחילת ההליך הוגשה בקשה של תשעה

23 24 25

חברי קבוצה לצאת מהקבוצה .בנוסף ,בית המשפט התבקש להותיר בתיק את תצהירו של ארז קינן ,על אף שהוא נמנה עם המבקשים לצאת מהקבוצה .בית המשפט אישר את הבקשות (כב' השופט א' גורמן ) .בהמשך הגישו חברי ה קבוצה תביעה אישית נגד המשיבה.

26 27 28

קיומן של שאלות מהותיות של עובדה ומשפט

29 30

. 11

. 12

הרקע הנורמטיבי

31 32 33

סעיף 30א לחוק התקשורת ,שנכנס לתוקף בשלהי שנת , 2008ביקש להתמודד עם . 13 התופעה של משלוח דברי פרסומת בלתי רצויים בהיקפים גדולים ("הספאם") .החקיקה

34 35

6מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ נועדה לאזן בין חופש העיסוק של המפרסמים לבין זכות הנמענים לפרטיות .בדברי ההסבר להצעת החוק צוין כי מטרת ההסדר היא להפח ית את המטרד הציבורי ,להגן על פרטיות

1 2

הנמענים ולמנוע בזבוז משאבים (ראו ,דברי הסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושירותים) (תיקון מס' ,) 33התשס"ה , 2005 -ה"ח .) 886 , 182זאת ,בדרך של קביעת מגבלות על האפשרות לשלוח דברי פרסומת; קביעה כי מדובר בעוולה נזיקית האסורה על פי ח וק;

3 4 5

ומתן אפשרות לנמען לתבוע פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק ,בסכום של עד 1,000ש"ח לכל דבר פרסומת שנשלח בניגוד לדין.

6 7 8

הכלל הבסיסי קבוע בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ,ולפיו:

כלומר ,על מנת שמפרסם יוכל לשלוח דבר פרסומת עליו לקבל הסכמה מראש .ברירת

9 10 11 12 13 14 15 16

המחדל היא ,אפוא ,זו של , Opt-inשבמסגרתה ההסכמה למשלוח קודמת למשלוח עצמו.

17

תכליתה של ברי רת מחדל זו היא להבטיח שהודעות פרסומת יישלחו למי שבחר באופן מודע לקבלן .יצוין כי סעיף 30א לחוק קובע חריגים המתירים משלוח פרסומת ללא הסכמה

18 19

מראש ,ובעיקרם החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) – שעניינו משלוח הודעות פרסומת ללקוח שמסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות .המשיבה לא טענה (ומכל מקום ,לא הוכיחה) כי החריג מתקיים בהליך הנוכחי .עמדתה הייתה כי המבקשים נתנו

20 21 22

הסכמתם למשלוח דיוורים שיווקיים בעת ההצטרפות למועדוני הלקוחות.

כפי שנקבע בפסיקה בעבר ,הנטל הראשוני להוכחת הפ רה של סעיף 30א(ב) לחוק

23 24 25 26 27

מוטל על התובע ,כמי שנושא בנטל להוכיח את תביעתו .ואולם " ,בהצהרת הנמען כי למיטב ידיעתו לא נתן הסכמה למשלוח דברי הפרסומת ,עוברת חובת הראיה אל כתפי המפרסם- הנתבע .זהו המצב ברובם המוחלט של המקרים בתביעות לפי סעיף 30א לחוק התקשורת,

28 29 30

ומכאן שה לכה למעשה ,כדרך קבע ,מוטלת חובת הראיה בכגון דא על המפרסם " ( רע"א 4704/20בן -עמי נ' , Facebook Ireland Ltd.בפסקה 13לפסק הדין ( ;)9.2.2021להלן: עניין בן -עמי ).

31 32 33 34

בעניין שלפניי ,המבקשים טענו שלא הסכימו לקבלת פרסומים .המבקש טען . 15 בתצהיר כי" :למיטב ידיעתי וזכר וני ,הפעם האחרונה בה אכלתי ברשת המותג 'בורגרים'

35 36

"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי ,הודעה אלקטרונית או הו דעת מסר קצר ,בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען ,בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת".

האם ניתנה הסכמת המבקשים לקבלת הפרסומים? . 14

7מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ של המשיבה היה בשנת 2015ולא זכור לי שנרשמתי כחבר במועדון הלקוחות 'בורגרים' של המשיבה .בהקשר זה אציין ,כי אינני נוהג למסור את הסכמתי לקבלת דברי פרסומת"

1 2

(סעיף 3לתצהיר המבקש) .המבקשת אמנם אישרה שהצטרפה לשני מועדוני הלקוחות (בשנים 2018ו ,) 2019 -אך הצהירה כי איננה נוהגת למסור את הסכמתה לקבלת דברי פרסומת ,וכי לא זכור לה שהסכימה לקבלת דיוורים פרסומיים ברשת בורגרים או BBB

3 4 5

(סעיפים 3ו 7 -לתצהירה). בדיון ההוכחות המבקש העיד תחילה כי הוא זוכר "בוודאות" שלא נרשם למועדון

6 7 8

הלקוחות ,ובהמשך ,כשעומת עם טענתו בתצהיר לפיה למיטב זכרונו לא נרשם כחבר במועדון הלקוחות ,השיב כי הוא אינו זוכר שנרשם כחבר מועדון או לתפוצה של מסרונים (עמ' 19לפרוטוקול ,בשורות ; 35-34עמ' 20לפרוטוקול ,בשורות ; 36-27 , 9עמ' 21 לפרוטוקול ,בשורות .) 23-1המבקשת אישרה בחקירתה כי הצטרפה למועדון הלקוחות של בורגרים בשנת , 2018אולם העידה כי ב 99.9% -היא לא נתנה את אישור הדיוור ,וכי "חד

9 10 11 12 13

משמעית" לא נתנה הסכמה (עמ' 51לפרוטוקול ,בשורות ;) 34-13הגם שציינה ,ביחס לאמור בתצהיר ,כי "תמיד יש את העשירית שנפלה טע ות" (עמ' 52לפרוטוקול ,בשורה .)1 גם ביחס לרשת BBBהמבקשת טענה כי שוחחה על העניין עם בא כוחה ,וכי "ברגע שאני אמרתי לו , 99.9הוא החליט לנסח את זה בצורה [כזאת]" (עמ' 64לפרוטוקול ,בשורות 24-

14 15 16 17

.) 17 המשיבה ,לעומת זאת ,טענה כי המבקש הצטרף למועדון של רשת בורג רים בשנת

18 19 20

2015ובמועד הצטרפותו נתן הסכמה מפורשת לקבלת דברי פרסומת .ביחס למבקשת נטען כי היא הסכימה לקבלת דיוור פרסומי במועד הצטרפותה למועדוני הלקוחות באמצעות

21 22

האפליקציה (לרשת בורגרים ביום , 22.11.2018ולרשת BBBביום .) 25.1.2019המשיבה ביקשה לבסס את טענתה על צי לומים גנריים של מסך ההצטרפות למועדון הלקוחות וכן על לוגים – פלטים מעובדים של שאילתה המתעדת רשומות המתייחסות למבקשים (להלן:

23 24 25

הלוגים ) .הלוגים כוללים טבלה ובה שבע עמודות :מספר טלפון ,שם פרטי ,שם משפחה, מועד הצטרפות ,אמצעי ההצטרפות ( ,) joining sourceהסכמת החבר לתנאי השימוש ( ,) Member consented to T&Cותאריך הסכמה ( ( ) Consent Dateנספחים 3 , 2ו5 -

26 27 28

לתשובת המשיבה).

29 30

עיון בלוגים ,כמו גם בעדויות ובראיות האחרות שהוצגו בהליך ,מעלה כי לא עלה . 17 בידי המשיבה להוכיח שהמבקשים מסרו הסכמה מפורשת לקבלת פרסומים .לכל היותר אפשר ש הוכחה הסכמה עקיפה באמצעות אישור תנאי השימוש או תקנון המועדון,

31 32 33

הכוללים התייחסות לדיוור פרסומי .בהקשר זה קיימת הבחנה בפסיקה בין הסכמה מפורשת להסכמה מכללא ,והיא תפורט בהמשך.

34 35

. 16

8מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ

מספר טעמים תומכים במסקנה כי לא נמסרה הסכמה מפורשת .ראשית ,צילומי

1 2

המסך שצירפה המשיב ה ,כפי שהיא עצמה העידה ,הם צילומי מסך עדכניים .כלומר ,הם מתארים את מצב הדברים הנוגע להצטרפות למועדון הלקוחות כיום .אין מחלוקת כי בצילומי המסך מופיעה תיבה ייעודית שבה המצטרפים מתבקשים לסמן אם הם מסכימים

3 4 5

לקבל פרסומים מהמשיבה .גם אם צילומי מסך אלה מלמדים על כ ך שכיום המשיבה מבקשת לקבל הסכמה מפורשת ,אין בהם כדי ללמד על מצב הדברים במועד הצטרפות המבקשים .לא זו בלבד אלא שסמנכ"ל השיווק של המשיבה ,שרון שפירא (להלן :סמנכ"ל

6 7 8

השיווק ) ,אישר בחקירתו שצילומי המסך שצורפו לתשובת המשיבה עודכנו לאחר שהוגשה בקשת האישור (עמ' 93ל פרוטוקול ,בשורות .) 14-4סמנכ"ל השיווק אף אישר שהנוסח הקודם היה שונה .הוא לא זכר אם המצטרפים התבקשו לאשר את החברות במועדון ואת התקנון ,אולם העיד כי "כאן כן עשינו איזושהי הגברה של הנושא של האישורים עצמם, אבל כן ,זה היה שונה" (עמ' 93לפרוטוקול ,בשורות .) 28-23סמנכ"ל השיווק הוסיף כי

9 10 11 12 13

"הנוסח הזה שונה ,הוחמר ,אני לא בטוח אם היה רשום מסרים פרסומים או תקנון ,אני באמת לא בטוח" (עמ' 102לפרוטוקול ,בשורות ;) 11-8ובהמשך עדותו אישר כי ככל הנראה ההסכמה הקודמת התייחסה לתקנון המשיבות (עמ' 103לפרוטוקול ,בשורות ; 34-28ראו גם בעמ' 102לפרוטוקול ,בשורות .) 21-15למעשה ,סמנכ"ל השיווק אישר בחקירתו כי כלל

14 15 16 17

לא בדק את צילומי המסך המתייחסים לתקופה הרלוונטית להצטרפות המבקשים ,ואישר שיכול להיות שבמועדים אלה המצטרפים למועדון התבקשו לאשר את התקנון ותנאי השירות בלבד ,ולא הייתה הסכמה נפרדת ל קבלת דיוור (עמ' 94לפרוטוקול ,בשורות 26-

18 19 20

.) 1

21 22

המשיבה לא הבהירה מדוע לא הוגשו צילומי המסך הרלוונטיים למועד ההצטרפות של המבקשים .בכלל זאת ,לא נטען שהייתה מניעה טכנית לעשות כן .למעשה, כשסמנכ"ל השיווק נשאל מדוע צילומי המסך הרלוונטיים לא צורפו הוא לא השיב והפנה

23 24 25

לייעוץ המשפטי (שם ,בשורות .) 33-31ברי כי במצב דברים זה אין בצילומי המסך כדי להעלות או להוריד .בהתחשב בכך שסמנכ"ל השיווק העיד כי מסכי ההצטרפות שונו לאחר שהוגשה בקשת האישור ,אין בהם כדי ללמד על מדיניות המשיבה במועד הצטרפות

26 27 28

המבקשים.

29 30

שנית ,גם הלוגים הכוללים פרטים שנשלפו ממערכת המחשוב של חברת קומו אינם . 18 מלמדים על קיומה של הסכמה מפורשת .תחילה יצוין כי הלוגים אינם נתוני מקור שהופקו מהמערכת (כדוגמת רשומה מוסדית) .מדובר בעיבוד של נתונים שהוצאו מהמערכת לפי

31 32 33

בחירת המשיבה .כך ,בחקירתו הנגדית של שחר חלבובסקי ,מנהל התפעול של חברת משלוחה (אשר הפעילה את המערכות ש ל חברת קומו; להלן :מנהל התפעול ) ,עלה כי הוא

34 35

9מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ הפיק את הלוגים מהפלטפורמה של מערכת קומוסנס ,שבאמצעותה ניתנו השירותים למשיבה (עמ' 70לפרוטוקול ,בשורות ; 10-9עמ' 72לפרוטוקול ,בשורות .) 6-2מנהל

1 2

התפעול גם העיד שהגישה למערכת עצמה (ולא רק להפקת הנתונים ממנה) נתונה למפתחי המערכת בחברת קומו ולא למי שרכש את השימוש במערכת.

3 4 5

למעשה ,בחקירות עלה בנוסף כי הלוגים שהוגשו אינם כוללים את כל הנתונים הקיימים במערכת ביחס למבקשים ,ומנהל התפעול העיד כי הוא הפיק רק את הנתונים שהתבקש (עמ' 72לפרוטוקול ,בשורות ; 27-8עמ' 78לפרוטוקול ,בשורות .) 16-13נתונים

6 7 8

נוספים ,כדוגמת בקשה להסרת דיוורים ,לא הוצגו .הגם שמצאתי את עדותו של מנהל התפעול מהימנה ,וכי הוא הציג את הנתונים באופן שהתקבלו מהמערכת ,העובדה שהמשיבה בחרה להציג חלק מהנתונים בלבד מעוררת קושי.

9 10 11 12 13

כאמור ,הלוגים כוללים מספר עמודות המתייחסות לנתונים שונים .העמודות הרלוונטיות לעניינו הן אלה הנוגעות לאמצעי ההצטרפות ( ,) joining sourceלשאלת הסכמת החבר לתנאי השימוש ( ,) Member consented to T&Cולתאריך הסכמה (.)Consent Date המ שיבה לא הבהירה את המשמעות של כל אחת מהעמודות ,ובפרט את ההבחנה שבין

14 15 16 17

העמודה המתייחסת לאישור תנאי השימוש והעמודה המתייחסת לתאריך ההסכמה. בחקירת מנהל התפעול הוא אישר כי הכוונה בהסכמה ל T&C -היא להסכמה לתנאי השימוש .מנהל התפעול גם נשאל היכן רואים הסכמה לקבלת דב רי פרסומת ,והשיב" :אולי

18 19 20

זה מופיע בתנאי השימוש של המשיבה ,אני לא יודע .אני לא יודע ,אני לא מכיר את...לא מכיר את תנאי השימוש של המשיבה" (עמ' 76לפרוטוקול ,בשורות .) 27-20בהמשך

21 22

החקירה הופנה מנהל התפעול לאמור בתצהירו כי המבקשת מופיעה כלקוחה מאושרת דיוור ,והוא התבקש להבהיר היכן מופיעה האינדיקציה לאישור הדיוור .מנהל התפעול השיב" :או -קיי .תאריך ההסכמה ,נתנה הסכמתה" ( שם ,בשורות ;) 35-30וכשנשאל למה

23 24 25

ניתנה ההסכמה ,השיב" :יכול להיות תנאי שימוש ,יכול להיות לדיוור" ,וכן..." :ואז יש לנו הסכמת חבר ל , TNC -זה יכול ,במערכת יש אופציה שהלקוח אוסף את האישור על תנאי דיוור ,בתוך התנאים המסחריים כבר ,בתקנון" (עמ' 77לפרוטוקול ,בשורות 25- , 5-3

26 27 28

מנהל התפעול נשאל גם לגבי העמודה האחרונה בלוג ,המתייחסת לתאריך .) 23 ההסכמה ,והשיב כי עמודה זו מראה "מתי שהוא סיים את התהליך הרישום ,הוא נתן את

29 30

ההסכמה ל ( "TNC -עמ' 76לפרוטוקול ,בשורות .) 28-27 הנה כי כן ,מכותרות העמודות וכן מהעדויות עולה לכאורה שההסכמה מתייחסת

31 32 33

לתנאי השימוש (שכוללים הסכמה לדיוורים) ,אך אין אינדיקציה לכך שעמודות אלה מבטאות הסכמה מפורשת לקבלת פרסומים ודואר שיווקי כדוגמת ההסכמה המתבקשת

34 35

. 19

. 20

שלישית ,אין בנתונים שהוצגו בלוגים א ינדיקציה לקיומה של הסכמה מפורשת.

10מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ על ידי המשיבה כיום .הדברים מקבלים משנה תוקף על רקע מכתב שהוצג בחקירתו של מנהל התפעול אשר נשלח על ידי נטע מגדלי ,מנהלת תפעול מוצר בחברת קומו החדשה.

1 2

המכתב נשלח במענה לפנייה מקדימה של אחד מהחברים שביקשו לצאת מהקבוצה והגישו תביעה אישית (המכתב צורף לתביעה האישית שהעתק ממנה הוגש לתיק הנוכחי בהודעה מיום .) 16.3.2025במכתב מפורטת המדיניות הכללית של חברת קומו ,שכאמור במכתב

3 4 5

היא חברה גלובלית המספקת שירותים ללקוחות ב 30 -מדינות ברחבי העולם ומאפשרת להם "להשתמש ביכולות דיוור בהתאם לרגולציות הקיימות בנושא בכל מדינה" (סעיף 3 למכתב) .מהמכתב עולה כי ההסכמה לדיוור נאספת בע ת ההרשמה למועדון ,בין אם על ידי

6 7 8

סימון מתאים בשדה ייעודי או דרך ההסכמה לתנאים הכלליים (שכוללים את ההסכמה לדיוור) .זאת ,על פי בחירת הלקוח (היינו ,המשיבה) ובהתאם להוראות החוק בכל מדינה ומדינה .כלומר ,מהמכתב נראה שחברת קומו מאפשרת למשתמשיה לבחור אם ברצונם לצרף חברי מועדון לרשימת דיוור באמצעות הסכמה ישירה לדיוור או באמצעות הסכמה עקיפה ,בדרך של אישור התנאים הכלליים .המשיבה לא הבהירה באיזה משתי הדרכים

9 10 11 12 13

היא בחרה .מצילומי המסך עולה שכיום מתבקשים מצטרפים חדשים לסמן הסכמה בתיבה ייעודית ,אולם ,כאמור לעיל ,לא הובהר אם זה היה מצב הדברים בעבר .כך במיוחד בשים לב לעובדה שבמועדים הרלוונטיים לתובענה המשיבה התקשרה עם חברות אחרות לניהול שירותי הדיוור; ובשים לב לכך שמנהל התפעול העיד כי צירוף נמענים לרשימת התפוצה

14 15 16 17

יכול להתבצע דרך ייבוא למערכת ,באמצעות האפליקציה או "דרך הקופה אם יש חיבור" (עמ' 74לפרוטוקול ,בשורות .) 14-1

18 19 20

רביעית ,שאלה זו מתחדדת גם על רקע תקנוני החברות .בסעיף 13לתקנון BBB . 21 נכתב כי ה"הצטרפות למועדון הלקוחות מותנית במסירת פרטים שייקבעו על ידי החברה

21 22

מעת לעת .במקביל יתבקשו המצטרפים ליתן אישור לקבלת דיוור של חומרים פרס ומיים ואחרים ,באמצעי המדיה השונים" .בסעיף 19לתקנון נכתב כי ההנהלה תהא רשאית לעשות שימוש בפרטי חבר המועדון למטרות שונות ,ובהן גם "לצורך דיוור ומשלוח

23 24 25

פרסומים ומידע ...לרבות אודות הטבות המוצעות לחברי המועדון ,בין אם על -ידי ההנהלה ,בין על -ידי מי מטעמה ובין על -ידי צדדים שלישיים .ברכישת כרטיס חבר ,נותן חבר המועדון את הסכמתו המלאה לשימוש בפרטיו כאמור לעיל" .בדומה ,בסעיף 20נקבע

26 27 28

כי עם ההצטרפות למועדון הלקוחות מאשר חבר המועדון כי ידוע לו שהחברה תדוור לו חומרים פרסומיים "והוא מאשר לה באופן מפורש לעשות כן" .לבסוף ,בס עיף 22לתקנון

29 30

מצוין כי חבר מועדון רשאי בכל עת להודיע על סירובו לקבל דיוור או לחזור בו מההסכמה שנתן .הסעיף כולל גם הוראות שונות באשר לאפשרויות ההסרה.

31 32 33

הוראות דומות ,אך לא זהות ,מופיעות גם בתקנון חברת בורגרים .כך ,בסעיף 13 נקבע כי בעת ההצטרפות למועדון יתבק שו המצטרפים ליתן אישור לקבלת דיוור של

34 35

11מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ חומרים פרסומיים .בסעיף 19לתקנון נקבע כי עם ההצטרפות למועדון הלקוחות מאשר חבר המועדון כי ידוע לו שהחברה תפנה אליו ,בין היתר ,בדיוורים פרסומיים ,וכי הוא

1 2

מאפשר לה באופן מפורש לעשות כן "למעט חבר אשר ציין שאינו מעוניין בכך בעת הצטרפותו או עדכן במהלך חברותו במועדון" .כלומר ,מתקנון בורגרים עולה כי במועד ההצטרפות ייתכן שניתנה אפשרות לעדכן היעדר הסכמה לדיוורים פרסומיים .בסעיף 20

3 4 5

מפורטת האפשרות להודיע על סירוב לקבל דיוור או על חזרה מהסכמה לכך. בשני התקנונים יש ,אפוא ,הוראות ב אשר לשימוש בפרטי החבר לצורך משלוח

6 7 8

פרסומים ולא ברור אם ניתנת אפשרות לסרב לאפשרות זו במועד ההרשמה או רק במועד מאוחר יותר (וראו בהקשר זה את ההבדל בין סעיף 20לתקנון BBBובין סעיף 19לתקנון בורגרים) .בעוד שתקנון BBBמניח אישור מפורש של חבר המועדון לקבלת דיוור פרסומי עם ההצטרפות למועדון הלקוחות (וככל שחבר המועדון לא הודיע מאוחר יותר על סירוב), נראה כי תקנון בורגרים מאפשר – עוד במועד ההצטרפות – להודיע על סירוב לקבל דיוור

9 10 11 12 13

פרסומי. טיבה של הבחנה זו לא התברר בשלב זה של ההליך .למעשה ,בדיון ההוכחות עלה כי האפליקציה של חברת BBBהחלה לפעול בשנת 2016ואילו זה של בורגרים החלה לפעול

14 15 16 17

בשנת ( 2018עמ' 82לפרוטוקול ,בשורות .) 31-28אפשר ,אם כן ,כי בפיתוח האפליקציה של חברת בורגרים הוטמעו שינויים שלא הופיעו באפליקציה של חברת . BBBעניין זה לא נטען ולא נדון בהליך לפניי.

18 19 20

חמישי ת ,ובבחינת מן הכלל אל הפרט ,לא מצאתי כי עיון בלוגים לגופם מלמד על

21 22

קיומה של הסכמה מפורשת .בלוג המתייחס למבקש מופיע מספר הטלפון שלו ,אולם אין בו פירוט של שמו ושם משפחתו (בלוג נכתב *" :עדכנו פרטים") .על פי הלוג תאריך ההצטרפות למועדון הוא 16.11.2017ואמצעי הצי רוף ( ) Joining Sourceהוא "ייבוא"

23 24 25

( ( ) importבמאמר מוסגר יוער שלא ברור כיצד הדבר מתיישב עם הטענה ,בסעיף 52 לתשובת המשיבה לבקשת האישור ,כי המבקש הצטרף למועדון בשנת .) 2015בעמודות הנוגעות להסכמה אין אינדיקציה כלשהי למתן הסכמה .כך ,בעמודה המתייחסת להסכמה

26 27 28

לתנאי השימוש ( ) Member Consent to T&Cנכתב( " previous " :קודם) ,ותחת העמודה " " Consent Dateלא מופיע דבר .על כן ,לא ברור כיצד לוג זה מלמד על הסכמה.

29 30

אמנם ,כפי שצוין לעיל ,המשיבה ציינה כי עבדה בעבר עם חברות אחרות ולא עם חברת קומו .משכך ,יש להניח שחלק מהמידע שברשימ ת התפוצה יובא מהמערכות

31 32 33

הקודמות .אלא שאם זה מצב הדברים ,לכל הפחות היה מקום לטעון זאת או לזמן לעדות נציג של אותן מערכות .ממילא ,אם זה מצב הדברים ,היה מקום להבהיר את ההבדלים בין

34 35

. 22

12מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ הלוג המתייחס למבקש ,לזה המתייחס למבקשת – ביחס אליה מופיעים פרטים מלאים. בלוג המתי יחס לרשת בורגרים מופיעים מספר הטלפון של המבקשת ,שמה ותאריך

1 2

ההצטרפות ( .) 21.11.2018תחת העמודה המתייחסת לאמצעי הצירוף () Joining Source נכתב ," App " :כלומר המבקשת הצטרפה באמצעות האפליקציה .בעמודה המתייחסת להסכמה לתנאי השימוש נכתב , "yes" :ותאריך ההסכמה הוא . 22.11.2018בדומה ,בלוג

3 4 5

המתייחס לרשת BBBמופיעים מספר הטלפון של המבקשת והשם של אחיינה (בשמו נרשמה לאפליקציה); תאריך ההצטרפות ( ;) 11.1.2019מקור הצירוף אף הוא באפליקציה; מצוינת הסכמה לתנאי השימוש ,ותאריך ההסכמה הוא . 25.1.2019כלומר ,ביחס למבקשת

6 7 8

יש מידע מפורט יות ר ,הכולל התייחסות להסכמתה לתנאי השימוש .לא מן הנמנע כי ההבדלים נובעים מכך שהמבקש טען שלא הצטרף באמצעות האפליקציה .המשיבה אמנם ציינה כי ההצטרפות מתבצעת רק באמצעות האפליקציה ,אולם בפועל הובהר בדיון ההוכחות כי ניתן להצטרף גם באמצעות האינטרנט והסניפים (ראו ,בע מ' 90לפרוטוקול, שורות ; 32-31עמ' 74לפרוטוקול ,בשורות .) 14-1במאמר מוסגר אוסיף כי אם האפליקציה

9 10 11 12 13

של חברת בורגרים החלה לפעול רק בשנת , 2018ברי כי המבקש לא יכול היה להצטרף באמצעות האפליקציה.

14 15 16 17

הוכחה הסכמת המבקשים לקבלת פרסומים ,ולכל הפחות מתעורר ספק בשלב זה אם ההסכמה שהתבקשה במועד ההצטרפות למועדון הלקוחות הייתה לקבלת פרסומים או שניתנה הסכמה לתנאי השימוש של המשיבה (ויונח כי הכוונה בכך לתקנוני החברות).

18 19 20

משלא הוצגו צילומי המסך למועדים הרלוונטיי ם לא ניתן לדעת מה הוצג למצטרפים במסך ההצטרפות .על כן ,לא ניתן לקבוע ,בשלב הנוכחי ,שהתבקשה הסכמה מפורשת ,כפי שטענה

21 22

המשיבה. בהנחה שלכל היותר אפשר שניתנה הסכמה לתנאי השימוש או לתקנון נשאלת

23 24 25

השאלה האם די בכך כדי לגבש הסכמה בהתאם לסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת .תחילה יצוין כי המשיבה טענה בסיכומיה כי טענת המבקשים על כך שהסכמה לתקנון או לתנאי שימוש אינה מספיקה לצורך עמידה בתנאי החוק מהווה הרחבת חזית (סעיף 47לסיכומי

26 27 28

המשיבה) .לא מצאתי לקבל טענה זו .המבקשים טענו בכלליות שלא נתנו הסכמה לקבלת פרסומים ,ומנגד ,המשיבה הי יתה זו שטענה שניתנה הסכמה מפורשת לכך .בנסיבות אלה,

29 30

החזית שבמחלוקת נוגעת לשאלת ההסכמה ,לרבות טיבה של ההסכמה .במיוחד כך שעה שהנתונים לגבי אופיה של ההסכמה מצויים בידי המשיבה; ובמיוחד בשים לב לעובדה ששאלת ההסכמה לתנאי שימוש עלתה מתוך הדיון הראייתי בחקירות של מ צהירי

31 32 33

המשיבה .בנסיבות אלה ,מדובר בהתפתחות ראייתית הנובעת מהחקירה הנגדית ,ולא בהצגת טענה עובדתית חדשה או בהרחבת חזית .מעבר לאמור ,מדובר לטעמי בשאלה

34 35

. 23

. 24

הנה כי כן ,מצילומי המסך והלוגים מתעורר קושי לכאורי בטענת המשיב ה כי

13מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ שאינה אך עובדתית ,אלא בטענה משפטית באשר לפרשנות יסוד ההסכמה .משכך ,גם בנסיבות אלה אין לומר כי מדובר בהרחבת חז ית .לבסוף יש להוסיף כי ממילא ביחס

1 2

למבקש כלל לא הובהר כיצד הלוג שהוגש מלמד על הסכמה כלשהי ,בין אם לתקנון ובין אם לדיוורים.

3 4 5

שאלת טיבה של ההסכמה הנדרשת לפי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת נבחנה בת"צ . 25 (מחוזי מרכז) 18220-12-22שחר נ' בוקר טוב ישראל בע"מ ( ( ) 27.3.2025להלן :עניין בוקר טוב ) .בעניין זה קבע בית המשפט (כב' השופט א' סתיו ) כך:

6 7 8

"לדעתי ,אישור מקוון של תקנון הכולל הסכמה לקבלת דברי פרסומת ,כאשר בשלב ביצוע פעולת האישור התקנון אינו פתוח בפני הלקוח (גם אם ביכולתו לפתוח אותו) ובמסך האישור אין התייחסות לתוכן התקנון ,אינו יכול להיחשב להסכמה לעניין סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת. החוק אינו מסתפק בקבלת הסכמה שתהיה תקפה במישור החוזי ,אלא דורש כי תינתן 'הסכמה מפורשת מראש של הנמען...'...גם אם אניח כי במישור החוזי ניתן היה להכיר בתוקפה של תניה מעין זו כאשר היא מאושרת על דרך ההפניה (ואיני מכריע בשאלה זו) ,הרי שאין די בכך נוכח הדרישה בחוק לקבלת הסכמה מפורשת .דרישה זו נועדה לצמצם את המקרים בהם ייקבע כי ניתנה הסכמה לקבלת דברי פרסומת ,ולמנוע יישום של דוקטרינות מרחיבות בסוגיית ההסכמה. הדרישה לקבלת הסכמה מפורשת מחייבת ,מטב ע הדברים, כי הטקסט המביע את ההסכמה ינוסח במילים ברורות וחד משמעיות .אולם ,לדעתי בכך לא מתמצה היקפה של דרישה זו ,ויש להחילה גם במישור מודעותו של הנמען לטקסט זה, במועד בו ניתנה ההסכמה .כנגזרת מכך ,אין לקבל את העמדה כי דרישת ההסכמה עשויה להתמלא כאשר האישור ני תן על דרך הפניה למסמך הכולל את ההסכמה (כגון תקנון) ,בלא שיש בטקסט המפנה רמז לכך שהמסמך עוסק בנושא של שליחת דברי פרסומת ,וכאשר מסמך זה אינו פתוח במועד מתן האישור" (ההדגשות במקור; פסקה 16להחלטה)

9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

אכן ,דומה כי דרישת החוק להסכמה מפורשת משמעה כי המחוקק ייחס חש יבות לכך

37

שהלקוח יבין שהוא נותן הסכמתו לקבלת פרסומות .הסקת מסקנה על קיומה של הסכמה מכללא ,המבוססת על הסכמה להוראות תקנון או לתנאי שימוש ,אפשר שלא יהיה די בה

38 39

כדי לעמוד בהוראות החוק ,במיוחד במצבים שבהם תוכן התקנון אינו גלוי – בין אם הדבר נובע מכך שהתקנון עצמו אינו חשוף ללקוח בעת שהוא נדרש להסכים ,ובין אם הדבר נובע מכך שהתקנון כולל הוראות רבות ,שרק אחת מהן מתייחסת להסכמה לקבלת פרסומות

40 41 42

באופן שאינו בולט.

43

14מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ

בענייננו ,כפי שצוין לעיל ,לא הוצג מסך ההרשמה הרלוונטי למועד שבו המבקשת

1 2

נרשמה למועדוני הלקוחות; וכאמור ,כפי הנראה המבקש הצטרף למועדון בסניף ולא באמצעות האפליקציה ,ולכן ,כלל לא ברור אם ומה הוא התבקש לאשר .על כן ,לא ניתן לקבוע בשלב זה של ההליכים אם המבקשת התב קשה לאשר את התקנון או את תנאי

3 4 5

השימוש של המועדון ,ואם כן ,האם אלה היו גלויים לפניה בעת האישור .משכך ,אין לפניי בשלב זה ראיה המעידה כי המבקשת הייתה מודעת לכך שאישור התקנון מהווה הסכמה למשלוח פרסומות.

6 7 8

למותר להוסיף בהקשר זה כי הלכה למעשה ספק אם המשיבה חל קה על החשיבות . 27 שבהסכמה מפורשת ,ולראיה ,כיום מסך ההצטרפות למועדון הלקוחות כולל תיבה ייעודית שבה נדרשים המצטרפים לסמן אם הם מאשרים או מסרבים לאשר קבלת פרסומים.

9 10 11 12 13

במכלול האמור לעיל ,עלה בידי המבקשים להוכיח לכאורה ,כי קיימת אפשרות . 28 סבירה שהמשיבה לא עמדה בתנא י הקבוע בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת בסוגיית ההסכמה .נוכח מסקנה זו לא מצאתי צורך לדון בשאלה אם חלוף הזמן שבין מועד ההסכמה לבין משלוח הפרסומים מאיין את ההסכמה שניתנה.

14 15 16 17

זה המקום לציין כי בתגובה לתשובה המבקשים העלו שתי טענות נוספות הנוגעות . 29 למנגנון ההסרה .הר אשונה ,כי ישנו קושי בכך שמנגנון ההסרה מחייב את משלוח המילה

18 19 20

"הסר" למספר טלפון אחר .השני ,נטען כי המבקשת ביקשה הסרה לאחר שקיבלה מסרון, והמשיבה פעלה להסרתה מקבלת מסרונים בלבד ולא מקבלת הודעות דואר אלקטרוני.

21 22

מלבד העובדה שהמבקשים לא התייחסו לטענות אלה במפורש בס יכומים (על אף שטענו בכלליות שהם שומרים על כל טענותיהם) ,לא הונחה תשתית עובדתית או משפטית ביחס אליהן .בכלל זאת ,הצדדים לא נדרשו לשאלת האפשרות להסיר מסוג אחד של דיוורים

23 24 25

ולא מכולם על רקע הוראות חוק התקשורת בכלל ,וסעיף 30א(ד) בפרט .הואיל והמבקשים לא הניחו תשתי ת כלשהי לשאלה זו ,ובשים לב לכך שהיא לא זכתה לליבון בטיעוני הצדדים או בחקירות הנגדיות ,לא מצאתי לדון בה ,במיוחד בגדרי תובענה ייצוגית שבה מוטלת

26 27 28

חובה מוגברת על התובעים הייצוגיים.

29 30

עילת התביעה המבקשים ביססו את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית על פרט 12לתוספת

31 32 33

הראשונה לחוק תובענות ייצוגיות ,אשר מתייחס להגשת תובענה ייצוגית בעילה לפי סעיף 30א לחוק התקשורת (אשר קובע כי הפרת הסעיף מהווה עוולה אזרחית) .חרף האמור,

34 35

. 26

. 30

15מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ המבקשים טענו בנוסף להתקיימות עילות תביעה מכוח חוק הגנת הפרטיות ,התשמ"א- , 1981פקודת הנזיקין ומכוח חוק ע שיית עושר ולא במשפט ,התשל"ט .1979 -הואיל וחוק

1 2

תובענות ייצוגיות כולל עילת תביעה ייחודית לתביעות "ספאם" ,לא מצאתי צורך לבחון האם הטענות המועלות בבקשת האישור מצביעות על קיומה של עילת תביעה מכוח דינים אחרים .על כן ,עילת התביעה תתמקד בהוראות סעיף 30א לחוק התקשור ת.

3 4 5

קיומה של קבוצה

6 7 8

כפי שצוין לעיל ,פרט למבקשים שלפניי הוגש בהליך גם תצהיר של אדם נוסף ,ארז . 31 קינן ,והוא אף נחקר על תצהירו .בתחילת ההליכים ארז ביקש לצאת מהקבוצה ,והצטרף לשמונה אנשים נוספים שביקשו אף הם לצאת מהקבוצה והגישו תביעה אישית כנגד המשיבה .המבקשים טענו כי די בכמות זו של אנשים כדי להוכיח קיומה של קבוצה.

9 10 11 12 13

תחילה יצוין כי ישנם הבדלים בין המבקשים (ובינם לבין ארז) בכל הנוגע להצטרפות למועדון .כך ,עלה כי המבקש הצטרף למועדון הלקוחות של חברת בורגרים באמצעות הסניף בעוד שהמבקשת הצטרפה לשני המועדונים (בורגרים ו ) BBB-באמצעות האפליקצי ה .גם עניינו של ארז היה שונה מעניינם של המבקשים ,ולו בשל העובדה שארז

14 15 16 17

הניח שמסר את הסכמתו לקבלת פרסומים ,וטענותיו התמקדו בכך שהמשיבה לא הסירה אותו למרות שביקש לעשות כן.

18 19 20

חרף ההבדלים האמורים ,עלה בידי המבקשים להוכיח בשלב הנוכחי קיומה של מדיניות בנוגע לשאלת ההסכמה לקבלת פרסומים .מלבד העובדה שלכאורה לא הוכחה

21 22

הסכמה מפורשת לקבלת פרסומים ,המשיבה אף ציינה שעד שנת 2022כלל לא שלחה פרסומים לחברי המועדון כעניין של מדיניות .בנסיבות אלה ,לא ניתן לשלול את ההנחה שבשנת 2022שונתה המדיניות העסקית של המשיבה ונשלחו פרסומים לכל חברי המועדון

23 24 25

– אשר אפשר שחלק מהם לא אישרו במפורש קבלת פרסומים .די בכך כדי להצביע על התנהלות שיטתית של המשיבה ,התומכת בקיומה של קבוצה באשר לשאלת ההסכמה (ראו ,בעניין בוקר טוב ,בפסקה .) 33

26 27 28

הנזק

29 30

המשיבה טענה כי בנסיבות שבהן נשלחו למבקשים פרסומים בודדי ם לאחר שנים . 32 שבהן היו חברי מועדון אין לומר כי נגרם להם נזק .המשיבה טענה עוד כי מדובר בתובעים

31 32 33

ייצוגיים מקצועיים .בעניין זה הציגה המשיבה ,בפרט ביחס למבקשת ,הליכים ייצוגיים רבים שבהם היא נוטלת חלק .על כן ,המשיבה טענה כי המבקשים "צברו" במכוון פרסומים

34 35

16מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ ולא פעלו ל הסרתם במנגנון המופיע בפרסומים ,וזאת על מנת לייצר עילת תביעה .בשים לב לאמור ,נטען כי טענות המבקשים על חוסר נוחות או הטרדה שנגרמו להם אינן משכנעות.

1 2

כפי שנפסק בעבר" ,די בכך שהוכח על ידי המשיבים ברמה הנדרשת בשלב [בקשת . 33 האישור] כי אכן שוגרו אליהם דברי פרסו מת בניגוד לחוק כדי לבסס אפשרות סבירה

3 4 5

שייקבע כי נגרם להם וליתר חברי הקבוצה נזק שיש לפצות עליו " (ראו ,עניין Mega ,Advancedבפסקה 10לפסק הדין) .על כן ,אין לקבל את הטענה לפיה כבר בשלב זה ניתן לקבוע שלא נגרם נזק .עם זאת ,לצד האמור ראיתי להעיר שתי הערות.

6 7 8

ראשית ,סעיף ( 20ה) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי לא ניתן לפסוק בתובענה ייצוגית פיצוי ללא הוכחת נזק .על כן ,לא עומדת למבקשים האפשרות לתבוע פיצוי כאמור בהתאם לסעיף 30א(י)( ) 1לחוק התקשורת .המשמעות היא שבניהול ההליך לגופו יהיה על המבקשים להוכיח שנגרם להם ולחברי הקבוצה נזק .מדובר במשוכה שאינה פשוטה

9 10 11 12 13

להוכחה ולּו בשל העובדה שהפרסומים נשלחו למי שהצטרפו כחברי מועדון של המשיבה. משכך ,מדובר במי שלכתחילה מתעניינים במוצרי המשיבה ואפשר ששיעור ממשי מהם אף מעוניינים (או ,לכל הפחות ,אינם מתנגדים) לקבל מהמשיבה פרסומים על אודות מבצעי מועדון .עניין זה עומד ביסודו של החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת (ראו גם

14 15 16 17

ע"א 534/17לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ ( .) ) 6.3.2019על כן ,אפשר שבקבוצה המיוצגת יהיה מי שלא נתן הסכמה לקבלת פרסומים ,אולם לא נגרם לו נזק מקבלתם (ולמעשה, אפשר שאף הפיק מכך תוע לת – למשל ,בניצול הטבה שהופיעה בפרסום).

18 19 20

שנית ,ניתן לתהות באשר לקיומו של נזק – ולמצער ,להיקפו של הנזק – אשר נגרם

21 22

למי שבוחר שלא לפעול בהתאם למנגנון ההסרה הקבוע בפרסום .כך ,לדוגמה ,המבקש קיבל מסרון אחד בחלוף מספר שנים ממועד הצטרפותו למועדון הלקוחות .המבקש לא שלח מסרון עם המילה "הסר" ,כפי שהיה כתוב בפרסום ,אלא בחר לפנות לייעוץ משפטי

23 24 25

בסיומו שלח עורך דין מכתב לשירות הלקוחות של המשיבה בבקשה להסרה .חשוב לציין כי סעיף 30א(ד) לחוק התקשורת מאפשר לנמען לשלוח הודעת סירוב "בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת ,לפי בחירת הנמען" .בחירה זו מתאפשרת גם אם שולח הפרסום

26 27 28

העמיד מנגנון הסרה .ואולם ,כפי שנקבע בפסיקה ,התעקשות דווקנית שלא להשתמש במנגנון הסרה פשוט המופיע בפרסום עלולה להיחשב לשימוש בזכות משפטית בחוסר תום

29 30

לב ,שאפשר שתביא לשלילת הפיצוי (ראו ,עניין בן -עמי ,בפסקאות 25-22לפס ק הדין). לטעמי ,בקביעת הפיצוי יש להתחשב ברצון לעודד נמענים לבחור בדרך הפשוטה ,היעילה והמהירה להסרה מרשימת דיוור .בכלל זאת ,יש להניח כי כאשר הפרסום כולל דרך הסרה

31 32 33

מסוימת ,הרי שזו מבוססת על מנגנון פנימי שמאתר את הבקשות להסרה ומסיר את המספר הרלוונטי באופן אוטו מטי .על כן ,פעולת הסרה אחרת ,כדוגמת משלוח הודעה

34 35

17מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ לשירות לקוחות ,עשויה לחייב ביצוע פעולות נוספות על ידי המפרסם ,באופן שעלול לעכב את ההסרה מרשימת הדיוור .עניינים אלה יתבררו במהלך ההליך.

1 2

לסיכום הדברים עד כה ,עולה ,אפוא ,כי עלה בידי המבקשים להצביע על כך . 34 ש התובענה מעלה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה,

3 4 5

ושקיימת אפשרות סבירה שיוכרעו לטובתה .בנוסף ,לא מצאתי סיבה להניח שענייני הקבוצה לא ינוהלו וייוצגו כראוי ובתום לב .נשאלת השאלה האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת וא ם יש הצדקה לנהלה ככזו .אבחן שאלה זו

6 7 8

כעת.

סעיף ( 8א) לחוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית המשפט שיקול דעת בעת אישור

9 10 11 12 13

תובענה ייצוגית ,בקובעו כי בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם עמדה בתנאים האחרים .בפסיקת בתי המשפט הובהר כי לצד יתרונותיה הממשיים של התובענה הייצוגית ,יש להיזהר בעת אישור תובענה ייצוגית נוכח ההשלכות הכלכליות של הכלי האמור (ראו ,רע"א 4481/20קירשנר נ' לוינשטיין ,בפסקה 12לפסק הדין (.))6.6.2023

14 15 16 17

עוד נקבע כי המונח "רשאי" בסעיף 8לחוק תובענות ייצוגיות "משמש כמושג שסתום, המחייב את בית המשפט לבחון אם התובענה שלפניו ראויה להתברר כתובענה ייצוגית" (בג"ץ 5148/18שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה ,בפסקה 24לפסק הדין (.))11.7.2022

18 19 20

בעת הפעלת שיקול הדעת כאמור ,בית המשפט נותן דעתו לשיקולי מדיניות ,וזאת על רקע המטרות הקבועות בסעיף 1לחוק תובענות ייצוגיות ,והן :מימוש זכות הגישה לבתי

21 22

המשפט; אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; מתן סעד הולם לנפגעים מהפרה של הדין; וניהול יעיל ,הוגן וממצה של תביעות ( עניין קירשנר לעיל) .לצד האמור נקבע כי השימוש בסמכות בית המשפט שלא לאשר תובענה כייצוגית חרף עמידתה בדרישות החוק "צריך

23 24 25

להיעשות במשורה" ( ת"צ (מחוזי מרכז) 49512-01-16הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' אלאלוף ושות ספנות בע"מ ,בפסקה 24לפסק הדין ( . ))22.9.2019

26 27 28

שאלת שיקול הדעת באישור תובענה כייצוגית התעוררה גם בהקשר של תביעות . 36 ספאם .בת"צ (מחוזי מרכז) 1380-02-22שמילוביץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ

29 30

( ) 25.2.2024עמד בית המשפט (כב' השופט ג' שני ) על הצורך לאזן בין השיקול בדבר האכיפה הפרטית של הוראות חוק התקשורת ובין עלויות ההתדיינות והמשאבים השיפוטיים הכרוכים בניהול תובענות ייצוגיות בתחום זה .בית המשפט ציין כי חוק

31 32 33

התקשורת קובע שני מנגנונים לאכיפה פרטית .האחד הוא מנגנון התביעה האישית (לרוב תביעה קטנה) ,בגדרו מוסמך בית המשפט לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה

34 35

הפעלת שיקול הדעת בשאלת אישור התובענה כייצוגית . 35

18מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ על 1,000ש"ח בגין כל פרסום .מנגנון שני הוא זה של התובענה הייצוגית ,המאפשר הגשת תביעה בשם קבוצה גדולה של נמענים .בית המשפט ציין כי נוכח קיומם של שני מנגנונים

1 2

אלה ,בעת הפעלת שיקול הדעת אם לאשר תובענה ייצוגית על בית המשפט לבחון ,בין היתר ,מהו המנגנון העדיף ב מקרה הנתון לתמרץ את אכיפת הדין ולהרתיע מפני הפרה. זאת ,כאמור ,גם על רקע המשאבים הנדרשים לניהול ההליך ,ובשים לב לכך שלא אחת

3 4 5

מוגשות התביעות על ידי "תובעים סדרתיים" ( שם ,בפסקאות .) 42-36 שקלתי שיקולים אלה על רקע נסיבות ההליך שלפניי .לטעמי ,המקרה הנוכחי

6 7 8

מעורר שיקולים לכאן ולכאן .מחד גיסא ,מדובר בפרסומים בודדים שנשלחו למי שהצטרפו למועדון הלקוחות של המשיבה ,וככאלה ,מדובר בקבוצה סגורה של אנשים שיש להניח שלפחות חלקם רצו לקבל מידע מהמשיבה ,ומכל מקום ,לא בהכרח ניזוקו מכך .בנוסף, אין מחלוקת שכיום ההצטרפות למועדו ן הלקוחות כוללת תיבה ייעודית שבה המצטרפים מתבקשים לסמן אם הם מסכימים לקבל פרסומים מהמשיבה .המשמעות היא שהסעדים

9 10 11 12 13

שהתבקשו ביחס לעתיד (צו מניעה וצו עשה) התייתרו .ממילא ברור מכך שאם הייתה הפרה ,הרי שהיא תוקנה .עוד יש לשקול את העובדה שלמשיבה יש מדיניות מגובשת לג בי משלוח פרסומים והיא אף נעזרת בחברה מקצועית המנהלת את הדיוורים .לא מן הנמנע שהאירועים נושא ההליך הנוכחי נגרמו כתוצאה משינוי מדיניות של המשיבה ,שהחליטה

14 15 16 17

לשלוח פרסומים לחברי מועדון – לרבות כאלה שהצטרפו בתקופות שייתכן שמנגנון ההצטרפות בהן היה שונה .לבסוף ,לטע מי יש לשקול בהקשר זה גם את התנהלות המבקשים לאחר קבלת הפרסומים .המבקש ,כאמור ,נמנע ממשלוח המילה "הסר" למספר

18 19 20

שהופיע במסרון ,ובמקום זאת בחר לפנות לקבלת ייעוץ משפטי ומשלוח הודעת דואר אלקטרוני לשירות לקוחות .כפי שהובהר לעיל ,מדובר בבחירה מורכבת ,יקרה ומסורבלת

21 22

ה רבה יותר בנסיבות העניין (וראו אף בעדותו של המבקש ,שציין שכל התהליך ארך, במצטבר ,שעות (עמ' 24לפרוטוקול ,בשורות . )) 14-12התנהלות זו גם הובילה לכך שהמבקש הוסיף לקבל בימים שלאחר מכן מסרונים נוספים מהמשיבה (אשר לא נסתרה

23 24 25

טענתה כי לא איתרה את ההודעה שנשלחה; ראו ,בהקשר זה ( ,ת"צ (מחוזי מרכז) 4818- 07-10מנדנך נ' גלובל נטוורקס אי.סי.איי בע"מ ,פסקה 9לפסק הדין ( .) ) 9.2.2012גם התנהלותה של המבקשת מעוררת קושי .במקרה אחד המבקשת טענה שניסתה להסיר

26 27 28

עצמה מרשימת הדיוור באפליקציה ,אולם לא תמכה טענה זו בדבר .במקרה אחר המבקשת ציי נה שקיבלה מסרון ופעלה בהתאם להוראות ההסרה שהופיעו במסרון ,ואולם בחקירה

29 30

הנגדית התברר כי המבקשת לא ציינה שקיבלה 15מסרונים קודם למסרון האמור ולא פעלה להסרתם (עמ' 65לפרוטוקול ,בשורות ; 36-25עמ' 66לפרוטוקול; נספח 6לתשובת המשיבה) .תשובותיה בעניין זה לא היו מ שכנעות ולכל הפחות הן מוקשות נוכח טענתה

31 32 33

לנזק ולסלידה מקבלת דיוורים שיווקיים.

34 35

. 37

19מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ מאידך גיסא ,המבקשים הצביעו על כך שלכאורה לא ניתנה הסכמתם לקבלת פרסומים .המבקשים גם טענו שהעובדה שתשעה חברי קבוצה ביקשו להגיש תביעה נפרדת

1 2

מלמדת על כך שיש חברי קבוצה נוספים שטועני ם שלא נתנו הסכמה .שאלת ההסכמה מצויה בליבת חוק התקשורת .חרף האמור ,המשיבה טענה שניתנה הסכמה מפורשת של המבקשים ולא סייגה טענה זו .המשיבה גם צירפה צילומי מסך המתעדים את המצב

3 4 5

העדכני בלבד ונמנעה מהגשת מסמכים מלאים ממועד ההצטרפות של המבקשים .המשיבה גם נמנעה מציר וף כל המידע הנוגע למבקשים מתוך ה"לוגים" המצויים ברשותה מבלי שהובא לכך הסבר כלשהו .עניינים אלה מעוררים קושי ,ומעלים ספק ממשי אם התבקשה

6 7 8

הסכמה למשלוח פרסומים.

9 10 11 12 13

במכלול נסיבות העניין ,ובשים לב למרכזיות שאלת ההסכמה בחוק התקשורת, לא מצאתי כי מדובר באותם מקרים ש בהם יש להפעיל את שיקול הדעת במשורה ולדחות את בקשת האישור .הקשיים שהועלו לעיל ,לרבות ,ובין היתר ,טענות המשיבה באשר לכך שהמבקשים הם תובעים סדרתיים; שאלת טיבו והיקפו של הנזק שנגרם להם ולשאר חברי הקבוצה; וגודלה של הקבוצה ,יידונו בהליך. סיכום

14 15 16 17

לסיכום הדבר ים ,בקשת האישור מתקבלת והתובענה הייצוגית מאושרת כדלקמן:

18 19 20

הקבוצה :כל האנשים שנרשמו למועדון החברים "בורגרים" או " " BBBוקיבלו מהמשיבה, החל מיום , 21.2.2019דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק

21 22

ושידורים) ,התשמ"ב , 1982 -וכתוצאה מכך נגרם להם נזק.

23 24 25

. 38

התובעים המייצגים :יניב דוידי וויקטוריה אוסטרובסקי. בא כוח התובעים המייצגים :עו"ד אוהד שמילוביץ.

26 27 28

עילות התובענה :עוולה בהתאם לסעיף 30א(ט) לחוק התקשורת.

29 30

השאלות המשותפות לחברי הקבוצה :האם המשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ,ובפרט ,האם ניתנה הסכמה לקבלת פרסומים ,והאם נגרם נזק כתוצאה מכך.

31 32 33

הסעד הנתבע :פיצוי כספי לחברי הקבוצה בגין נזק לא ממוני.

34 35

20מתוך 21

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 9902-01-23דוידי נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ הצדדים יפרסמו הודעה בהתאם לסעיף ( 25א)( ) 1לחוק תובענות ייצוגיות .נוסח . 39 ההודעה ודרך הפרסום יוגשו לאישור בית המשפט עד ליום . 28.4.2026

1 2

הודעה על החלטת האישור ,בצירוף העתק של ההחלטה ,יועברו למנהל בתי המשפט לצורך רישומה בפנקס.

3 4 5

כתב הגנה יוגש עד ליום . 19.6.2026 בשים לב למכלול נסיבות העניין ,ובפרט בקשר עם ההערות לעניין הנזק ,לא מצאתי לפסוק הוצאות בשלב בקשת האישור .בסיום ההליך ,בשים לב לתוצ אתו ובהתחשב בגודל הקבוצה ,ייפסקו הוצאות בהתאם.

6 7 8 9 10 11 12 13