ע"ר 67771-07-18 ע"ר 67771-07-18 BOOKING COM B.V נ' שפירא

הערעור הנדון הוגש על החלטת כבוד השופט נפתלי שילה (בתפקידו כרשם) מיום 16.5.18בת"צ || [1 ,7במסגרתה נדחתה בקשת המערערת לביטול היתר המצאה ,ונקבע כי קיימת עילת | 2 המצאה לפי תקנה ) 7(500לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד( 4891-להלך :התקנות).

3

רקע ותמצית ההחלטה מושא הערעור

4

.1המשיב הגיש בקשה להכיר בתובענה שהגיש נגד המערערת (להלן :בוקינג) כתובענה ייצוגית5 | . .2בוקינג היא חברה ,הרשומה בהולנד ,המפעילה אתר אינטרנט וכן מפעילה אפליקציה (יישומון) | 6

להטעלופלוםןוהלנמייכדו,ר הלמהםאפששיררותתילםמ.קומות אירוח מרחבי העולם ,לפרסם עצמם בפני משתמשים מכל | - 78 .3המשיב טען בתביעתו ,כי בוקינג אינה מיידעת את המשתמשים באפליקציה שלה ,טרם ביצוע | / 9 .

-

ההזמנה ,מהו המחיר הסופי אותו ישלמו .לטענתו ,רק לאחר ביצוע העסקה מגלים לקוחות | 10 בוקינג ,כי הם מחויבים גם בתשלום נוסף של "עמלת מטבע חוץ" שנגבית מכרטיס האשראי | 11 ומתווספת למחיר הסופי כביכול ,שהוצג ללקוחות .עוד טען המשיב ,כי בניגוד למצג החסר | 12 1מתוך 18

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

והמטעה ,שמציגה בוקינג באפליקציה שלה ,דווקא באתר האינטרנט שלה היא מציינת בטרם || 1 ביצוע ההזמנה ,כי הסכום שישולם על ידי הלקוח אינו "סופי" ,וכי הוא עשוי להשתנות במידה | 2 שחברת האשראי של הלקוח תגבה עמלת מטבע חוץ.

3

המשיב טען כי התנהלות המערערת מהווה הפרה של הוראות סעיפים (2א) ו41-ג(א) לחוק | 4 הגנת הצרכן ,תשמ"א ,1891-וכן התנהלות מטעה וחסרת תום לב כלפי לקוחותיה במהלך שלב | 5 6

המשא ומתן שקדם לכריתת העסקה.

.4עם הגשת התביעה והבקשה להכיר בתובענה כייצוגית ,הגיש המשיב בקשה להיתר המצאה | 7 מחוץ לתחום השיפוט לבוקינג ,במעמד צד אחד ,מכוח תקנות ) 4(500ו )005(7-לתקנות סדר | 8 הדין האזרחי ,תשמ"ד( 4891-להלן :התקנות).

9

.5ביום 3.10.17התקבלה הבקשה ונקבע כי נראה שקיימת עילת תביעה ראויה לטיעון ,מתקיימת | 10 לפחות חלופה אחת של תקנה 500לתקנות ולכאורה הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות | 11 לבירור התובענה .התביעה הומצאה לבוקינג בהולנד.

12

.6ביום 5.3.18בוקינג הגישה בקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום ,וטענה כי תקנה )13 | 7(500 אינה מתקיימת ,שכן המעשה או המחדל לא התקיימו בישראל ,בוקינג אינה עושה דבר מישראל14 | , וכל פעילותה נעשית מחוץ לישראל .לטענתה על פי תקנה ) 7(500יש לבחון היכן נעשה הפרסום | 15 ולא היכן מצוי מי שצפה בפרסום ,ובענייננו ישראל אינו המקום בו בוצע הפרסום.

6

עוד טענה בוקינג ,כי גם תקנה ) 4(500אינה מתקיימת שכן החוזה בין בוקינג למשיבנכרת מחוץ

17

לישראל ,שכן מקום הקיבול הוא מקום כריתת החוזה ,וכי החוזה נכרת במקום מושבה של | 18 9

בוקינג מחוץ לתחומי ישראל.

לטענת בוקינג ,אף התנאי של קיומה של עילת תביעה רצינית אינו מתקיים ,שכן עמלת מטבע | 20

ו" כמח ה

החוץ כלל אינה נגבית על ידי בוקינג אלא על ידי חברות האשראי ,לכן לא מוטלת עליה החובה | 21

-

לידע את המשתמשים כי צדדים שלישיים עשויים לגבות מהם עמלה .מדובר בנושא הקשור | 22

אמן ,

למערכת היחסים בין הלקוח למנפיקת כרטיס האשראי שלו ובהסדר ספציפי שהוסכם ביניהם23 | .

-7

לעניין זה הוסיפה ,כי מי שגבה את התשלום מהמשיב הם מקומות האירוח ולא בוקינג .לכן ככל | 24 שקיימת חובת יידוע היא מוטלת על מקומות האירוח ולא על בוקינג .עצם העובדה כי באתר | 25 של בוקינג מצוין ,כי מנפיקת כרטיס האשראי עשויה לגבות דמי המרה אינה מחייבת ,כייפורסם | 26 2מתוך 18

סו =

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

משפט דומה בפלטפורמת האפליקציה ,המיועדת למסכי טלפון קטנים ,ולא ניתן לכלול בה את || 1 2

כל המידע המפורט באתר.

עוד טענה בוקינג ,כי הדין הישראלי אינו חל נוכח תניית "ברירת הדין" המפנה לדין ההולנדי3 | , וכן כי מירב הזיקות מצביעות כי הפורום הנאות הוא הפורום ההולנדי.

4

.7כבוד הרשם שילה (כתוארו אז) ,לאחר שעיין בטענות הצדדים ,דחה את בקשת בוקינג והותיר || 5 על כנה את ההחלטה להיתר המצאה אל מחוץ לתחום.

6

.8בהתייחס לתקנה ) 7(500קבע ,כי עת המדובר בפרסום חובק עולם ובאפליקציה המותאמת | 7 למשתמש בישראל ,מתקיימים התנאים להחלת תקנה ) 7(500על המקרה דנן.

8

נוכח קביעתו ,כי חלה תקנה ) 7(500ציין בית המשפט כי התייתר הצורך בדיון בתקנה 9 | 4(500), אך לשיטתו ,עילת ההמצאה לפי תקנה ) 4(500אינה חלה במקרים בהם הקיבול לא נעשה | 10 בישראל ולכן החוזה לא נכרת בישראל ,לפיכך תקנה ) 4(500אינה חלה על המקרה הנדון.

1

.9אשר לטענת בוקינג ,כי אין לדעת מהיכן בוצעה ההזמנה באמצעות האפליקציה ,ולא הוכח ,כי | 12 המשיב ביצע את ההזמנה בעת שהיה בישראל ,נקבע ,כי מאחר והמשיב הצהיר ,כי השימוש | 13 באפליקציה נעשה על ידו בישראל ,ולאחר שבוקינג ויתרה על חקירתו ,יש לקבל את העובדות | 14 5

המפורטות בתצהירו.

.0בסוגיית עילת התובענה ,והשאלה האם המדובר בתביעה הראויה לטיעון ,נקבע כי המדובר | 16 בתביעה הראויה לטיעון ,אין המדובר בתביעת סרק ,ויש מקום לבחינה מהותית של הטענות17 | , ולא ניתן לומר כי המדובר בתביעה שהיא תביעה טורדנית או קנטרנית.

8

.1אשר לטענתה של בוקינג ,לפיה אין יריבות בינה לבין המשיב ,שכן חברת האשראי היא זו הגובה | 19

2

את דמי ההמרה ,בהתאם להסכם בינה לבין הלקוח ,נקבע ,כי טענתו של המשיב אינה נגד עצם | 20 החיוב בעמלה ,אלא נגד אי חשיפת המידע אודות הסיכון כי עמלה זו תיגבה מהלקוח והצגת | 21

למקו

בהממסגחריתר המוצג באפליקציה כמחיר הסופי הכולל .טענות אשר המקום הראוי לדון בהן הוא | 22

3

233

רת נ נייהולהול ה התתבבייעעהה.

.2אשר לפורום הנאות לדון בתביעה נקבע כי ישנם שיקולים לטובת הפורום הזר ,אולם לא ניתן | 24 לומר כי מירב הזיקות נוטות בבירור ובאופן משמעותי לטובת הפורום הזר .שכן האפליקציה | 25 3מתוך 18

6 00.

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

בעברית והמחירים בעברית מצוינים במטבע ישראלי ולכן מירב הזיקות נוטה דווקא לישראל | 1 2

והפורום הישראלי הוא הפורום הנאות.

.3בהתייחס לציפיותיהם של הצדדים נקבע ,כי יש לדחות את טענת בוקינג לפיה נוכח תניית || 3 השיפוט הזר ,הדין הישראלי לא חל כלל ויש לכבד את קיומה של תניית השיפוט וברירת הדין | 4 ההולנדית ,שכן ייתכן בהחלט כי המדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד .לעניין זה הובאה פסיקה | 5 לפיה חברות בינלאומיות הפועלות ברחבי העולם ,ומנהלות את עסקיהן באינטרנט ,צריכות | 6 לצפות כי יתבעו במדינות בהן הן פועלות.

7

הרציונל האמור ,מתקשר למבחן השלישי לנאותות הפורום ,והוא שיקולים ציבוריים ושיקולי | 8 מדיניות ,כאשר בענייננו המדובר בחברה גדולה למול אדם פרטי.

עיקר טענות בוקינג בערעור

9

10

.4לטענת בוקינג שגה בית המשפט בקביעתו ,כי תקנה ) 7(500חלה משום שמדובר בפרסום חובק | 11 עולם ובאפליקציה המותאמת למשתמש בישראל .על פי תקנה ) 7(500יש לבחון האם המעשה | 12 או המחדל עליו מבוססת התובענה בוצע בתחומי מדינת ישראל ולא האם קיים קשר בין המעשה | 13 או המחדל לישראל .לכן שאלות כגון שפת הפרסום והאם הוא מיועד לתושבי מדינת ישראל | 14 אינן רלוונטיות ,ובכל מקרה הקביעה ,כי האפליקציה מותאמת למשתמש מישראל שגויה גם | 15 6

לגופה.

.5לטענת בוקינג העובדה כי צרכן היושב בישראל נחשף לפרסום הנעשה בחו"ל אינה משנה את | 17 מיקום ביצוע העוולה ,ישראל היא המקום בו קלט בחושיו את הפרסום ,אך היא אינה המקום בו | 18 בוצע הפרסום .על בית המשפט לבחון היכן בוצע הפרסום ולא היכן מי שצפה בפרסום.

19

.6עוד מוסיפה בוקינג ,כי בית המשפט התעלם מההשלכות רחבות ההיקף של קביעה לפיה יש | 20 לראות בפרסום באינטרנט כאילו בוצע בישראל רק מכיוון שניתן לצפות בו בישראל ,קביעה | 21

-4

אשר תכפיף את כל האתרים הזרים והאפליקציות שלהם לסמכותם של בתי המשפט בישראל | 22

-

233

6

ובאותה נשימה תחיל עליהם גם את הדין הישראלי.

4מתוך 18

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

.7טעות נוספת ,אשר לטענת בוקינג נפלה בהחלטה ,היא בדבר קיומה של עילת תביעה ראויה || 1 לדיון ,לעניין זה היא טוענת כי לא נקבע איזה דין חל על התביעה ,ועל כן היה על בית המשפט | 2 3

לקבוע כי יחול הדין ההולנדי.

.8בנוסף ,התנאי בדבר קיומה של עילת תביעה ראויה לא מתקיים גם על פי הדין הישראלי ,שכן | 4 לטענתה אין מקור חוקי ליידע את משתמשיה אודות עמלות שצדדים שלישיים עשויים לגבות | 5 מהם כתלות באמצעי התשלום אותו יבחרו .הסכומים בגינם נגבתה העמלה שולמו למקומות | 6 האירוח ,לכן ככל שקיימת חובת יידוע היא חלה על מקומות האירוח.

0

.9עוד טוענת בוקינג כי המשיב עתר לפצות את חברי הקבוצה "מהם גבתה המשיבה כספים שלא | 8 כדין" .לטענתה ,מכיוון שהעמלה אינה נגבית על ידה ,אין סיכוי כי תחויב בפיצוי.

9

.0עוד שגה בית המשפט בכך שלא קבע כי התביעה אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית | 10 באשר היא מעוררת שאלות פרטניות מסובכות לבדיקה.

11

.1הטעות השלישית ,אשר לשיטת בוקינג נפלה בהחלטה מושא הערעור היא בקביעה כי ישראל | 12 היא הפורום הנאות לדון בתובענה ,לעניין זה טוענת בוקינג כי שגה בית המשפט בקביעתו כי | 13 "האפליקציה בעברית והמחירים מצוינים במטבע ישראלי ולכן מירב הזיקות נוטות דווקא | 14 לישראל והפורום הישראלי הוא הפורום הנאות".

5

לעניין זה טוענת בוקינג כי כל משתמש יכול לבחור להשתמש באפליקציה באחת מעשרות | 16 השפות שאליהן היא מתורגמת מאנגלית לרבות לעברית ,אך אין בכך לשנות את העובדה כי | 17 האפליקציה המחייבת בכל מקרה של סתירה היא האנגלית .מכאן שאין לקבוע כי הפורום | 18 בישראל הוא הפורום הנאות רק בגלל שאדם צפה בתרגום שלה לעברית .שנית ,האפשרות | 19 לצפות במחיר בשקלים אינה הופכת את האפליקציה למיועדת רק לתושבי ישראל ,ואפילו | 20

. 1

המשיב לא טען זאת .שלישית ,אם הנגשת האפליקציה לגולשים דוברי עברית מהווה זיקה | / 21

לישראל ,עדיין מדובר בזיקה אחת ויחידה ,כאשר לצידה קיימות זיקות רבות לדין הזר.

2

עוד מוסיפה בוקינג כי חברי הקבוצה בחרו להזמין לינה במקומות אירוח שכולם מצויים בחו"ל | 23 באמצעות אפליקציה המופעלת מחו"ל על ידי חברה זרה וקיבלו על עצמם תנאי שימוש | 24 הקובעים כי הסמכות הייחודית היא לבתי המשפט בהולנד .לכן אין להם ציפייה להתדין | 25 6

בישראל.

5מתוך 18

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

.2עוד מציינת בוקינג כי כעניין של מדיניות אין מקום שבית משפט ישראלי ידון בתביעה שבאופן || 1 מובהק נעדרת זיקה למדינת ישראל -הזמנת מקומות לינה בחו"ל באמצעות אפליקציה | 2 3

המופעלת מחו"ל על ידי חברה זרה.

.3בנוסף מלינה בוקינג נגד הקביעה בהחלטה מושא הערעור ולפיה המשיב ביצע את ההזמנה | 4 מישראל ,קביעה שאין לה כל עיגון בבקשה או בתצהירו של המשיב.

5

עיקר טענות המשיב בערעור

6

.4לטענת המשיב יש להורות על דחיית הערעור.

7

.5בית המשפט קבע כי שעה שבוקינג פעלה להתאמת שירותיה לצרכן הישראלי ,עת ברירת | 8 המחדל באפליקציה היא השפה העברית והמטבע ישראלי ,יש לראות את הפרסום המטעה | 9 שביצעה בוקינג ככזה שבוצע בישראל .לטענת המשיב בוקינג יכלה להימנע מהתאמת שירותיה | 10 לתושבי מדינת ישראל .בניגוד לטענותיה בקשת האישור אינה גוררת לישראל בעל עס זר ,אשר | 11 אוחז באתר מקומי בו ניתן לרכוש מוצרים בשפה זרה ומטבע זר ,אלא בענקית מסחר בינלאומית12 | , אשר החליטה מטעמים כלכליים ליטול חלק פעיל ויזום בשוק הישראלי .במצב זה היתממותה | 13 של בוקינג בדבר כוונותיה ,ציפיותיה או הנזק שנגרם לה אינה ראויה ונסתרת על פי הפסיקה.

4

.6אשר לטענת בוקינג ,כי שגה בית המשפט עת לא התייחס לדין החל על מערכת היחסים בין | 15 הצדדים ,וכי הדין החל הוא הדין ההולנדי ,ועל כן יש לקבוע כבר עתה כי המשיב לא הוכיח | 16 תביעתו ,וכי למשיב אין עילת תביעה ראויה לטיעון ,טוען המשיב ,כי בוקינג מתעלמת מהפסיקה | 17 לפיה תניות ברירת דין זר הן תניות מקפחות ,אשר יש להורות על בטלותן שכן הן מונעות את | 18

וחמ ה[

זכות הגישה לערכאות .לעניין זה מפנה המשיבה לרע"א 5860/16לת א008מ80את נ' בן 19

-

חמו (( )81.5.13להלך :עניין פייסבוק) ,וטוען כי בהחלטה בעניין זה נקבע כי נוכח נסיבות | 20

אמן'

המקרה והעובדה כי שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת סממנים דומים לשיטת המשפט | 21

-

בישראל ונוכח העובדה כי החוקים הם באנגלית ונגישים לישראל לא ייקבע כי המדובר בתנאי | 22 מקפח .לעניין זה מפנה המשיב להחלטת כבוד השופט מלצר ,אשר ציין כי לא ינתן תוקף | 23 לברירת דין מקום שבו עסקינן בדין קוגנטי כדוגמת חוק הגנת הצרכן.

4

המשיב מוסיף כי מההחלטה בעניין פייסבוק ניתן ללמוד כי הדין הישראלי יחול על חברות זרות25 | , על אף קיומה של תניית דין זר המצויה בהסכם ,כאשר מדובר בדין שאינו בשפה האנגלית ,אינו | 26 6מתוך 18

9 ל

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

נגיש לצרכן ,ואינו בעל מאפיינים דומים לדין הישראלי .עת בית משפט העליון קבע מפורשות | 1 כי ביחס לדין כדוגמת הדין הסינגפורי ,שאינו בשפה האנגלית אינו נגיש לצרכן הישראלי ואינו | 2 ידוע כמתקדם בתחום התובענות הייצוגיות ,לא תכובד תניית ברירת הדין .לטענת המשיב בפי | 3 בוקינג אין טענה אשר תביא לכיבוד התניה בהסכמיה.

4

.7אשר לטענה להיעדר עילת תביעה טוען המשיב כי לא זו בלבד שהוכח כי יש לו עילת תביעה | 5 אזי ובהתאם לפסיקה הוא אינו נדרש לרף משמעותי בשלב זה ,אלא להוכיח כי לא מדובר בטענת | 6 7

סרק אלא בטענה הראויה לדיון.

.8עוד התייחס המשיב לטענה כי הפורום בישראל אינו הפורום הנאות וטען כי יש לדחותה,וזאת | 8 אף נוכח פסקי הדין הרבים הקיימים בנושא .לענין זה הביא המשיב כדוגמא להוכחת טענותיו9 | , תושב ישראל ,המוריד את אפליקצית בוקינג בעברית ,והתרשם ממחירים שהוצגו בפניו | 10 בשקלים ,החשיפה הייתה כאשר הוא בישראל ,התשלום נעשה מביתו בישראל ,וגילה אודות || 11 המצג המטעה כשהוא בישראל ,כל אלו מטים את הכף לדחיית הולנד כפורום המתאים לדון | 12 בתביעה.

13

דיון והכרעה

4

המסגרת הנורמטיבית

5

.9עת בית המשפט בוחן בקשה ליתן היתר להמצאת כתבי בי-דין לפי תקנה 500לתקנות עליו | 16 לבחון ,ראשית ,האם יש בידי התובע "תביעה הראויה לטיעון" .בשלב השני על בית המשפט | 17

לבחון את עילת התביעה לגופה ולהשתכנע כי המדובר בתביעה רצינית ואין המדובר בתובענה | 18

ו 24

טורדנית או תובענת סרק .אף אם ייקבע כי התקיימו התנאים הקבועים בתקנה 500לתקנות19 | ,

-

עדיין מסור בידיו של בית המשפט שיקול דעת האם להעניק היתר המצאה ,כשהשיקול המרכזי | 20

למקו

הוא האם בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדיון בתביעה [ראו ע"א 9725/04אשבורן | 21

-

חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' ,)7002.9.4( 088 8160108108 1,448להלן :פסק דין | 22

פ

.

33

אשבורן].

4

5

7מתוך 18

2

.

וש בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

1

תחולת תקנה ) 7(500על תביעת המשיב

.0התקנה על בסיסה אושר למשיב היתר ההמצאה לחו"ל היא תקנה ) 7(500לתקנות הקובעת כי | 2 יינתן היתר המצאה עת התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה.

3

.1בוקינג טוענת ,כאמור ,כי העובדה שצרכן היושב בישראל נחשף לפרסום הנעשה בחו"ל אינה | 4 משנה את מיקום ביצוע העוולה ,וכי ישראל אינה המקום בו בוצע הפרסום .לטענתה על בית | 5 המשפט לבחון היכן בוצע הפרסום ולא היכן נמצא הצופה בפרסום.

.2לא מצאתי לקבל את טענותיה של בוקינג בעניין זה.

6

0

.3בוקינג חותרת לפרשנות שמרנית לפיה מקום הפרסום הוא המקום ממנו מבוצעת בפועל פעולת | 8 הפרסום ,אף כי אין חולק כי זו מגיעה ללקוחותיה בישראל.

9

.4לעניין זה אני מאמצת את מסקנת כבוד השופט שילה ,כי הגישה ,שגיבשה הפסיקה ,ולפיה | 10 פרסום באינטרנט ,בהיותו חשוף לעיני כל ,מהווה "מעשה" ,כנדרש בתקנה 7(500),שהתבצע || 11 "בכל מקום" ,חלה גם בנוגע לסמכות בינלאומית וכי במציאות הגלובלית הקיימת ולאור | 12 התמורות הטכנולוגיות שחלו ,אין לצמצם את "המעשה" למקום מושבו של המפרויש מקום | 13 4

לתחולת תקנה 7(500).

.5לעניין זה הסתמך בית המשפט בהחלטתו מושא הערעור ,בין היתר ,על החלטת בית המשפט | 15 בת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 30847-12-13פסאוס מפוצו וס נ' שאול דדון (16 | )4102.60.80 (להלן :עניין דדון) .בעניין דדון הסתמכה כבוד השופטת יעקובוביץ (בשבתה כרשמת) ,על פסק | 17 הדין בעניין רע"א 530/12שמחה יעקובוביץ נ' יוסף (ג'ו) אדוארד זיאס (18 | ,)2102.30.82

במסגרתו נקבע ,כי בסוגיית הסמכות המקומית (תקנה (3א)( )5לתקנות) ,פרסום באינטרנט ,הוא | 19

-

"בכל מקום" ,וכל בית משפט בארץ קונה סמכות מקומית לדון בתביעה ,וקבעה ,כי יש להרחיב | 20

--

הכלל הזה אף בנוגע לסמכות הבינלאומית :

11

"אמת ,פסיקה זו התייחסה להוראות תקנה (3א) ( )5לתקנות ,אשר עניינה בהקניית

2

סמכות שיפוט מקומית ("המעשה או המחדל שבשלו תובעים") ,אך דומה עלי כי

33

על דרך ההיקש וההקבלה מתחייבת החלתה אף ביחס לחלופות הרלוונטיות

4

8מתוך 18

6

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

שבתקנה 500לתקנות ,לרבות ובמיוחד החלופה שבסעיף משנה ( ,)7אשר אף

1

עניינה בתובענה המבוססת "על מעשה או על מחדל בתחום המדינה".

2

הרציונאל המונח בבסיס הפסיקה הנזכרת לעיל יפה גם יפה בענין שלפני.

3

"הפרסום ברשת האינטרנט מעצם טיבו וטבעו פורץ גבולות טריטוריאליים ,חשוף

4

לעיני כל משתמש ברשת האינטרנט ברחבי העולם כולו בכל זמן נתון ומשכך אין

5

עוד ,לדידי ,מקום לראיה מצמצמת התוחמת את המעשה למקום מושבו של המפר.

6

המעשה המפר התבצע ומתבצע שעה ,שעה ,בכל מקום בו קיים חיבור לרשת

7

האינטרנט ,לרבות בישראל ,קרי; בתחום המדינה ומשכך להשקפתי יש לקבוע כי

8

תובענה המבוססת על פרסום מפר זכויות שנעשה ברשת האינטרנט באה בגדרה של

9

תקנה )7( 500לתקנות ("התובענה מבוססת על מעשה ...בתחום המדינה") וכל

10

עוד לא הוסר הפרסום מרשת האינטרנט הרי שהתובענה אף באה בגדרה של תקנה

11

)6( 0לתקנות ("מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה ...בתחום המדינה")".

12

(ההדגשה במקור -ע.ר.).

13

ערעור שהוגש על החלטה זו נדחה -ע"ר (מחוזי ת"א) 58121-06-14הפסאוס הפוצווסנ' | 14 5

דדון (.)51.2.2

23241-09-16יוגת1ו01מ6ע6ש81ה6.ה0ח8שנו'ףסיללעייסן || - 1716 (כ2מ1ו6.כ.ן71ה)ס,תשמםך חהזשרועפלט השגיילשההעללפיההחלפטרתסווםבתש"לצ ד(בתר"יאם) באינטרנט ,בה גי כל, / 9 הטכנולוגיות.

-

מהווה מעשה שהתבצע בכל מקום וזאת אף בהתחשב במציאות הגלובלית ולאור התמורות | 18%

ערעור שהוגש על החלטת השופט שילה בשבתו כרשם נדחה בפסק דינה של כב' השופטת דותן | 20 (ע'"ר 18663-07-17מיום ) 7.11.17ובהמשך בקשת רשות ערעור נדחתה אף היא כאשר בית | 21 משפט העליון מציין במפורש כי אמנם במועד הגשת הבקשה לרשות ערעור "הייתה זו "שאלה | 22 עקרונית החורגת ממגבלות ההליך שלפנינו[ ...ואשר] טרם זכתה למענה מקיף בפסיקת בית | 23 משפט זה" (רע"א 8.\. 7820/17מזסס.קת1%ססמנ' חוטה ,פסקה .))7102.11.2( 8אולם | 24 לאחר שהצדדים הגישו את טענותיהם ,נוספה לתקנות תקנת משנה )א( 7(500תקנה 4לתקנות | 25 סדר הדין האזרחי ,התשמ"ד( 4891-תיקון מס' ,)2התשע"ט ,8102-ק"ת 1483). 1482,תקנה | 26 פמתוך 18

-

,

עה בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ע'"ר 1 .8.\ 67771-07-18א1)+ ):00אס)ם ני שפירא

זו מרחיבה את קשת המצבים שניתן להמציא בהם כתב תביעה לנתבע זר ,וכוללת בגדרה גם | 1 מצבים שבהם "התובענה מבוססת על נזק שנגרם לתובע בישראל ממוצר ,משירות או | 2 מהתנהגות של הנתבע ,ובלבד שהנתבע יכול היה לצפות שהנזק ייגרם בישראל וכן שהנתבע3 | , או אדם קשור לו ,עוסק בסחר בין-לאומי או במתן שירותים בין-לאומיים בהיקף משמעותי"4 | . תקנת משנה זו רלוונטית ,בין השאר ,לעסקאות המבוצעות במרשתת ,ונראה כי יש בה כדי לתת | 5 מענה נאות לתביעות בגין מקרים כדוגמת אלו שהתובענה דנן עוסקת בהם ,שיוגשו לאחרכניסת | 6 התיקון האמור לתוקף .בנסיבות אלו סברנו כי אין עוד מקום להכרעה עקרונית של בית משפט | 7 זה ב"גלגול שלישי" בשאלות שעלו בבקשה[ ."...רע"א 1.9 9463/17ו 00.8100011נ' נדב | 8 סיליס (( )9102.10.30להלן :עניין הוטלס)].

9

וראו גם החלטת כבוד השופטת עמית-אניסמן ,בת"צ (מרכז) 10822-02-15לנואל ואח'נ' | 10 מסוזג'וסקתס )0מ06+את( )71.4.9( 1.1להלן] :עניין לינקדין) ,שם נדחתה בקשת המבקשות לביטול | 11 היתר המצאה לחו"ל .בית המשפט קבע כי תקנה ) 7(500חלה על נסיבות המקרה וצין את | 12 13

הדברים הבאים:

"אין בידי לקבל טענת המבקשות ,לפיה המעשים או המחדלים המיוחסים להן לא

4

בוצעו בישראל .סבורתני כי בעידן האינטרנטי ,די בכך כי הפעולה נשוא התובענה,

5

קרי משלוח הדואר האלקטרוני ,בוצעה עבור או עם ישראלים ,על מנת להקים עילת

6

המצאה מכוח הוראות תקנה זו .אין מקום לקבל את הטענה ,לפיה קבלת הדואר

17

ו

האלקטרוני נשוא התובענה בישראל משמעה כי אך הנזק נגרם בישראל ,ולא

8

-

המעשה או המחדל .במילים אחרות ,קבלת הדואר האלקטרוני בישראל משמעה כי

19

אמן.

המעשה נעשה בישראל"

00

ובהמשך -

11

28

"דומה כי הפעילות בעולם הווירטואלי ,ובכללה באינטרנט ובאמצעות הדואר

2

האלקטרוני ,חוצה גבולות .על בית המשפט להתאים את הוראות החוק למציאות

3

המתפתחת ולהגיע למסקנות ,המתיישבות עם החוק הקיים ,הקידמה וההיגיון גם

4

יחד .משכך ,אין עוד מקום לשיטתי להשקפה מצומצמת ,ולפיה מקום משלוח

5

הדואר האלקטרוני או מקום הימצאם של השרתים הוא מקום המעשה .המעשה,

6

לשיטתי ,מתפרס גם על מקום קבלתו של המייל על ידי הנמען ,קרי ישראל( .השוו:

7

0מתוך 18

..

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם .זאג )-0נ)תזאססם ני שפירא

ת.א( .מחוזי ת"א) 30847-12-13אפפאזס 8מזץי1זס נ' דדון ( ,)4102.6.8וכן ת.צ.

1

(ת"א) 19529-06-14חוטה נ' ץ.מ מו.00פתו( )7102.2.3( %00להלן" :עניין

2

בוקינג"))(' .ההדגשה הוספה -ע' ר').

3

.6למרות כל האמור לעיל ,בוקינג טוענת ,כאמור ,כי כאשר עסקינן באדם הנמצא בישראל הצופה | 4 במידע המפורסם מחוץ לישראל ,אין להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט ,שכן ישראל אינו | 5 מקום ה"מעשה" בו מבוצע הפרסום .בנוסף טוענת בוקינג ,כי משמעות ההחלטה היא החלת | 6 סמכות בינלאומית על כל פרסום באינטרנט כאילו בוצע בישראל.

7

.7נראה כי יש לראות בפרסום באינטרנט כ"מעשה" בהיותו פרסום המכוון לכל מקום בו ניתן | 8 לראותו ,על "הדבש" ,שיש בכך למפרסם והמשווק ,דהיינו הגדלה משמעותית של מספר | 9 הלקוחות בתפוצה גלובלית המגדילה לאין ערוך את חשיפת המפרסם לקהלים עצומים ,שלא | 10 ניתן היה להגיע אליהם בדרכים אחרות ,ועל "העוקץ" ,שיש בכך ,דהיינו שהמפרסם-המשווק | 11 יידרש לתת מענה לתביעות גם מחוץ לגבולות מושבו.

12

.8הפרשנות לעיל לעניין פרסום במרשתת כ"מעשה" ,אשר כאמור הנחתה את בתי המשפט בשנים | 13 האחרונות ,עולה בקנה אחד עם רוח התיקון ,שבוצע לאחרונה בתקנות סדר הדין האזרחי | 14 התשמ"ד( 4891-תיקון מס' )2התשע"ט ,8102-ק"ת ( 1483, 1482,תיקון אשר נכלל כתקנה | 15 ) 56בתקנות החדשות ,תקנות סדר הדין האזרחי התשע"ט ,8102-אשר ייכנסו לתוקף | 16 17

.

בספטמבר ) 2019במסגרתו הוספה תקנה ),א 7(500הקובעת כדלקמן:

"התובענה מבוססת על נזק שנגרם לתובע בישראל ממוצר ,משירות או מהתנהגות

18

למקו

של הנתבע ,ובלבד שהנתבע יכול היה לצפות שהנזק ייגרם בישראל וכן שהנתבע, או אדם קשור לו ,עוסק בסחר בין-לאומי או במתן שירותים בין-לאומיים בהיקף

19 00

.0

משמעותי; לעניין זה" ,אדם קשור" -אם הנתבע הוא תאגיד ,כל אחד מאלה:

11

()1

אדם השולט בתאגיד;

2

()2

תאגיד הנשלט בידי אדם כאמור בפסקה (;)1

3

()3

תאגיד הנשלט בידי מי מהאמורים בפסקאות ( )1ו";)2(-

4

.9במסגרת דברי ההסבר לתיקון צוינו הדברים הבאים : 1מתוך 18

5

.

= בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ע'"ר 1 .8.\ 67771-07-18א1)+ ):00אס)ם ני שפירא

"...עד כה ,לשם אישור המצאה אל מחוץ לתחום המדינה בתובענה שעילתה גרימת

1

נזק ,נדרש המבקש להוכיח שהמעשה או המחדל שגרם לנזק אירע בגבולות ישראל.

2

לאור הדיון שעלה בסוגיה בפסיקה ,כפי שיפורט בהמשך ,מוצע לאפשר היתר המצאה

3

מחוץ לתחום בתובענה שעילתה גרימת נזק ,גם במקרה שבו הנזק אירע בישראל או

4

שניתן היה לצפות שהנזק יתרחש בישראל ,בעוד שהמעשה או המחדל שגרמו לו

5

התרחשו מחוצה לה .זאת ,בהתקיים שני תנאים:

6

( )1מבצע המעשה או המחדל שגרם לנזק ,צפה או היה עליו לצפות ,שמעשהו או

7

מחדלו יגרום לנזק במדינה במסגרת פעילות המסחר שלו ,ובמסגרת כך ייתכן

8

ויישפט בגינם בישראל .זאת ,מתוך הנחה כי ספקים זרים יכולים לצפות את קרות

9

הנזק בישראל ויוכלו להיערך לאפשרות להיתבע בישראל.

10

( )2מדובר בנתבע ,או אדם הקשור לו ,שעוסק בסחר בינלאומי (קרי ,יצרן העוסק

1

במהלך עסקיו הרגיל במסחר בעולם בכלל ומול ישראל בפרט) או במתן שירותים

12

בינלאומיים בהיקף משמעותי .התנאי שלפיו צריך שיהיה מדובר בהיקף משמעותי

13

נועד כדי למנוע מצב שבו ספק שמוכר מוצרים בהיקף מצומצם ייתבע בישראל.

14

הנוסח המוצע מבוסס על הנוסח של מדינת ניו יורק ,שם מוחל מבחן מיוחד המבסס,

5

בין היתר ,המצאה מחוץ לתחום ביחס לפעילות בין לאומית משמעותית ולא זניחה

6

של הנתבע .מוצע לקבוע כי המצאה כאמור מחוץ לתחום תתאפשר לא רק כאשר

17

הנתבע עצמו עומד בתנאי השני ,כלומר ,לא רק כאשר הנתבע עוסק בעצמו בסחר

18

בינלאומי או במתן שירותים בינלאומיים שהיקפם משמעותי ,אלא גם כאשר הנתבע,

19

-

אם הוא תאגיד ,עושה זאת דה פקטו באמצעות "אדם קשור" .אדם קשור הוא,

00

-

למשל ,מי ששולט בנתבע או תאגיד שנשלט על ידו .אם הנתבע עצמו אינו עוסק

11

בסחר בינלאומי ,אך חברת הבת שלו משווקת עבורו את המוצרים בעולם ,הרי

2

שהתנאי השני מתקיים דה פקטו ,ואין לראות בהפרדה התאגידית ביניהם כשוללת

33

את קיומו של התנאי בדבר הסחר הבינלאומי .ההגדרה המוצעת לאדם קשור

4

מתייחסת אפוא לכל קבוצת המחזיקים שמתקיימים בתוכה יחסי שליטה כקבוצה

5

אחת לצורך השגת תכלית התקנה .ההגדרה מקובלת בחקיקה ומופיעה במספר דברי

6

חקיקה שמתייחסים לתאגידים.

7

/

:

2מתוך 18

עה בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

הפרשנות שניתנה בפסיקה לתקנה ) 7(500היא שלא די בקרות הנזק בישראל כדי

1

להצמיח עילה למתן היתר המצאה מחוץ למדינה ,אלא דרוש כי המעשה או המחדל

2

שעליהם מבוססת התובענה יהיו בתחום המדינה .בנסיבות אלה ,שבהן תקנה )7(500

3

כנוסחה היום שוללת אפשרות למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה אם לא

4

נעשה מעשה או מחדל בישראל ,מוצע כעת לתקן את נוסח התקנה כך שתהלום את

5

מגמות הגלובליזציה וההתפתחות הטכנולוגית בת ימינו ולאפשר המצאה מחוץ לתחום

6

בהתאם לתנאים שנקבעו בתקנה זו.

7

יצוין ,כי בכל מקרה ,המצאה מחוץ לתחום בשל נזק שנגרם בישראל כמפורט בתיקון

9

המוצע כפופה למסננת הפורום הבלתי נאות וכן למסננת הקשר הסיבתי לנזק .המסננת

10

הראשונה היא דוקטרינת הפורום הבלתי נאות הנהוגה בפסיקה הישראלית המבוססת

11

על מבחן מרב הזיקות בין עילת התובענה והצדדים לה לבין הפורום הישראלי וכן

12

מתחשבת בציפייתם הסבירה של הצדדים ובנסיבות העניין .הדוקטרינה מהווה מסננת

13

עבור מקרים שיעמדו בתנאי התיקון המוצע אך טיפולם בפורום ישראלי תכביד על

14

ההליך או על בתי המשפט או לחלופין תהא לא הכרחית .המסננת השנייה נובעת

5

מהחובה לקיומו של קשר סיבתי בין המעשה או המחדל של הנתבע לבין הנזק שנגרם בהתאם לאמור ,מוצע להרחיב את ההגנה שניתנת במסגרת תקנה ) 7(500ולהוסיף את

- 6 / 18 17

תקנה )א 7(500שתכלול את האפשרות להגיש בישראל תביעה בגין נזק שארע בתחום

19

המדינה גם כאשר המעשה או המחדל שגרמו לו ,נעשו מחוצה לה .יש ליצור מסלול

00

שיאפשר לתובע שנפגע מהתנהגות חברה בינלאומית ,שירותיה או מוצריה להגיש

1

תביעה בישראל" .

2

לתובע ,בכפוף לדיני הנזיקין.

:

כאן יש לדייק ולציין כי בהחלטה ברע"א 925/17הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה | 23 כלכלית הוגנת נ' ()ל) )0ס6סמ( )71.7.13( 417 16להלן :עניין הצלחה) ,המוזכרת בדברי | 24 ההסבר לתיקון ,כדוגמא לכך שלא ניתן היתר המצאה לחו"ל על פי תקנה 7(500),נדון "מעשה" | 25 של פעולת קרטל ו"מעשה" של התקנת פנלים בחו"ל ,ולא "מעשה" של פרסום במרשתת. 3מתוך 18

-

6

ל בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

.0לעניין זה אני מפנה שוב להחלטת בית המשפט העליון בעניין הוטלס .לטעמי פרשנות ברוח | 1 התיקון לתקנות ,כפי שציין בית המשפט העליון בעניין הוטלס ,בנוסף לפרשנות שניתנה עד כה | 2 בפסיקה ל"מעשה" הפרסום במרשתת ,תביא לאימוץ הקביעה לפיה יש בפרסום במרשתת | 3 בישראל בגדלים ובהיקפים גדולים ובתנאים אשר ייבחנו בכל תיק לנסיבותיו ,כדי להוות | 4 "מעשה" הנכנס בגדר תקנה )7( 500ומצדיק היתר המצאה אל מחוץ לתחום בדומה למקרהזה5 | . .1אשר לפרסום שמבצעת בוקינג במרשתת בישראל ,ראשית אציין ,כי נראה שאתר שיווק ,שאינו | 6 מעוניין בקהל יעד מסוים ,יכול למנוע את כניסת קהל היעד לאתר או לאפליקציה (כדוגמת | 7 אפליקציות חו"ל ,שמנעו מתושבי ישראל להתחבר אליהם ,דוגמת "ספוטיפיי" ,עד שנפתח | 8 לשימוש בישראל) .זאת ועוד ,בוקינג אינה אפליקציה מחו"ל ,שלקוח ישראלי הזדמן אליה | 9 באופן מקרי .המדובר ביישומון המותאם באופן אישי לתושבי מדינת ישראל ושנראה שבוקינג | 10 מייעדת אותו לקהל ישראלי .האפליקציה היא בעברית ,החיובים המוצעים הם גם בשקלים11 | , וניתן לומר כי בוקינג התאימה את האפליקציה כך שתתאים ללקוח הישראלי ,ובכך ניתן לראותה | 12 כמי ש"הגיעה" לישראל לצורך ביצוע "מעשה" הפרסום .בנוסף ,אין המדובר בהתקשרות חד | 13 פעמית של חברה מחו"ל עם צרכן ישראלי ,אלא בוקינג היא חברה עם נפח פעילות משמעותי | 14

5

ות

ובינלאומי ,לרבות מול צרכנים ישראלים רבים.

.2אוסיף ,כי הצגת הטענה לפיה הצרכן הישראלי רק "נחשף" בשטח ישראל לפרסום באפליקציה | 16

-

הבינלאומית ,יש בה ,לטעמי ,משום היתממות .צרכן ,שאינו בעל ידע לגבי היותה של בוקינג | 17

אמן.

חברה זרה היושבת בחו"ל ,יכול לטעות ולחשוב כי המדובר בחברה ישראלית ,או לפחות | 18 בחברה ,אשר יש לה סניפים בישראל ,נוכח חזותה של האפליקציה כאפליקציה "ישראלית" לכל || 19

1

00

דבר.

.3יתרה לכל האמור ,הרי מעיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית ,עולה מסעיף 30לבקשה ,כי | 21 לאחר ביצוע ההזמנה באמצעות האפליקציה ,אף נשלח למשיב אישור להזמנת המלון באמצעות | 22 הדואר האלקטרוני ,אישור ,אשר אף במסגרתו לא טרחה בוקינג לציין את עמלת מטבע החוץ23 | , שנגבתה מהמשיב בסופו של יום .בהתאם לפסיקה לעיל (עניין לינקדין) ,המעשה מתפרס גם על | 24 מקום קבלתו של המייל על ידי הנמען ,קרי ישראל ,ואף עניין זה מצדיק הותרת היתר ההמצאה | 25 6

על כנו.

4מתוך 18

עה בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

.4בהתייחס לטענת בוקינג כי המדובר בהחלטה בעלת השלכות רחבות היקף ,אשר תכפיף את כל | 1 האתרים הזרים והאפליקציות שלהם לסמכות בתי המשפט בישראל ובאותה נשימה תחיל | 2 עליהם גם את הדין הישראלי ,לא מצאתי כי יש בטענה כדי למנוע היתר ההמצאה במקרה זה3 | . ראשית אציין ,כי כל מקרה נבחן לגופו ,ואין בנסיבותיו הספציפיות של תיק זה כדי לקבוע כי | 4 באופן גורף יתקבלו בקשות דומות .שנית ,יש בתיקון התקנות ,כדי להבהיר הרוח הנושבת | 5 והמגמה בעניין ההמצאה מחוץ לתחום במקרים התואמים לתקנה )א 7(500ואשר דומים למקרה | 6 הנדון (לעניין זה ראו פסקה שניה להחלטה בעניין הוטלס) .לא זו אף זו ,שנושא ברירת הדין7 | , לא יוכרע ואינו אמור להיות מוכרע לגופו במסגרת דיון בבקשה זו לביטול היתר המצאה ,כפי | 8 9

שעוד יפורט להלן.

.5באשר לטענתה של בוקינג ,כי המשיב לא הצהיר כי ביצע את ההזמנה מישראל ,ועל כן לא היה | 10 מקום לקביעה בהחלטה מושא הערעור כי ההזמנה בוצעה מישראל .אכן ומעיון בבקשה לאישור || 11 תובענה ייצוגית וכן בתשובה לבקשה לביטול היתר המצאה לא מצאתי ,כי המשיב ציין ברחל | 12 בתך הקטנה ,כי ההזמנה של המלונות בחו"ל נעשתה כאשר הוא שהה בישראל .יחד עם זאת13 | , יש לזכור ,כי מדובר בשלב של אישור המצאה ובגדרו הבחינה היא ברמה של "תביעה ראויה | 14

לטיעון" ואין מקום לנהל את הדיון בעילת התובענה עצמה (ראו גם להלן) וניתן יהיה לדון | 15

בסוגיה בפני בית המשפט שידון בתביעה .למעלה מן הנדרש ,ומבלי לקבוע מסמרות ורק לצורך | 16

ההליך שבפני ,אציין כי ככל הנדרש וככל שמדובר בהשמטה ,הרי שייתכן שניתן יהיה לתקנה | 17

עובדתית בנוסף ובשים לב ,שהמדובר בתובענה ייצוגית ,וכאשר הטענות של המשיב הן בנוגע | 18

לצרכנים ישראלים ,אשר השתמשו בשירותיה של בוקינג בעת שהותם בישראל ,הרי שלפי סעיף | 19

(6ג) לחוק התובענות הייצוגיות אף אם נבצר מתובע להמשיך "בתפקידו בבקשה או בתובענה20 | , לא יהיה בכך כדי להשפיע על המשך ניהול הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית בידי מבקש | 21 אחר ,תובע מייצג אחר או בא כוח מייצג אחר ,לפי הענין ".משמע כי לכאורה התביעה יכולה | 22 להמשיך להתברר אף ללא המשיב הספציפי ,אלא על ידי משיב אחר אשר יבוא בנעליו .על כן | 23 לא מצאתי כי יש באמור כדי להביא לביטול היתר ההמצאה על בסיס טענות אלו.

4 5

0

7

5מתוך 18%

6

-

למקו

-

ל

--

עה בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

1

עילת התובענה

.6בוקינג מעלה טענות רבות בנוגע לקיומה של עילת תביעה ראויה לדיון ,וכן טוענת כי לא נקבע | 2 איזה דין חל על התביעה ,וכי היה צורך לקבוע כי המדובר בדין ההולנדי .בנוסף טענה כיגם על | 3 פי הדין הישראלי אין עילת תביעה ראויה לטיעון.

4

.7לעניין היות התביעה תביעה ראויה לטיעון על פי הדין הישראלי ,נקבע בפסק הדין בענין | 5 6

אשבורן (סעיף 7לפסק הדין) כדלקמן:

"כאשר בוחן בית המשפט את עילות ההמצאה ,עליו לבחון האם למבקש "תביעה

7

הראויה לטיעון" ( 0540ג'1קוו 2000). 4016זוהי רמת הוכחה נמוכה מזו הנדרשת

5

בהליך אזרחי רגיל ,קרי מאזן ההסתברות .בצד הבחינה של עילת ההמצאה ,על בית

9

המשפט לבחון את עילת התובענה גופה .לעניין זה נקבע בעניין ז88וו ,00405כי על

10

בית המשפט להשתכנע שמתעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה (ראו למשל,

11

זוסמן ,עמ' 247).מטרת בחינה זו היא לוודא כי התובענה אינה טורדנית או תובענת

12

סרק .זהו סטנדרט נמוך יותר מ"תביעה הראויה לטיעון" (עניין ו88וו ;,00405ראר

13

גם צ'שייר ונורת' ,עמ' 312).הסיבה לכך היא ,שמשבא המבקש בגדרי תקנה 500,

14

ומתקיימת עילת המצאה מסוימת ,אין סיבה שבית המשפט ינהל דיון ארוך לגבי

5

עילת התובענה עצמה ,ואין סיבה שיטיל על המבקש נטל כבד ,בשלב של הליך

6

-

מקדמי זה (עניין ץ88ו ,706405עמ' 454).כלומר ,אין להפוך את הדיון בהיתר

17

-

ההמצאה לדיון מלא ומקיף בעילת התובענה ,כפי שעוד ייעשה בגדר ההליך

18

העיקרי ,אם היתר ההמצאה יעמוד על כנו".

19

/

:

48.באשר לקיומה של תביעה ראויה לטיעון אני מאמצת את קביעותיו של כבוד השופט שילה לפיהן | 20 יש מקום לבחינה מהותית במסגרת התיק העיקרי של טענות המשיב ,לפיהן הצגת המחיר | 21 באפליקציה כ" :מחיר סופי"" ,בלי הפתעות מחיר סופי" ו" -מחיר כולל" ,עשויה להטעות את | 22 הצרכנים ,אשר נדרשים לשלם בשלב מאוחר יותר עמלות לחברות כרטיסי האשראי .עוד אני | 23 מצטרפת לעמדתו של השופט שילה כי באתר האינטרט שלה מציינת בוקינג ,כי מנפיק כרטיס | 24 האשראי עלול לגבות דמי המרה בגין שימוש במטבע זר .פרסום אזהרה מסוג זה מעיד ,לכאורה25 | , כי בוקינג מבינה שישנה בעיה באי חשיפת מידע זה בפני לקוחותיה .מכאן ,שבהתאם לפסק | 26 6מתוך 18

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

הדין בעניין אשבורן ,אין המדובר בתביעה טורדנית או תביעת סרק ,ודי בטענות שהועלו עלידי | 1 המשיב ,כדי לקבוע כי המדובר בתביעה הראויה לטיעון.

2

.9בוקינג העלתה טענות רבות נוספות בנוגע לעילת התביעה וטענה כי :אין מקור חוקי ליידע את | 3 המשתמשים באפליקציה אודות עמלות שצדדים שלישיים עשויים לגבות מהם; הסכומים | 4 שולמו למקומות האירוח וחובת היידוע חלה עליהם; המשיב עתר לפצות את חברי הקבוצה | 5 מהם המשיבה גבתה כספים שלא כדין ,היות והעמלה אינה נגבית על ידה ,אין סיכוי כי תחויב | 6 בפיצוי ,בנוסף טענה בוקינג כי התביעה אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית .המדובר | 7 בטענות לגופה של תביעה ואשר יהיה מקום לבררן בפני המותב ,אשר ידון בתיק לגופו ,ולא | 8 מצאתי כי די בהן ,בשלב זה ,כדי להצדיק ביטול היתר המצאה. הפורום הנאות

9 10

.0לאחר שבוצעה המצאה כדין לנתבע הזר ,על בית המשפט לשקול האם בית משפט בישראל הינו | 11 הפורום הנאות לניהול התביעה ,כאשר הנטל להוכיח כי בית המשפט הישראלי אינו הפורום | 12

המחו

הנאות לדון בתביעה מונח לפתחו של הנתבע [ראו ע"א 4601/02ראדא תעשיות אלקטרוניות | 13

-

בע"מ נ' 140תוס ץ4₪180ס 8פ"ד נח( .])4002( 472 465, )2שלושה מבחנים משמשים | | * 14נאמן'

לצורך בחינת השאלה האם הפורום הישראלי ,או שמא פורום זר כלשהו ,הוא הפורום הנאות | 15 לדון בתובענה )1( :איזה פורום משפטי הוא בעל "מרב הזיקות" בנוגע לסכסוך )2( ;:מהן | 16 הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך שנתגלע ביניהם; ( )3שיקולים | 17 ציבוריים ,והעיקרי שבהם הוא מהו הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה[.רע"א 18 | 2737/08 9

אורי ארבל נ' .])9002.10.92( 101 40

.1אף בהחלת המבחנים לעיל של מבחן מירב הזיקות ,ציפיותיהם הסבירות של הצדדים ,וכן | 20 שיקולים ציבורים ושיקולי מדיניות ,אני מאמצת את קביעותיו של השופט שילה ולא מצאתי כי | 21 נפלה טעות משפטית בניתוח שנעשה על ידו.

2

.2בוקינג טענה ,כמפורט לעיל ,כי בשל תניית השיפוט הזר ותניית ברירת הדין הקבועות בהסכם23 | , לפיהן הדין שיחול ומקום השיפוט יהיו בהולנד ,מצדיקות ביטול היתר ההמצאה.

4

.3המשיב טען מנגד כי המדובר בתניות מקפחות וזאת בהתאם לחוק החוזים האחידים תשמ"ג25 | - ( 2להלן :חוק החוזים האחידים) ,ועל כן דינן להתבטל. 7מתוך 18

6

ש -9

5 בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עייר .\ 67771-07-18ם). 00%1:) .א1אס)ם ני שפירא

.4בעניין תניות השיפוט הזר ותניית הדין הזר עולה לכאורה ולצורך הדיון בשלב זה ,כי המדובר || 1 בתניות מקפחות בחוזה אחיד ,זאת בהתאם לסעיף ) 8(4לחוק החוזים האחידים הקובע "חזקת | 2 קיפוח" לגבי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות | 3 משפטיות ,או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות" ,וכך סעיף ) 9(4לחוק | 4 החוזים האחידים הקובע "חזקת קיפוח" ל"תנאי המתלה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או | 5 המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום שיפוט והבוררות שבהם יתברר הסכסוך"[ .ראו עניין | 6 פייסבוק וכן פסק הדין בת"צ 39292-04-13קלינגהופר נ' 68. 140תגעֶמ .])71.4.9( 41טענות | 7 אשר די בהן ,בשלב זה ,כדי להצדיק את דחיית טענותיה של בוקינג בסוגיית הפורום הנאות | 8 והותרת הדיון בבית משפט בישראל .אבהיר ,כי הטענות בדבר תנית שיפוט זר ודין זר והקיפוח | 9 העולה מהן ,הן טענות שיש לברר לגופן ,במסגרת ההליך העיקרי ,ואין מקום להכריע בהן כעת | 10 (ראו גם סעיפים 35-31להחלטה מיום 3.12.14בה"פ (י-ם) 12816-08-13עמרי וייל נ' | 11 6%).עוד אציין ,כי בכל הנוגע לתניית ברירת הדין ,הרי שהיא ממילא אינה עוסקת | 12 ישירות בנושא סמכות השיפוט הבינלאומית ,ולכל היותר היא יכולה לבוא בגדר זיקה נוספת | 13

בסוגיית הפורום הנאות (ראו גם סעיף 5להחלטה בעניין הצלחה).

-4

סוף דבר

5למקור *

.5הערעור נדחה.

ל 6 900

.6המערערת תשלם הוצאות המשיב בערעור בסך של .₪ 20,000

17