ת"צ 11446-08-21 ת"צ 11446-08-21 דור נ' לייט האוס 23 בע"מ ואח'

לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין משלוח הודעות פרסומת בסכום מוערך של 10מיליון ש"ח.

3 4 5 6

א .רקע עובדתי וטיעוני הצדדים

7

.1ביום 10.8.21הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן – הבקשה או בקשת האישור) כנגד המשיבים ,לפיצוי בגין קבלת הודעות פרסומת ללא הסכמה.

8 9 10 11

1מתוך 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

.2המשיבה 1הינה חברה המתפעלת ומנהלת את מועדון הלילה והריקודים "לייט ,"LIGHT - המצוי בנמל תל אביב (להלן -המועדון) .המשיבה 2הינה בעלת המניות היחידה במשיבה .1 המשיבים 14-3או חלקם הינם בעלי מניות ו/או דירקטורים במשיבה 1או במשיבה ( 2נסחי החברות נספח א' לבקשה).

1 2 3 4 5

המבקש הינו בעל טלפון נייד ,בו נתקבלו בחודשים מאי-יוני 2021שלושה מסרונים ( )SMSשל הודעות המפרסמות אירועים במועדון :ביום 27.5.21קיבל המבקש בטלפון הנייד שלו הודעת פרסומת ממקור הנקרא " ;"LIGHTביום 3.6.21קיבל המבקש הודעה נוספת ממקור הנקרא ;"friendZONEוביום 10.6.21קיבל המבקש הודעה ממקור הנקרא "( "LighTLVהעתקי מסרוני ההודעות צורפו כנספח ב' לבקשה; להלן -ההודעות).

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

.3לאחר קבלת שתי ההודעות הראשונות ,נכנס המבקש ביום 4.6.11אל דף הפייסבוק העסקי של המשיבה ,1ובאמצעות האפליקציה להעברת מסרונים Facebook Messengerביקש להסירו מרשימת התפוצה שלה ,וכן ביקש לדעת כיצד הגיע מספרו לידיה .המבקש נענה בו ביום על ידי המשיבה 1ולאחר חילופי דברים נאמר לו כי יטפלו בבקשתו. ביום 10.6.21קיבל המבקש הודעה נוספת ,כאמור לעיל .המבקש פנה שוב למשיבה 1באותו אופן בעניין הודעה זו ובוצע בירור נוסף מול המשיבה .1המבקש הוסיף בפנייה זו למשיבה 1 כי גם חברו קיבל 3הודעות מבלי שנתן הסכמתו (התכתובת עם המשיבה 1צורפה כנספח ג'; העתקי ההודעות לחברו של המבקש צורפו כנספח ד'). .4בהודעתו מיום ,12.6.21ביקש המבקש מהמשיבה 1פיצוי בגין משלוח המסרונים בסך ₪ 8,000 שאם לא כן יגיש נגדה בקשה לאישור תביעה ייצוגית .לאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמה בעניין ,הוגשה התביעה דנא ,בצירוף הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית ,לפי חוק תובענות ייצוגיות ,תשס"ו ( 2006 -להלן -חוק תובענות ייצוגיות).

א' .1תמצית הטענות בבקשה

27

.5טוען המבקש כי המשיבים שלחו אליו ואל חברו הודעות הכוללות תוכן פרסומי מבלי שמסרו להם את פרטיהם ומבלי שנתנו להם את הסכמתם מלכתחילה ,תוך מסחר בפרטיהם האישיים ומתוך מטרה להשיא את רווחיהן ואף המשיכו בכך גם לאחר שביקש להסירם מרשימות

28 29 30 31

2מתוך 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

התפוצה; כי משלוח הודעות אלה פגע בפרטיותו ובאוטונומיה שלו והסבה לו טרדה וחוסר נוחות.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

"כל הנמענים שקיבלו באמצעות מסרונים דברי פרסומת אשר תוכנם עשוי לפרסם

14

את עסקי המשיבות או לקדם את מטרותיהן ,וזאת מבלי שנתנו לכך הסכמה מפורשת מראש ובכתב ו/או מבלי שמסרו למשיבות את פרטי ההתקשרות עמם ו/או מבלי

15 16

שצוינו במסרונים שמן של המשיבות או דרכי יצירת הקשר עמן".

17

המבקש טוען כי פעולות המשיבים האמורות מהוות הפרה של סעיף 30א(ב) ו – 30א(ה)( )2לחוק התקשורת (בזק ושידורים) ,התשמ"ב ( 1982 -להלן – חוק התקשורת) ,הפרת חובה חקוקה והפרת חוק הגנת הפרטיות ,התשמ"א ( 1981 -להלן – חוק הגנת הפרטיות) וכן הפרת חיקוקים נוספים כאמור בבקשה. .6טוען המבקש עוד כי בקשתו עומדת בתנאי חוק תובענות ייצוגיות וזו הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת. .7קבוצת התובעים הוגדרה כך:

.8הסעד המבוקש לכל חבר בקבוצה הינו תשלום פיצוי בלתי ממוני בסך של ₪ 300בגין כל דבר פרסומת שקיבל בניגוד לדין ,פיצוי בלתי ממוני בסך של ₪ 1,000בגין פגיעה בפרטיות מכוח חוק הגנת הפרטיות ,וכן השבה של כל זכייה והתעשרות שנעשו שלא במשפט .בסך הכל מעריך המבקש את היקף התביעה בסך של כ 10 -מיליון .₪

18 19 20 21 22 23

א' .2תמצית הטענות בתשובה לבקשת האישור

24

.9המשיבים טענו בתשובתם ,בין היתר ,כי הבקשה אינה מבוססת מבחינה עובדתית ,כי המשיבים לא שלחו הודעות למבקש והבקשה אינה מבססת עילת תביעה נגדם. .10המשיבים הוסיפו וטענו כי המשיבה 1התקשרה בהסכם (נספח 1לתשובה; להלן – ההסכם) עם ה"ה שי פרויקה ואלירן בן חמו ,שהינם אנשי יחסי ציבור העוסקים בהפקת מסיבות (להלן – המפיקים).

3מתוך 30

25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

על פי ההסכם ,העמידה המשיבה 1את המועדון לרשות המפיקים לצורך קיום "ליין מסיבות" בימי חמישי בחודשים אפריל -ספטמבר ( 2021להלן – ליין המסיבות) .השיווק בוצע על ידי המפיקים באופן עצמאי והם אלה אשר שלחו את המסרונים שפרסמו את ליין המסיבות ולא את המועדון ,אשר הוזכר ככתובת בלבד .כן טענו כי רשימות התפוצה של המפיקים אינן בידם ואין בידם מידע לגבי זהות מקבלי ההודעות מטעם המפיקים והיקפם .טוענים המשיבים כי קיימת להם הגנה מכוח סעיף 15לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן -פקודת הנזיקין). עוד טענו המשיבים כי יש לראות במפיקים מעין שוכרים של המועדון או ברי רשות לעשות בו שימוש ואם קיימת אחריות למשלוח ההודעות הרי שהיא מוטלת על המפיקים .כן טענו להעדר יריבות בינם לבין המבקש. המשיבים טענו גם כי פעלו למנוע מהמפיקים לשלוח הודעות פרסומת שלא כדין כמיטב יכולתם, בין היתר בהכללת סעיפים בהסכם המטיל על המפיקים חובה לנהוג לפי כל דין במשלוח פרסומות לאירועים המתוכננים .כן טענו כי המדובר בתובע סדרתי וכי ב"כ אינו ראוי לשמש מייצג בהליך. .11לעניין הנזק ,נטען כי למבקש לא נגרם נזק ממשי ,שכן הוא קיבל הודעות דומות מאותם מפיקים ו/או ממי מטעמם באותה תקופה באמצעות אפליקציית "וואטסאפ" ובאופן ספציפי מאדם בשם יקיר ברזילי (להלן – ברזילי) .לגבי הודעות אלה לא טען לנזק (התכתובת עם ברזילי צורפה כנספח 2לתשובה לבקשה) .הטענה כי אותן הודעות דווקא באפליקציית SMSגרמו לנזק היא מלאכותית ופיקטיבית והנזק נטען באופן סתמי וללא פירוט ,על ידי תובע "סדרתי" ובחוסר תום לב .כן נטען כי ב"כ המבקש אינו כשיר לייצג את הקבוצה. .12לעניין הסכמת המבקש ,נטען כי זה נתן למפיקים באמצעות מר ברזילי מטעמם הסכמה בכתב בעבר לשלוח לו הודעות פרסומת והוא קיבל מהם הודעות במשך שנים בקשר לאירועים שונים והסתיר עובדה זו מבית המשפט (נספח 2לתשובה). .13כן נטען כי בכל מקרה אין כל עילת תביעה נגד המשיבים 2-14שכן המשיבה 1היא בעלת המועדון ,והם רק מחזיקים במניותיה או משמשים דירקטורים ,חלקם במישרין (משיבה )1 וחלקם בעקיפין (וחלקם כלל לא) וכן כי המשיבים בכללותם לא עברו על כל הוראת חיקוק. .14הוסיפו המשיבים וטענו כי לא קוימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית כאמור בסעיף (8א) לחוק תובענות ייצוגיות וכי אין אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת ה"קבוצה".

4מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

זאת ,גם משום שלא הוכחה קיומה של קבוצה (תוך הפניה לת"צ (מחוזי י-ם) 3196/09כהן נ' בזק בינלאומי בע"מ (( )5.6.11להלן – עניין כהן) וכן לת"צ (מחוזי מר') 20834-09-15 בליטשטיין נ' המשביר 365החזקות בע"מ ( ;)11.4.18להלן – עניין המשביר).

1 2 3 4

א' .3תמצית הטענות בתגובה לתשובה

5

.15בתגובתו ,טען המשיב בין היתר כי נטל ההוכחה להסכמה לקבלת הודעות פרסומת ,כמו גם זהות משלח ההודעות בפועל ,מוטל על המפרסמים אשר הינם המשיבים ,שכן המועדון מופיע כזיהוי מקום האירוע בהודעות ,והמשיבים בתשובתם לא הציגו כל ראיות להסכמה כלשהי מטעמו .לחילופין טען כי המשיבים אחראים לפעולות המפיקים כשלוחיהם.

6 7 8 9 10 11 12 13

א' .4ראיות הצדדים

14

.17מטעם המבקש הוגשו בבקשה תצהיר המבקש ,העתקי המסרונים והתכתובות עם המשיבה .1 בתגובה לתשובה הגיש המבקש אף תצהיר בדבר היעדר היכרותו עם ברזילי טרם הגשת הבקשה וכן תמליל שיחה עימו ,שנערכה לאחר הגשת הבקשה ,בה האחרון התחזה ,לטענת המבקש, לכתב טלוויזיה וביקש את התייחסותו לכתבה עליו בהקשר ל"אנשים המתפרנסים מתביעות ייצוגיות".

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

.19בדיון שהתקיים ביום 19.6.24הודיעו המשיבים כי מר ברזילי לא אותר על ידם ולפיכך נמחק תצהירו .בתום החקירות שהתקיימו בדיון זה סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה ,ואף הוסיפו לאחר מכן ברשות ולבקשת המשיבים ,טיעון קצר לענין סיווג ההסכם.

26 27 28

.16המבקש הוסיף כי התכתובות נספח ב' לתשובה הינן בדויות והמבקש לא הכיר את ברזילי טרם הגשת הבקשה ולא נתן לו הסכמה כלשהי.

.18מטעם המשיבים הוגש הסכם שיתוף הפעולה עם המפיקים לגבי הפעלת ליין המסיבות, התכתובת הנטענת על ידם בין המבקש ובין ברזילי הקודמת להגשת הבקשה וכן צילום של תהליך הזמנת כרטיס לאירועים המופקים על ידי המשיבים במקומות שונים ,המציג את דרך יצירת רשימות התפוצה שלהם.

29

5מתוך 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

בהקשר זה אציין כי המשיבים חרגו בטיעון המשלים מהטיעון שהותר להם (בעניין סיווג ההסכם בלבד) ,והדבר יובא בחשבון בהוצאות ההליך.

ב .בקשה לאישור תובענה כייצוגית -המסגרת הנורמטיבית בתמצית .20סעיף (4א)( )1לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי רשאי להגיש בשם קבוצה תובענה ייצוגית: "אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף (3א) ,המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם -בשם אותה קבוצה".

.21הדיון בתובענה ייצוגית מתנהל באופן דו -שלבי .תחילה ,על בית המשפט להחליט בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ורק לאחר שאושרה התובענה הייצוגית ,מתנהל הדיון בתובענה גופה .תנאי הסף לאישורה של תובענה כייצוגית מנויים בסעיף (8א) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע ארבעה תנאים מצטברים: "( ) 1התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ,ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות () 2 העניין; ( )3קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה ; ( )4קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

אבחן תחילה את סיפא התנאי הראשון ,שכן הוא התנאי המרכזי שבמחלוקת. .22התנאי לקיום אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה נועד למנוע תביעות סרק סחטניות ,כאשר לפיו על המבקש מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט כי קיימת לחברי הקבוצה עילת תביעה לכאורה.

6מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

הואיל ושלב הדיון בבקשת האישור הוא שלב ביניים לדיון בתובענה גופה ,מעין "פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין ,הוא הדיון במשפט גופו" (רע"א 4556/94טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט( ,(1996) 774 )5פסקה ,)11הרי שעל בית המשפט לבחון באופן מקדמי את סיכויי התובענה ,אך לא לברר את עיקרה:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

עם זאת ,הובהר כי:

11 12 13 14 15 16

" אשר על כן ,ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים .לעניין זה ,די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא ,ותו לא" (רע"א 2128/09הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (.))5.7.12

"ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים( "...רע"א 6567/97בזק -החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת ,פ"ד נב( ;)1998( 720 ,713 )2ההדגשה אינה במקור; להלן – עניין גת). ועוד נפסק: "כפי שהכול יודעים – ועמדנו על-כך – כלי התובענה הייצוגית כלי רב-ערך ורב- חשיבות הוא .ואולם בראש ובראשונה – ובכך עיקר – כלי רב-עוצמה הוא .ואמנם, כוחה הסינ ְֶרגֶטִ י של התובענה הופך אותה לנשק בלתי קונבנציונלי ,ואין פלא בדבר שמהלכת היא אֵ ימים על עוסקים למיניהם .בשל כך – בעיקר בשל כך – שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה משל הייתה רימון-יד שנצרתו נשלפה מגופו .שמחנו על לידתה של התובענה הייצוגית ,שהרי ב"מאזן-האימה" שבין עוסקים לצרכנים – בייחוד בחברה כשלנו ,שבה "יהיה בסדר" ו"סמוך" – ראויים הם צרכנים שיינתן בידיהם כוח שאחרת אין להם כלפי עוסקים .ואולם בצד שמחה זו שומה עלינו להשגיח שלא נערב שמחה בשמחה .פירוש :שלא נניח לתובענה הייצוגית כי תשפיע עלינו למעלה מן המידה הראויה לעת שנדרשים אנו לפירושה ולקביעת תחום פרישתה של התביעה האישית" (דנ"א 5712/01ברזני נ' בזק ,חברה ישראלית לתקשורת בע"מ ,פ''ד נז( ;)2003( 407 ,385 )6להלן – ענין ברזני; ההדגשה אינה במקור).

7מתוך 30

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

ג .מספר מילים על אודות תופעת ה"ספאם"

1 2

.23תכליתו של סעיף 30א לחוק התקשורת להיאבק בתופעת משלוח "ספאם" (דואר "זבל") .בתי המשפט עמדו לא אחת על הנזק שנגרם כתוצאה משיגור המוני של דבר פרסומת למי שאינם מעוניינים בכך ,וכפועל יוצא הדבר נאסר בחוק תוך שנקבע כי מדובר בעוולה נזיקית (ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושירותים) (תיקון מס' ,)33התשס"ה– ,2005ה"ח הממשלה .)886

3 4 5 6 7 8

.24חוק התקשורת אוסר על "מפרסם" לשלוח "דבר פרסומת" ,כהגדרת מונחים אלה בחוק התקשורת ,אך מפרט גם מקרים אשר יוצאים מכלל הוראה זו .סעיף 30א(ב) רישא לחוק התקשורת מורה:

9 10 11 12

"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה ,מערכת חיוג אוטומטי ,הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר ,בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען ,בכתב ,לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת."...

13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

.25ברע"א 1954/14חזני נ' הנגבי ( )4.8.14נקבע: "הספאם מהווה מטרד ציבורי הגורם לנזקים רחבי היקף .כאשר הוא נשלח באמצעות הודעות דואר אלקטרוני הוא גורם לבעיות מכמה סוגים: הסוג הראשון נוגע לתוכנן של הודעות הפרסומת – תדיר שהן מכילות מידע שקרי או פוגעני שמגיע לנמען אשר אינו חפץ בו...סוג שני של בעיות נוגע לפגיעה בפרטיות של הנמען ,שכתובת הדואר אלקטרוני שלו הועברה לשולח ונעשה בה שימוש בלא הסכמתו .סוג שלישי של בעיות נוגע לשימוש בדואר האלקטרוני כאמצעי תקשורת. קלות ההפעלה ועלותו הנמוכה של הדואר האלקטרוני הפכה אותו לאמצעי תקשורת נפוץ ויעיל .עסקים רבים משתמשים בו כאמצעי תקשורת מרכזי .תופעת הספאם פוגעת ביעילות ובתועלת שהעסקים מפיקים ממנו ופוגמת במסחר. הסוג הרביעי והמשמעותי מכולן נוגע להעברת העלויות הכרוכות בשימוש בדואר האלקטרוני מן המפרסם אל הנמען וספקי התקשורת .דואר הזבל כופה על הנמענים ,בעל כורחם ,לבצע פעולות רבות ותדירות של מיון דואר אלקטרוני .זמן רב מבוזבז על סינון והפרדה בין ההודעות הרצויות לבין כלל ההודעות המתקבלות.

8מתוך 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

מעבר על כל ההודעות הוא פעולה שצורכת זמן ,והסינון האמור – שנעשה על בסיס יומיומי – מצטבר לכדי פרקי זמן ממושכים" (פסקה ;2ההדגשה אינה במקור).

1 2 3

ד .האם המשיבים הם "מפרסם" והאם ההודעות הן "דבר פרסומת"?

4

.26סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת קובע כי:

5 6 7

"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה ,מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר ,בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען ,בכתב ,לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת". הסעיף מונה מספר יסודות אשר הוכחתם מוטלת על המבקש ,כאשר השניים הרלוונטיים לענייננו הם "ישגר" ו"מפרסם". .27המונח "מפרסם" מוגדר בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת:

8 9 10 11 12 13 14 15 16

"מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת ,מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו ,ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה ,או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר; לעניין זה ,לא יראו כמפרסם מי שביצע ,בעבור אחר ,פעולת שיגור של דבר פרסומת כשירות בזק לפי רישיון או תקנות ההיתר הכללי ,לפי העניין". .28על מנת לדון בתחולת הגדרת מפרסם על המשיבים ,יש לבחון את נוסח ההודעות עצמן (נספח ב' לבקשה).

17 18 19 20 21 22 23 24 25

ההודעה הראשונה נשלחה ביום :27.5.21 "קריאה לחברי האור! הלילה מול הים והגלים לייט נמל תא קופון לחינם".....

9מתוך 30

26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

ההודעה השנייה נשלחה ביום :3.6.21 "נגיד את האמת מסתמן שהלילה יהיה בלתי נשכח שולח לך קופון לחינם.... יש פסטיבל ענק הערב בלייט נמל ת"א"... ההודעה השלישית מיום 10.6.21דומה בנוסחה להודעה השנייה. .29לאור נוסח ההודעות ,ועל פי הגדרת "מפרסם" בחוק התקשורת ,יש לקבל את טענת המבקש כי המשיבה 1הינה בגדר "מפרסם" ,כיוון ששם המועדון מופיע בהודעות ויש בכך כדי לפרסם את עסקה או לקדם את מטרותיה.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

" .30דבר פרסומת" מוגדר בחוק התקשורת ככל אחד מאלה:

14 15

"( )1מסר המופץ באופן מסחרי ,שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת; ( )2מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה; ( )3מסר שאינו דבר פרסומת כאמור בפסקה ( )1או ( ,)2המופץ לציבור הרחב ,ונכללת בו הצעה לנמען להתקשר למספר טלפון מסוים לשם קבלת מסר כלשהו."... .31נוסחן של ההודעות מלמד חד משמעית כי הן מהוות "דבר פרסומת" ,באשר לפי לשונן ,מטרתן הינה לעודד השתתפות בליין המסיבות שבמועדון ,תוך הוצאת כספים בין היתר הרכישה כרטיס כניסה ,משקאות ,מזון וכיוב'.

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

.32האם גם משיבים 2-14הינם בגדר "מפרסם"?

26

טוען המבקש כי גם המשיבים הן "מפרסם" באשר המועדון הוא עסקם כשם שהוא עסקה של המשיבה .1המבקש הפנה לפסקי דין שונים וביניהם ת"צ (מחוזי ת"א) 39525-03-15עמרם נ'

27 28 29

די.ג'י.אי מדיה בע"מ ( )9.5.18וכן לת"צ (מחוזי חי') 44664-03-15זילברג נ' Mega Advanced

30

;)19.1.23( Mathematical System Ltdלהלן – עניין .)MEGA

31

10מתוך 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

.33דעתי איננה כדעת המבקש.

1 2

.34בהודעות נכלל שם המועדון שהינו עסק שבבעלות משיבה 1ולא בבעלות משיבים .2-14אף כתובתם לא צוינה בהודעות אלא מיקום המועדון ,בנמל תל אביב .טענת המבקש כי ההודעות עשויות לפרסם או לקדם את עסקי המשיבים 2-14גם היא לא מקובלת עליי. המשיבה 1כחברה בע"מ היא זו שהתקשרה בהסכם עם המפיקים .בבקשת האישור לא נטען אחרת ולא נטענה עילת חיוב אישי מכוח הרמת מסך. העובדה כי חלק מהמשיבים 2-14הינם בעלי מניות במשיבה ,2וחלקם דירקטורים במשיבה 1 או במשיבה ( 2ראו פרק ב' לתשובה ונסח רשם החברות נספח א' לבקשה) ,אין פירושה כי המועדון שייך להם באופן אישי .שאם תאמר אחרת ,הרי שהתוצאה תהא הרמת מסך "אוטומטית" והתעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של תאגיד בע"מ. אציין כי המשיבים 8 ,4ו 11-12-כלל אינם נושאי מישרה או בעלי מניות במשיבה 1אלא אך בעלי מניות במשיבה ( 2ראו סעיף 17.6לתשובה ונסח רשם החברות) וממילא כלפיהם אין עילת תביעה ולו קלושה. .35בהקשר לכך נקבע ,ובכל הכבוד ,הדברים מקובלים עליי: "סעיף 30א(א) לחוק התקשורת מגדיר "מפרסם" גם כ"מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו ,או מי שמשווק דבר פרסומת בעבור אחר" .אינני מקבלת את טענת המבקשים לפיה חלופה זו בהגדרה כוללת גם את מנהלי ובעלי החברה המפרסמת או החברה שפרסום נעשה באמצעותה .בהעדר עילה להרמת מסך ,המדובר בסעיף זה בתאגידים עצמם ולא במנהליהם”... (ת"א (מחוזי ת"א) 1586/09חיות נ' טלרן מסרים מיידים בע"מ ,פסקה ;)5.4.11( 3 ההדגשה איננה במקור; להלן – עניין חיות). ובהמשך נקבע בעניין חיות: "גם העובדה שהוראת החוק הרלוונטית מטילה במפורש אחריות פלילית על מנהלים ונושאי משרה בתאגיד שאחראים לתחומי השיווק ,מלמדת על העדר כוונה להטיל על

11מתוך 30

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

המנהלים אחריות כללית לפרסום האסור ,מעבר לזו שנקבעה במפורש בסעיף 30א(ח)". .36אשר לעניין ,MEGAהרי שבפסק דין זה לא נקבע כי נושאי מישרה בתאגיד ששלח את הודעות הפרסומת הינם "מפרסם" .מכל מקום ובכל הכבוד ,הנני מעדיף את אשר נקבע בעניין חיות. זאת ועוד ,כאמור ,כלי התובענה הייצוגית הינו כלי רב עוצמה ,נשק בלתי קונבנציונלי .בשל כך יש לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה משל הייתה רימון-יד שנצרתו נשלפה מגופו .יש להשגיח שלא נניח לתובענה הייצוגית כי תשפיע עלינו למעלה מן המידה הראויה לעת שנדרשים אנו לפירושה ולקביעת תחום פרישתה של התביעה האישית (ענין ברזני) .זהירות זו מחייבת פרשנות זהירה ומדודה של הדין – ובהקשר זה חוק התקשורת ,באופן שלא יורחב יתר על המידה על נושאי מישרה או בעלי מניות ,ללא הוראה ברורה בו. ועוד ,נתתי דעתי לכך שהוטלה על מנהלי תאגיד אחריות פלילית בהקשר לכך ,כאמור בסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת: "מנהל של תאגיד וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד (בסעיף זה – נושא משרה בתאגיד) חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי סעיף קטן (ו) בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו ,דינו – קנס כאמור בסעיף (61א)( )3לחוק העונשין; נעברה עבירה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו ,חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן זה ,אלא אם כן עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו".

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

ודוק :הוראה זו איננה מטילה את האחריות לנזק שנגרם למקבל הודעות הפרסומת על מנהל התאגיד ,אלא מאפשרת הטלת קנס של עד ₪ 75,300אם לא עמד בהוראות הסעיף האמור .יתר על כן ,הוראת חוק זו כלל אינה חלה על בעלי מניות בתאגיד.

23 24 25 26 27

ה .האם המשיבים "שיגרו" את ההודעות למבקש?

28

.37הפעולה האסורה על "מפרסם" לפי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ,היא "שיגור" של דבר פרסומת ללא הסכמה.

29 30 31

12מתוך 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

ברע"א 1326/18סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן (( )31.12.20להלן – עניין סמארט קלאב) נקבע כי הנחת המוצא הינה שהודעת פרסום המפרסמת את עסקי גורם מסוים שוגרה על ידי אותו גורם וככל שהוא טוען שלא שוגרו על ידו ,עליו נטל הראיה (סעיף .)11 .38לא שוכנעתי כי עלה בידי המשיבים להוכיח כי המשיבה 1לא שיגרה את ההודעות למבקש. מר אלרם נשאל האם פיקח על קיום הישיבות השבועיות בהתאם להסכם והשיב בצורה מתחמקת (עמ' 56לפרוטוקול) .כן נשאל אם המשיבים פיקחו על כך שהמפיקים יהיו נוכחים במסיבות והשיב כי מה שענין אותו היה שיקבל את המגיע לו ,כנראה מבחינת הכנסות (עמ' 57 לפרוטוקול ,ש' .)19עוד נשאל כיצד פיקח על קיום ההסכם מבחינת האיסור לשלוח הודעות פרסומת ללא הסכמה והשיב שאינו יכול לשבת ליד המפיקים כל העת (עמ' 58לפרוטוקול ,ש' .)32-34כן העיד שלא העיר למפיקים על משלוח הודעות פרסומת בלא ציון שם המפרסם ופרטיו (עמ' 61לפרוטוקול ,ש' .)6 .39אמנם ,בהסכם נקבעו מספר סעיפים המלמדים כי המשיבים לא התכוונו לעסוק ישירות בפרסום "ליין המסיבות" מושא ההודעות ואף אסרו על המשיבים לפעול בניגוד לחוק התקשורת (סעיף ;1סעיף ;8סעיף ;11סעיף ,)13אך בכך לא סגי. כמפורט להלן ,המפיקים הם שותפי המשיבה 1וככאלה ,השותפים נושאים שניהם באחריות האחד למעשי חברו .תשובותיו של מר אלרם שהובאו לעיל מלמדות כי המשיבה 1לא טרחה לפקח על ביצוע האיסור הקבוע בהסכם לעבור על הוראות חוק התקשורת במהלך ביצוע ליין המסיבות .עולה הרושם כי הסתפקה בהכללת איסורים אלה בהסכם ,בעיקר כדי לנסות ולהגן על עצמה מפני הליכים משפטיים בהקשר לכך. יתירה מכך ,ההודעות נשאו את שם המועדון בלבד ,ללא סימני זיהוי נוספים של שולחים אחרים .כלומר ,לא זו בלבד שהמשיבה 1לא טרחה לפקח על ביצוע הוראות ההסכם ,היא אף לא טרח ה לבדוק את ההודעות עצמן ,כפי שאישר מר אלרם בחקירתו (עמ' 60לפרוטוקול ,ש' .) 12-20לו עשתה כן ,ניתן היה לצפות שכגוף הטוען לכיבוד הוראות הדין ,הייתה דורשת מהמפיקים לשלוח הודעות הנושאות את שמם ,בנוסף לשם המועדון ,על מנת לבדל ביניהם ולשלול את אחריותה.

13מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

.40לכך יש להוסיף כי עדותו של מר אלרם הינה עדות יחידה של בעל דין הדרושה סיוע לפי סעיף 54לפקודת הראיות (נוסח חדש) ,התשל"א .1971 -סיוע כזה ניתן היה לספק באמצעות העדת המפיקים ,או למצער איש יחסי הציבור של המשיבה 1מר אליאסי ,הנזכר בהסכם ,אך הדבר לא נעשה ,ללא כל הסבר.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

ו .מהות היחסים בין המפיקים למשיבה 1

15

המשיבים לא סיפקו הסבר מניח את הדעת לאי הבאת עדויות נוספות .ב"כ המשיבים טען כי עדותו של מר אלרם נתמכת בהסכם ובתאריך ההודעה ,התואם לתאריכי ליין המסיבות הנדון ולכן לא היה צורך להעיד את המפיקים (עמ' 82לפרוטוקול) .איני מקבל טענה זו .ההסכם נוסח על ידי המשיבה (1עמ' 51לפרוטוקול ,ש' ,)7-8ואף הפרשנות שניתנה לו הובאה רק מטעמו של מר אלרם בחקירתו .בהיות שההסכם נערך על ידי המשיבה ,1אין כל עדות חיצונית לתמיכה בטענותיה למעט עדותו .לכן נמצא כי הימנעות זו פועלת לחובת המשיבים. .41לפיכך נקבע כממצא עובדתי כי המשיבה 1שלחה למבקש את ההודעות.

.42חרף קביעתי כי המשיבה 1שלחה את ההודעות ,ולו מפאת הזהירות שיש לנקוט בהליך של בקשת אישור ,יש לבחון גם את מהות יחסי המשיבים והמפיקים. המבקש טוען כי אף אם המשיבים לא שלחו את ההודעות בעצמם ,הרי שהמשיבים הם שולחי המפיקים ולכן חבים במעשיהם לפי סעיף 14לפקודת הנזיקין ,או למצער כי יש יחסי עובד - מעביד בין המשיבים למפיקים שמחייבים את חבות המשיבים למעשיהם ,או כי המשיבים והמפיקים הינם שותפים החבים במעשי איש של רעהו. מנגד ,טוענים המשיבים כי קיימים יחסי שוכר – משכיר בין המפיקים למשיבה ,1שאינם מטילים על המשכיר כל אחריות .למצער הם טוענים כי קיימים ביניהם יחסי קבלן – מזמין ולפיכך פטורים המשיבים ממעשי המפיקים נוכח הוראות סעיף 15לפקודת הנזיקין. .43סעיף 1לפקודת השותפויות (נוסח חדש) ,התשל"ה ( 1975 -להלן – פקודת השותפויות) ,מגדיר את המונח "שותפות" כ"חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות". המונח "קשרי שותפות" מוגדר בסעיף 1לפקודת השותפויות כך:

14מתוך 30

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

"הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים ,למעט את הקשרים שבין חברי תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר". הגם שהמחוקק קבע כי שותפות לשם ניהול עסק חייבת ברישום ופרסום ברשומות (סעיפים 4 ו 8 -לפקודת השותפויות) ,עצם הרישום איננו מהווה תנאי קונסטיטוטיבי לשם יצירת השותפות (סעיף 6לפקודת השותפויות) .את קיומה של שותפות מכריע תוכנה של ההתקשרות בין הצדדים ,ולא המונחים בהם השתמשו הצדדים (ע"א 581/89אדרי נ' רוזנברג ,פ"ד מו(,)5 ;)1992( 684 ,679ע"א 609/78קן-תור נ' גלבוע ,פ"ד לד( ;)1979( 248 ,239 )1ע"א 283/85מוסכי צומת גהה מאוחדים בע"מ נ' וייל (.))15.07.87 בהתאם ,בפסיקה נקבע כי קיומה של שותפות הוא שאלה מעורבת של עובדה ושל חוק: "...לצורך קיום שותפות חייבים להתמלא לפחות שלושה תנאים )1( :קיומו של עסק; ( )2שני אנשים או יותר שמנהלים את העסק במשותף; ( )3מניע משותף להפקת רווחים [ ]...השאלה אם בין בעלי דין נקשר הסכם המגיע לכלל קשר של שותפות היא שאלה מעורבת של עובדה ושל חוק .השאלה מתי הממצאים העובדתיים המצטברים מצביעים על קיומה של שותפות ,היא שאלה משפטית ,אך קביעת התשתית העובדתית העולה מעל פני הראיות באשר לקיומה של שותפות שאלה של עובדה היא" (ע"א 727/88שוורץ נ' רנן ,פ"ד מו( ;)1988( 853 )5להלן – עניין שוורץ; ראו גם ע"א 7065/15לוי נ' נחלת א.מ בניה ויזום בע"מ ( ,)28.1.18פסקה .)8 נוסף על כך ,נמנו בעניין שוורץ אינדיקציות שונות שעשויות לסייע בקביעה האם קשר כזה או אחר מהווה הלכה למעשה שותפות במובנה המשפטי ,ובכלל זאת כוונת הצדדים להיות שותפים והשתתפות הצדדים ברווחי העסק ,הצגתם של הצדדים לציבור כשותפים ומשכם של היחסים בין הצדדים. ודוק ,אין מדובר ברשימה סגורה ומשקלם של הפרמטרים השונים יקבע על ידי בית המשפט בהתאם להקשר ולנסיבות הדברים (ת.א( .מחוזי ת"א) 1083/06הרמולין נ' בירן (;)17.9.09 ת.א( .מחוזי ת"א) 58416-04-19קוטלרסקי נ' שוואב (.))2.2.20 .44בהינתן כללים אלה ,יש לבחון אם המדובר ביחסי שותפות .לצורך זה יש לבחון את הוראות ההסכם ואת כלל הנסיבות.

15מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

כותרתו של ההסכם הינה "הסכם לשיתוף פעולה" .המשיבים או מי מהם נסחו את ההסכם. עם זאת ,מובן כי לא די בכותרת ,שיכולה להוות אינדיקציה מסוימת ,כדי להחליט בדבר .יש לבחון את תוכנו וכוונתו מבחינה מהותית ,על מנת לעמוד על מהות יחסי הצדדים .לפיכך ,נדחית טענת המשיבים בסיכומיהם המשלימים ,כי די בהגדרה הכללית של ההתקשרות בסעיף 1 להסכם ,לפיו מדובר אך במתן רשות שימוש/השכרה למפיקים לעשות שימוש במועדון ,או ב"קבלן עצמאי". .45כפי שצוין לעיל ,המפיקים הם אלו שמארגנים ומשווקים את ליין המסיבות לציבור הרחב ,דבר הנלמד בין היתר מסעיפים 11 ,8 ,13ו 13-להסכם .עם זאת ,בכך לא סגי .קיימות מספר הוראות בהסכם המלמדות שאין עסקינן ביחסי שוכר – משכיר אלא בשותפות התחומה לליין המסיבות. אמנה סימנים אלה תוך התייחסות אף לטענות המשיבים בסיכומיהם המשלימים בעניין. .46אינדיקציה ראשונה לכך שמדובר ביחסי שותפות הינה חלוקת התמורה שתתקבל מליין המסיבות. סעיף 2להסכם קובע הגדרות של מספר מונחים ,כגון מהם" :מחזור קופות בר"" ,הוצאות ערב"" ,הוצאות גימיקים ומסרונים לערב"" ,מחזור דמי כניסה לערב" ו"יתרת הוצאות ערב". סעיף 2.2.1קובע כי המפיקים יקבלו 50%ממחזור דמי הכניסה לערב בניכוי 50%מהוצאות הערב .סעיף 2.3קובע מנגנון חלוקת תמורה עבור מחזור קופות הבר ,באחוזים מדורגים מההכנסות ובניכוי 50%מההוצאות. אמנם יכול ודמי שכירות ישולמו כאחוז מהפדיון ,דבר הנהוג לעתים בחוזים בקניונים ,אך לעתים מזומנות נקבע מחיר מינימום כשכירות ,דבר שלא נקבע בהסכם. אינדיקציה שניה היא העובדה שהצדדים חולקים בהכנסות מסוגים שונים תוך הפחתת 50% מההוצאות. אינדיקציה שלישית ואולי החשובה ביותר לכך שמדובר בשותפות ,מצויה בסעיף 18להסכם, שהוסף בכתב יד .בסעיף זה נכתב כי "בית העסק (המשיבה – 1י.ש ).מתחייב להעביר לצוות בין 5,000ל ₪ 10,000-מינימום לחודש" .טרם נתקלתי בהסכם שכירות בו המשכיר מתחייב לשלם סכום כלשהו כמינימום לשוכר מדי חודש (שהרי שוכר הוא המשלם דמי שכירות למשכיר). דבר זה מלמד כי אין מדובר ביחסי שכירות.

16מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

אינדיקציה רביעית היא סעיף 3להסכם בו נקבע שהמפיקים מתחייבים להגיע לפגישת עבודה שבועית .זו אינה הוראה מצויה ונדרשת בהסכם שכירות .פגישות עבודה מלמדות על שיתוף פעולה הדוק ותיאום בין הצדדים. אינדיקציה חמישית מצויה בסעיף 16להסכם ,הקובע כי הצוות "מתחייב להימנע מלהתחרות המקום או לעסוק בפעילות יח"צ עבור כל עסק אחר כולל הפקות חוץ במהלך תקופת הפעילות, זולת אם התקבל לכל אישור בכתב מהחברה". סעיף זה מלמד במובהק על יחסים עסקיים שהינם יחסי שותפות .הסעיף מלמד על כך שהצדדים ראו עצמם קשורים במיזם עסקי משותף – ליין המסיבות – והמשיבה 1חפצה כי המפיקים לא יתחרו בה. אינדיקציות אלה מלמדות כי שלושת התנאים כאמור בעניין שוורץ קוימו :קיומו של עסק; שני אנשים או יותר שמנהלים את העסק במשותף; מניע משותף להפקת רווחים .נתתי דעתי לכך שכאמור ,בפסיקה נוספו ברבות השנים אינדיקציות עזר נוספות ,כאשר משקלם של הפרמטרים השונים ייקבע על ידי בית המשפט בהתאם להקשר ולנסיבות הדברים .בענייננו ,סבורני כי האינדיקציות שפירטתי לעיל וכלל הנסיבות מובילות למסקנה כי מדובר ביחסי שותפות ,ביחס לליין המסיבות. .47ודוק ,העובדה שהצדדים בחרו להגדיר בהסכם כי המפיקים הם האחראים על פעולות השיווק ויעשו כן לפי חוק ואף ישפו את המשיבה 1אם יפרו התחייבות זו ,לרבות בפיצוי מוסכם (סעיף ,)18מלמדת רק כי זהו תחום הגזרה של המפיקים ,והמשיבה 1ביקשה ,ביחסים מולם ,לשמור על עצמה מתביעות בהקשר לכך .הסכמות אלה מחייבות ביחסים בין הצדדים להסכם אך אין בכוחן כדי לשנות ממהות ההסכם ,כלפי כולי עלמא. בכך נדחות טענות המשיבים בסיכומיהם המשלימים כאילו המבקש לא הוכיח את העובדות הנדרשות להוכחת שותפות .האינדיקציות שפורטו לקיום שותפות עולות מתוך ההסכם אותו הביאה המשיבה ,1ואשר נוסח על ידה .בכך סיפקה המשיבה 1למבקש הן את הפן העובדתי והן את הפן המשפטי לקיום השותפות ,ולכן גם לא מצאתי כי מדובר בהרחבת חזית אסורה. .48בשולי דברים אלה אתייחס גם לשתי טענות נוספות של המשיבים בסיכומיהם המשלימים.

17מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

המשיבה 1טענה ,בין היתר ,כי סיווג יחסיה עם המפיקים כ"שותפות" הינו בעל השלכה כבדת משקל של ייצור "שותפות" של כלל הגורמים שקיימו אירועים במועדון .טענה זו אינה יכולה לעמוד לה במישור היחסים מול המבקש .המשיבה 1מנסחת את ההסכמים ובוחרת את התקשרויותיה ועליה לנהל את פרטי ההתקשרות באופן שיענה על צרכיה ואם שגתה בעבר בכוחה לתקן זאת בהמשך .אין בכך כדי לפגוע מאחריותה כלפי המבקש.

1 2 3 4 5

טענה נוספת היא כי לא ייתכן שהמפיקים הינם "שלוח" של המשיבה 1והם לא קיבלו הרשאה לשלוח מסרונים בניגוד לדין ,אלא הדבר נאסר במפורש בהסכם .שוב ,נפקות האיסור בהסכם לשלוח הודעות בניגוד לדין נדון בנפרד .מכל מקום ,אין בו כדי לשלול יחסי שותפות עם המפיקים ,כעולה משאר נסיבות העניין.

6 7 8 9

מסקנתי הינה איפוא כי מדובר ביחסי שותפות בקשר לליין המסיבות בתקופה הקבועה בהסכם. .49מה משמעותה של השותפות בזיקה לבקשה? סעיף 14לפקודת השותפויות מורה: "כל שותף הוא שלוח של השותפות ושל שאר שותפיו לכל ענין של עסקי השותפות; ופעולותיו של כל שותף כשהוא עושה בדרך הרגילה עסק מן הסוג שעושה השותפות שהוא חבר בה ,יחייבו את השותפות ואת שותפיו ,זולת אם למעשה אין לו הרשאה לפעול בשם השותפות באותו עסק והאדם שעמו נשא ונתן יודע שאין לשותף הרשאה לכך ,או שאינו יודע ,או אינו מאמין ,שהוא שותף". .50לדברי המשיבים ,המפיקים שלחו את ההודעות .הם עשו כן לפי ההסכמות עם המשיבה 1 בהס כם ,כך שברור שלא חרגו מסמכותם ובדרך העסקים הרגילה של השותפות .פשיטא ,כי מעשיהם מחייבים את השותף – המשיבה .1 .51טוענים המשיבים למצער כי יחסי המשיבה 1עם המפיקים הינם יחסי קבלן – מזמין ולכן חלה עליהם הוראת סעיף 15לפקודת הנזיקין .סעיף זה פוטר מאחריות אדם שהתקשר עם "בעל חוזה" לביצוע מעשה עבורו: "לעניין פקודה זו ,העושה חוזה עם אדם אחר ,שאיננו עובדו או שלוחו ,על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני ,לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה"....

18מתוך 30

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

.52ואולם ,נמצא כאמור כי עסקינן ביחסי שותפות .אלה לא יכולים לדור בכפיפה אחת עם יחסי יחסי קבלן – מזמין ,שכן מהות יחסים זו איננה מתיישבת עם יחסי שותפים .ממילא ,אין המשיבים יכולים ליהנות מהגנת סעיף 15לפקודת הנזיקין.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

ז .האם הוכיח המבקש דבר קיום קבוצה כאמור בבקשה וקיום עילת תביעה לגביה?

17

בעיקר נכון הדבר כאשר המשיבה 1עוסקת בעצמה בתחום חיי הלילה (ראו דברי מר אלרם בעמ' ,)47וכאשר לפי סעיף 18להסכם אף פועל מטעמה מנהל יחסי הציבור מר איתמר אליאסי. הדבר נלמד גם מכך שלמשיבה 1מאגרים של לקוחות כעולה מתכתובת המבקש עם נציג המשיבה 1בקשר להודעות ,שם כתב הנציג "היי ,כנראה אתה נמצא במאגרים שלנו "...וכן "ויש לנו הרבה מאד הפקות ,מועדונים וברים בעיר וכשאתה רוכש כרטיס למסיבה...אנחנו שולחים ניוזלייטרס ללקוחות ."...בדרך כלל (אם כי לא בהכרח) ,יחסי קבלן – מזמין מאופיינים בכך שהמזמין שוכר שירותי קבלן שיעשה עבורו דבר מה שאינו מצוי בתחום עיסוקו של המזמין. .53להשלמת התמונה אציין כי סיווג יחסי הצדדים כ"שותפות" ,שולל לא רק את תפיסתם כ"קבלן – מזמין" ,אלא גם כ"עובד – מעביד" ,באשר שותפים אינם מעסיקים באותו עסק כשכירים איש את שותפו.

.54כאמור ,המשיבים טענו בתשובה כי לא קוימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית כאמור בסעיף ( 8א) לחוק תובענות ייצוגיות וכי אין אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת ה"קבוצה" .זאת ,גם משום שלא הוכחה קיומה של קבוצה בתקופה שצוינה בבקשה. .55תחילה יש להזכיר כי הנטל המוטל על המבקש בשלב זה של אישור התביעה כתביעה ייצוגית – גבוה יותר מאשר הנטל המוטל על תובע רגיל בעת הגשת תביעה .בית המשפט בוחן את האמור בכתב התביעה ,את ראיות התביעה וגם את טענות ההגנה .אם בית המשפט מגלה כי סיכויי התביעה להתקבל אינם גבוהים – לא תאושר הגשת התביעה כתביעה ייצוגית (עניין גת). מסעיף (8א) לחוק תובענות ייצוגיות עולה כי המחוקק אימץ את הדרישה של "אפשרות סבירה" שהשאלות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה.

19מתוך 30

18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

המשמעות של דרישה זו היא כי על התובע לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה ,ולא על-פי האמור בכתב התביעה בלבד ,כי הוא ממלא לכאורה את התנאי של קיומה של עילה אישית (ע"א 2967/95מגן וקשת נ' טמפו תעשיות ,פ"ד נא (.))1997( 320-321 ,312 )2 .56בהקשר לקיומה של קבוצה ,נקבע בע"א 3948/11חגי נ' פרטנר תקשורת בע"מ (:)20.11.12 "אף שהמערערת הוכיחה את תביעתה האישית ,תמימת דעים אני עם בית המשפט המחוזי ,שהיא לא עמדה במידה מספקת בנטל להוכיח כי מה שארע לגביה – חיובים בתשלום עבור שירותי תוכן שלא ביקשה ולא אישרה – ארע גם בעניינה של "קבוצה" של תובעים ייצוגיים ,ועל כן מדובר ב"שיטה" של הנתבעת כלפי לקוחות אחרים". (פסקה ;4ההדגשה איננה במקור) ובעניין המשביר: "במצב דברים זה אין די בהסתמכות על קיומן של מספר מצומצם של תלונות ותביעות קטנות...כדי לעמוד בנטל המוטל על המבקשים...נראה לי כי המערערת לא עשתה די כדי לעמוד בנטל הנדרש להוכחת העובדות באופן שיצדיק אישור התובענה בתובענה ייצוגית .על כן לדעתי צדק בית המשפט כשקבע כי לא די במה שהובא לפניו כדי לקבוע שהונחה תשתית ראייתית לכאורה לכך שהמשיבה נוהגת כ"שיטה" או כדרך עבודה לעודד מוקדני שירות לחייב את לקוחותיה בחבילות תוכן ללא הסכמתם .משכך לא הוכח ,אף לא לכאורה ,כי קיימת קבוצה שקיימת לה עילת תביעה .הדברים נכונים ביתר שאת בענייננו ,באשר עילות התביעה האישיות של המבקשים לא קיימות או מסופקות ,וכן בשים לב לכך שבעניין חגי הנ"ל לא פעלה המערערת כדי לקבל את נתוני המשיבה עובר להכרעה בבקשת האישור ,ואילו בענייננו אף לאחר שהתקבלו בידי המבקשים נתוני המשיבה ,אין בנתונים הקיימים כדי ללמד על קיומה של שיטה או מדיניות פסולה בה נוהגת המשיבה או כי קיימת קבוצה המצדיקה ניהול הליך ייצוגי" (סעיף ;16ההדגשה אינה במקור). .57דברים דומים נקבעו בעניין כהן: "בנסיבות אלו פשיטא ,כי אין מקום לאשר את הבקשה לתובענה ייצוגית ,שכן לכל היותר ,אף לשיטת המבקש אשר הודה בפה מלא בחקירתו הנגדית כי לא ידוע לו על מקרה אחר הדומה לשלו ,מדובר בתקלה שהתרחשה אך כלפי המבקש בכך שהוא

20מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

חויב מעבר למוסכם עמו במפורש בשיחה עם נציג השירות .ביסוד התובענה הייצוגית עומד מצב דברים שבו תובע אחד (או מספר תובעים) תובע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה שכל אחד מבני הקבוצה נפגע מהפרת חובה בעלת אופי זהה כלפיו... בהעדר מנגנון לקביעה מי מבין חברי הקבוצה המיוצגת אכן הוטעה ,התביעה אינה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית...בוודאי אין מקום לאשר תובענה ייצוגית כשבית המשפט לא השתכנע כי קיימת קבוצה שכזו...פשיטא ,אפוא ,כי כשלא הוכח קיומן של תביעות אישיות אחרות זולת זו של המבקש הספציפי ,אין גם מה לצרף לתביעתו...במקרה זה ,לא זו בלבד שכאמור ,אין כל אינדיקציה כי טעויות מעין אלו נעשו כלפי לקוחותיה האחרים של המשיבה...גם אם אצא מנקודת הנחה כי טעויות כאלו מתרחשות לעתים במסגרת ההיקף הרב של העסקאות בהן נקשרת המשיבה עם לקוחותיה ,אין מדובר בקבוצה שניתן להגדירה ככזו .לכן ,בהעדר קבוצה שלאנשיה אינטרס משותף ,לא מתקיים התנאי הבסיסי להכרתה של התביעה כתובענה ייצוגית. על המבקש היה להצביע על קבוצה שנפגעה באופן דומה לדרך בו הוא נפגע לפי טענתו ,והוא לא עשה כן .גם ברור מאליו ,כי באמירה סתמית וכוללת כאילו "סביר הדבר" שהמשיבה נהגה באופן דומה כלפי לקוחות אחרים ,אין די" (סעיף ;19 ההדגשה אינה במקור).

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

לקביעה דומה ראו ת"צ (מחוזי ת"א) 27578-08-15דהרי נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ, פסקה ( )22.1.19( 27הערעור נמחק): "כדי לאשר תובענה ייצוגית לא די בהוכחת קיומם של חלק מהתנאים וכך גם אם הוצג חומר שמצביע לכאורה על הפרה הרי שאין ההפרה עומדת כשלעצמה ויש להוכיח קיומה של קבוצה שהשאלה המועלית משותפת לכלל חבריה ,וכי מדובר בתופעה פסולה נרחבת המצדיקה אישור התובענה כייצוגית...וכהגדרת המבקשים קיומה של "קבוצת נמענים אליהם שלחו המשיבים מסרונים בניגוד לחוק התקשורת" .לצורך כך אין די כמובן בהצגת שתי הודעות שכל אחת מהן נתקבלה אצל נמען אחד שלא נתן הסכמתו לכך .כפי שכבר ציינתי ,המבקשים לא הוכיחו ברמה הנדרשת כי מה שאירע להם ,קבלת המסרון מהמשיבה ובו דבר פרסומת, ללא שנתנו למשיבה הסכמתם מראש ,אירע גם ל'קבוצת' תובעים להם עילת תביעה המצדיקה בירור התביעה כייצוגית( ".ההדגשה איננה במקור)

21מתוך 30

18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

.58כל שהוכיח המבקש בסבירות הנדרשת לפי סעיף (8א) לחוק תובענות ייצוגיות הוא כי קיימת קבוצה שאליה נשלחו ככל הנראה הודעות פרסומת מטעם המפיקים (המבקש הראה הודעות שנשלחו אליו ואל חברו בלבד) ,בתקופה מסוימת ,בקשר לליין המסיבות .זאת ,בהתאם להסכם ,בימי חמישי בחודשים אפריל -ספטמבר 2021בלבד. אמנם בשלב זה אין הכרח להוכיח את היקפה המדויק של הקבוצה ואת שיעור הנזק ,אך עדיין כאמור בפסיקה לעיל יש צורך להראות קיומה של קבוצה ,כי הנתבע נוהג בשיטה פסולה וכי יש לקבוצה עילת תביעה ,באופן שיצדיק את אישור התובענה כייצוגית .על המבקש להצביע על קבוצה שנפגעה באופן דומה לדרך בו הוא נפגע ,וזאת לא עשה המבקש. .59ודוק ,כאמור בעניין המשביר ,המבקש יכול היה לבקש במסגרת בקשת האישור לעתור לגילוי מסמכים בנוגע להסכמים נוספים עם מפיקים אחרים ,בהם התקשרה המשיבה 1בקשר למועדון ולאירועים בו ,אך הדבר לא נעשה .המבקש היה יכול לעתור לגילוי זהות מפיקים נוספים ו"ליין מסיבות" נוסף בתקופות אחרות מעבר לתקופת ההסכם – אך גם זאת לא נעשה. לעניין זה ראו רע"א 3489/09מגדל נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ ,פסקה 45 (:)11.4.13 "הליך אישורה של תובענה ייצוגית שונה מהליכי ביניים אחרים ,והשפעתו עשויה להיות קריטית מבחינתם של הצדדים להליך .בשל ההשלכות הנודעות להליך זה ראוי כי הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית יהיה מעמיק ,תוך בחינה ראויה – עובדתית ומשפטית – של תנאי הסף הנדרשים על-מנת לאשר את התובענה כייצוגית. במקרים רבים עיון וגילוי מסמכים הם הכרחיים על-מנת להכריע בשאלות אלו". וכן ע"א 5378/11פרנק נ' אולסייל (:)22.9.14 "אחד הכלים הדיוניים שבאמצעותם יכול המבקש לגשר במידה לא מבוטלת על פערי המידע הוא גילוי ועיון במסמכים של הצד שכנגד כבר בשלב של בקשת האישור. ואולם ,במקרה שלפנינו ומסיבות השמורות עמם ,בחרו המערערים שלא לעשות שימוש בכלי דיוני חשוב זה"...

22מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

.60המבקש כשל מלהוכיח קיומה של קבוצה שקיבלה הודעות פרסומת בתקופה החורגת מהתקופה בת מספר חודשים בה פעל ליין המסיבות שהופעל על ידי המפיקים .המבקש הוכיח באופן סביר רק את קיומה של קבוצה שאליה ייתכן ונשלחו הודעות פרסומת בתקופת ליין המסיבות ,ותו לא.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

ח .ייצוג הקבוצה על ידי ב"כ המבקש

10

לפיכך ,ראוי להכיר בקבוצה מצומצמת יותר מזו שצוינה בבקשת האישור ,והיא זו שקיבלה הודעות פרסומת מאת המפיקים בתקופת ההסכם בו אירע ליין המסיבות ,בימי חמישי בחודשים אפריל -ספטמבר 2021בלבד.

.61המשיבים טענו בתשובה כי ב"כ המבקש לא כשיר לייצג את הקבוצה והפנו בין היתר לרע"א 7706/22סינגר אטיה נ' אייל אבידן (( )7.3.23להלן – עניין אטיה) ,שעסק בסכסוך שכ"ט בין ב"כ המבקש בהליך שלפניי לבין לקוחתו. במקרה זה נקבע כי הסדר בהסכם ייצוג בין עורך דין ללקוח ,שקובע שכר טרחה מותנה ולצדו הוראה שקובעת מה ייעשה אם הלקוח יפטר את עורך הדין לפני גמר ההתדיינות מכל סיבה שהיא ,ואשר מחייבת את הלקוח לשלם לעורך הדין סכום כסף קצוב שעולה במידה ניכרת על השכר הראוי -נוגד את תקנת הציבור ודינו בטלות. .62בע"א 1582/20חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ (( )29.12.21להלן – עניין חלפון) נקבע בהקשר זה כי סעיף 17לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי נורמת ההתנהגות המחייבת את בא הכוח המייצג כלפי הקבוצה המיוצגת היא הגבוהה ביותר המוכרת בדין הישראלי – "במילוי תפקידיו ,יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית ,לפי העניין ,כאילו הייתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי". עוד נקבע כי בית המשפט הוא שממנה את בא הכוח המייצג (ואת התובע המייצג) לפעול בשמה של הקבוצה המיוצגת ,וזאת במסגרת ההחלטה בדבר אישור ניהול תובענה כייצוגית .בעשותו כן ,עליו לוודא כי עורך הדין המוצע כבא כוח מייצג יוכל למלא נאמנה את תפקידו ,וזאת בהינתן חובות האמון והמיומנות המוטלות עליו כלפי הקבוצה .באופן קונקרטי ,קבע המחוקק כי על בית המשפט לבחון בהחלטת האישור שני תנאים הנוגעים לנאותות הייצוג המשפטי :ראשית,

23מתוך 30

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

עליו לוודא כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף (8א)( )3לחוק תובענות ייצוגיות) .שנית ,עליו למצוא כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (סעיף (8א)( )4לחוק תובענות ייצוגיות). ועוד נקבע בענין חלפון ,כי התנאי הראשון ,לייצוג וניהול באופן הולם ,מתמקד ביכולת התובע המייצג ובא הכוח המייצג לייצג את עניינם של הקבוצה בדרך נאותה ,בשים לב למידת כשירותם ,הידע ,הניסיון ,המיומנות והמשאבים העומדים לרשותם לביצוע תפקידם ,כמו גם מידת חריצותם ורצינותם .תכליתו של תנאי זה היא להבטיח שלא ייגרם לחברי הקבוצה – שאינם לוקחים חלק פעיל בהליך – עוול או עיוות דין ,במיוחד נוכח העובדה שההליך עלול למצות את זכות תביעתם ,וכן שלא יקופחו מטרות התובענה הייצוגית עקב ייצוג כושל (לחשיבות הייצוג ההולם בהליך של תובענה ייצוגית ראו :אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג ;)2012( 351אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות .))2017( 245 וכן נקבע באותו עניין ,כי התנאי השני ,לייצוג וניהול בתום לב ,נועד להתמודד בעיקרו עם בעיית הנציג של מכשיר התובענה הייצוגית ,ובמסגרתו נבחנים האינטרסים הפרטיים של התובע המייצג ובא הכוח המייצג בניהול התובענה אל מול האינטרסים של חברי הקבוצה וטובתם. .63סבורני כי חרף האמור בעניין אטיה ,ב"כ המבקש כשיר לנהל את ההליך .אכן באותו מקרה נקבע כי הסדר שכה"ט של ב"כ המבקש עם לקוחתו קובע שכ"ט קצוב העולה על השכר הראוי, במקרה של פיטורין ,ולכן דינו בטלות. להשקפתי ,בנסיבות המקרה שלפניי ,אין הדבר מונע את ייצוגו את הקבוצה .ב"כ המבקש גילה עד כה כשירות ,ידע ,ניסיון ,מיומנות ,חריצות ורצינות .ב"כ המבקש אינו קובע את השכר שיקבל בהליך זה וזה נקבע על ידי בית משפט .אם בהמשך לא ייצג כהלכה את הקבוצה ,ניתן לשקול להחליפו .לפיכך החשש העולה מעניין אטיה אינו מתקיים בענייננו ,והחשוב הוא כי ייצוג הקבוצה צפוי להיות מקצועי ,נוכח התנהלותו עד כה.

24מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

ט .הטענה כי המבקש אינו מתאים לייצוג הקבוצה

1 2

.64טוענים המשיבים כי המבקש לא כשיר לייצג את הקבוצה בין היתר מחמת שדרש 8,000ש"ח מהמשיבים על מנת להימנע מהגשת הבקשה והגיש בקשות אישור קודמות .איני סבור כך.

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

י .שאלת אחריות המשיבים 2-14למשלוח ההודעות

21

.65ברע"א 8268/96רייכרט נ' שמש ,פ"ד נה( )2001( 276 )5נקבע כי שיקולים תועלתניים וכספיים, שהניעו את התובע ה ייצוגי להגיש את תביעתו אין בהם כדי לשלול את תום לבו ולהכשיל את אישורה של התובענה כייצוגית .וכך נפסק בהקשר זה שם: "עצם העובדה שהתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו התובע המייצג אין בה – כשלעצמה – לשלול את תום-לבו .לעניין זה מקובלים עליי דבריה של השופטת קמא, כי' :אילו רצה המחוקק לאפשר את התביעה רק לתובעים המבקשים לייצג את הקבוצה משיקולים אלטרואיסטיים לא היה קובע תמריץ כלכלי ...משנקבע בחוק כי בית המשפט רשאי לפסוק תגמול מיוחד לתובע ייצוגי ,אין מקום לטעון לחוסר תום ליבו רק משום שנענה לקריאת המחוקק'" (עמ' .)296 .66בנסיבות העניין ,אף העובדה שהמבקש הגיש בקשות אישור קודמות אין בה כדי לפסול אותו מייצוג .בסעיף 25לתגובה לתשובה הפנה המבקש להליך קודם בו ייצג ואף עלה בידו להביא לפיצוי חברי קבוצה ,דבר המלמד כי נהג כהלכה ובתום לב.

22 .67כאמור ,מצאתי כי משיבים 2-14כלל אינם בגדר "מפרסם" .מפעילת המועדון הינה משיבה 1 והיא זו שהתקשרה בהסכם ,כחברה בע"מ .בבקשת האישור לא נטען אחרת ולא נטענה עילת חיוב אישי מכוח הרמת מסך. .68אחזור בתמצית על חלק מהדברים שציינתי לגבי השאלה האם משיבים 2-14הינם "מפרסם" שכן הדבר רלבנטי גם לפרק זה .העובדה כי חלק מהמשיבים 2-14הינם בעלי מניות במשיבה ,2 וחלקם דירקטורים במשיבה 1או במשיבה 2אין פירושה כי הם אישית חבים במעשי המשיבה ,1כפי שטוען המבקש .שאם תאמר אחרת ,הרי שהתוצאה תהא הרמת מסך "אוטומטית" והתעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של תאגיד בע"מ.

25מתוך 30

23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

כזכור ,המשיבים 8 ,4ו 11-12-כלל אינם נושאי מישרה או בעלי מניות במשיבה 1אלא אך בעלי מניות במשיבה 2וממילא כלפיהם אין עילת תביעה ולו קלושה. כאמור ,בהקשר לכך נקבע בעניין חיות כי הגדרת "מפרסם" איננה כוללת גם את מנהלי ובעלי החברה המפרסמת או החברה שפרסום נעשה באמצעותה .כן נקבע כי בהעדר עילה להרמת מסך ,המדובר בסעיף זה בתאגידים עצמם ולא במנהליהם .גם העובדה שהוראת החוק הרלוונטית מטילה במפורש אחריות פלילית על מנהלים ונושאי משרה בתאגיד שאחראים לתחומי השיווק ,מלמדת על העדר כוונה להטיל על המנהלים אחריות כללית לפרסום האסור, מעבר לזו שנקבעה במפורש בסכיף 30א(ח) לחוק התקשורת. .69ולעניין MEGAציינתי ,ואחזור בתמצית ,כי הנני מעדיף את האמור בענין חיות וכי בניגוד למצב הדברים בפסק דין זה (ראו סעיף 108לפסק הדין) ,במקרה שלפניי ,המבקש לא הוכיח כי המשיבים 2-14ידעו על משלוח ההודעות בניגוד לדין ,ולא זימנם לעדות כדי להוכיח את ידיעתם או מעורבותם בעניין. זאת ועוד ,כאמור ,כלי התובענה הייצוגית הינו כלי רב עוצמה .בשל כך יש לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה .יש להשגיח שלא נניח לתובענה הייצוגית כי תשפיע עלינו למעלה מן המידה הראויה לעת שנדרשים אנו לפירושה ולקביעת תחום פרישתה של התביעה האישית (ענין ברזני) .זהירות זו מחייבת פרשנות זהירה ומדודה של הדין – ובהקשר זה חוק התקשורת ,באופן שלא יורחב יתר על המידה על נושאי מישרה או בעלי מניות ,ללא הוראה ברורה בו. ועוד ,נתתי דעתי לכך שהוטלה על מנהלי תאגיד אחריות פלילית בהקשר לכך ,כאמור בסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת .לשונה של הוראת חוק זו מלמד כי היא איננה מטילה את האחריות לנזק שנגרם למקבל הודעות הפרסומת על מנהל התאגיד ,אלא מאפשרת הטלת קנס של עד ₪ 75,300אם לא עמד בהוראות הסעיף האמור .יתר על כן ,הוראת חוק זו כלל אינה חלה על בעלי מניות בתאגיד. .70כמו כן ,לא הוכח כי המשיבים 2-14שלחו אישית את ההודעות או היו מעורבים בכך באופן כלשהו .מר אלרם לא נשאל על כך ,הימנעות הפועלת לחובת המבקש .כאמור ,המשיבים אינם "מפרסם" ולכן החזקה שנקבעה בעניין סמארט קלאב בהקשר למשלוח ההודעות איננה חלה עליהם. יתר על כן ,המשיבה 1היא הגורם היחיד הקשור להודעות נוכח ההסכם ופרשנותו ,כהסכם שותפות בקשר לליין המסיבות ,בין המשיבה 1למפיקים.

26מתוך 30

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

יא .סוגיות נוספות

1 2

.71טענת המשיבים למתן הסכמה של המבקש למשלוח ההודעות :אלה טענו כי לפי נספח 2 לתגובה ,מהתכתבות המבקש עם ברזילי ,ניתן ללמוד כי המבקש נתן הסכמה למשלוח ההודעות .המבקש בתגובתו לתשובה הגיש תצהיר בו טען כי ההתכתבויות מפוברקות. המשיבים הגישו תצהיר של ברזילי הטוען ההיפך .דא עקא ,כאמור תצהירו של ברזילי נמחק. המבקש לא נשאל שאלה אחת על גרסתו בעניין זה ולפיכך יש לקבלה במלואה. .72טוען המבקש כי כיוון שההסכם מתייחס למספר חודשים בלבד בשנת 2021ותקופת התביעה בבקשה משתרעת על תקופת ההתיישנות ,הרי שאף אם ההסכם מקים למשיבים הגנה ,היא מצומצמת לתקופת ההסכם בלבד .אין צורך לדון בטענה זו נוכח קביעתי כי ההסכם לא מקנה למשיבה 1הגנה. .73המבקש הראה כי פנה למשיבה 1לאחר קבלת ההודעה השנייה ביום ,4.6.21וביקש להסירו מרשימת התפוצה .על פי נספח 2לבקשה ,הכולל את ההתכתבות עם המשיבה ,1הוא נענה ,בין היתר ,במילים "תודה ששלחת את ההודעות ,נטפל שתוסר". כשבוע לאחר מכן ,ביום ,10.6.21קיבל המבקש הודעה שלישית ,פנה שוב למשיבה 1ונענה כי "האמן לי שעשיתי לך חסימה בתוכנה ועכשיו אנסה להבין איך קיבלת שוב הודעה ....הנה אני רואה ששלחת .מטפל". התנהלותה זו של המשיבה ,1אף אם פעלה להסיר את מספרו של המבקש מרשימת התפוצה, אינה מאיינת את עילת התביע ה והפרתו לכאורה של חוק התקשורת .ייתכן ,ואינני קובע מסמרות ,כי יש בכך כדי להוות שיקול בפסיקת הפיצוי למקבל ההודעות. .74לעניין הטענות מכוח חוק הגנת הפרטיות :על מנת שיזכה המבקש בפיצוי מן המשיבים מכוח חוק הגנת הפרטיות ,עליו להוכיח הן כי המשיבים הפרו את הוראותיו והן כי כל התנאים הנדרשים מכוח פקודת הנזיקין מתקיימים (קיומו מעשה או מחדל ,קיומו של נזק וקשר סיבתי בין המעשה לבין הנזק) ואף כי למשיבים לא קיימת הגנה כלשהי מכוח פקודת הנזיקין (סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות).

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

27מתוך 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

בסעיפים 49-47לבקשה נטען על ידי המבקש בלאקוניות כי המשיבים פעלו בניגוד להוראות סעיפים )1(2ו )9(2-)6(2 -לחוק הגנת הפרטיות .המבקש לא הוכיח כי המשיבים לא החזיקו בפרטיו עד למועד שבו פנה המבקש למשיבה 1ומסר לה את פרטיו על מנת שתדאג שהמפיקים לא ישלחו לו הודעות .מעובדות אלה עולה כי המבקש לא הוכיח שהמשיבים בלשו או הטרידו אותו או עשו סחרו בפרטיו ,כיוון שלא הוכח כי אלה היו ברשותם. .75נוכח קביעתי כי המשיבה 1הפרה את הוראות חוק התקשורת ,אינני נזקק לדון ביתר העילות המוזכרות בבקשה כגון עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובה חקוקה. .76אשר לטענה כי המבקש לא הוכיח נזק לעצמו ו/או לחברי הקבוצה :חוק התקשורת מאפשר פסיקת פיצוי בשל משלוח הודעת פרסומת שלא כחוק ללא הוכחת נזק. אין צורך בשלב זה להוכיח באופן חלוט כי נגרם למבקש נזק ובוודאי לא את שיעורו המדויק (סעיף (4ב)( )1לחוק תובענות ייצוגיות" :בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)( – )1די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק") .לפיכך טענה זו נדחית.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

.77סיכומו של דבר ,מצאתי כי הבקשה והתובענה מעוררות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ,אם כי היקפה מצומצם ביחס לבקשה כאמור לעיל ,ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה .כן מצאתי כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. עוד מצאתי כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת וכי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

17 18 19 20 21 22 23 24

יב .סוף דבר

25 26

.78לאור האמור ,הבקשה נגד משיבה 1מתקבלת .הבקשה נגד משיבים 2-14נדחית. .79כתב הגנה יוגש עד .22.9.24גילוי ועיון יבוצעו תוך 30יום מהגשת כתב ההגנה ,במקביל .הצדדים יפעלו לגבי יתר העניינים המקדמיים כאמור בתקנות סדר הדין האזרחי ,התשע"ט – .2018

28מתוך 30

27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 11446-08-21דור נ' לייט האוס 23בע"מ ואח'

.80התובעים המייצגים יהיו מיוצגים על ידי עו"ד אייל אבידן.

1 2

.81הקבוצה תכלול את כל הנמענים שקיבלו באמצעות מסרונים דברי פרסומת אשר תוכנם עשוי

3

לפרסם את המועדון ,וזאת מבלי שנתנו לכך הסכמה מפורשת מראש ובכתב ו/או מבלי שמסרו למשיבה 1את פרטי ההתקשרות עמם ו/או מבלי שצוינו במסרונים שמן של המשיבות או דרכי יצירת הקשר עמם .זאת ,בתקופת ליין המסיבות ובקשר לאירועים במועדון ,בימי חמישי בחודשים אפריל -ספטמבר .2021

4 5 6 7 8

.82מודעה על קבלת הבקשה תפורסם ביומונים "ידיעות אחרונות" ו"גלובס" ,ושטחה לא יפחת מרבע עמוד .בהוצאות המודעה תישא המשיבה .1ב"כ המבקש ידאג לפרסמה תוך 15ימים ויודיע על כך .ב"כ המבקש יודיע על אודות קבלת בקשת האישור לכל גורם שיש להודיעו לפי חוק תובענות ייצוגיות ותקנותיו.

9 10 11 12

.83המשיבה 1תשלם למבקש הוצאות הבקשה בסך ( ₪ 35,000הובא בחשבון גם כי המשיבה 1 חרגה בסיכומיה משלימים מהוראת בית המשפט באופן שחייב את המבקש להתייחס לחריגה). בהינתן שהבקשה נגד משיבים 2-14נדחתה ,המבקש ישלם למשיבים אלה (כולם יחד) סך .₪ 30,000

13 14 15 16 17 18

.84נקבע לקדם משפט ליום 10.11.24שעה .11:30 המזכירות תשגר ההחלטה לצדדים ולמנהל בתי המשפט על מנת שירשום הדבר בפנקס תובענות ייצוגיות.