ת"צ 54313-11-19 ת"צ 54313-11-19 אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ)

לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית בגין משלוח הודעות פרסומת.

1 2 3 4 5

א .רקע וההליכים עד כה

6

.1המשיב הינו חברה לתועלת הציבור המצויה בבעלות הרשויות המקומיות ,אשר רווחי פעילותה מיועדים לקידום מטרות ציבוריות .כחלק מפעילותו ,מפעיל המשיב מפעל מנויים ,המקנה למנוייו זכות להשתתפות בהגרלות .למפעל המנויים אתר אינטרנט משלו.

7 8 9 10 11

.2בעלי מנוי אצל המשיב זכאים להירשם ללא עלות גם למפעל נוסף של המשיב -מועדון הטבות הנקרא "פיס פלוס" (להלן – מועדון ההטבות) ,במסגרתו יכולים המנויים לרכוש כרטיסים בהנחה בתחומי עניין לפי העדפותיהם .למועדון ההטבות אתר אינטרנט נפרד .ההרשמה לכל מפעל ולכל אתר מתבצעת בנפרד .ההטבות במועדון ההטבות מוצעות רק לבעלי מנוי ,אם כי כל אחד רשאי להירשם לקבל דיוורי פרסומת ,הן בדבר ההגרלות והן בדבר ההטבות .המבקשים היו זכאים להירשם לאתר ההטבות ,כמנויים של המשיב.

12 13 14 15 16 17

1מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

.3המבקש 1הודיע על ביטול המנוי בהודעת פקס .למרות זאת ,המשיך לקבל הודעות פרסומת להטבות במסרונים ובדוא"ל מהמשיב במסגרת מועדון ההטבות .המבקש 2הודיע בהודעת דוא"ל על רצונו להפסיק לקבל פרסומות במסרונים .על אף קבלת אישור לכך ,המשיך לקבל פרסומות באמצעי זה.

1 2 3 4 5

.4לאור משלוח הודעות אלה ,הגישו המבקשים ביום 24.11.19את כתב התביעה ובקשה לאישורו כתובענה ייצוגית .בקשה מתוקנת הכוללת תיקון פרטים טכניים בלבד הוגשה ימים בודדים לאחר מכן.

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

הסעד המבוקש לכל חבר בקבוצה הינו תשלום פיצוי בלתי ממוני בסך של ₪ 150בגין כל דבר פרסומת שקיבל בניגוד לדין ,וכן מינוי בודק אשר יבדוק את המערכות הממוחשבות של המשיב לצורך איסוף נתונים להגדרת הקבוצה והיקף הנזק.

18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

.5תמצית הטענות בכתב התביעה הן כי יש לראות במשיב כ"מפרסם" לצרכי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) ,תשמ"ב ( 1982 -להלן – חוק התקשורת) שכן מטרת הודעות הפרסומת שנשלחו היא לעודד הוצאת כספים ,זאת בשים לב למוצרים המוצעים למכירה וכן ליצור ערך מותגי לפרסום ובכך לקדם את מטרות המשיב ועסקיו; משלוח הודעות ללא הסכמה פגע בפרטיות המבקשים ,הטריד אותם והוביל לבזבוז משאבים; ההודעות ששלח המשיב עומדות בהגדרת "פרסומת" לפי חוק התקשורת; בכך בוצעה עילה נזיקית בשל הפרת חוק התקשורת ,לפי סעיף 30א(ט) לו; לחברי הקבוצה נגרם נזק בלתי ממוני כתוצאה מהעוולה.

.6המשיב טען בתשובתו בין היתר כי :הוא פועל לתועלת הציבור ולא למטרות רווח ולכן אין לראות בהפצת ההודעות כמיועדות להעשרת קופתו; הוא אינו משגר דברי פרסומת מבלי שקיבל לכך הסכמה מפורשת מאת נמעניו ,לרבות המבקשים; המבקשים בחרו לבקש את הסרת פרטיהם מרשימות התפוצה שלא בהתאם למנגנונים שהועמדו לרשותם על ידי המשיב ובכך ניסו לייצר לעצמם בחוסר תום לב עילת תביעה; טענתם כי "הקלקה על קישור לצורך הסרה אינה חוקית" כלל איננה רלוונטית שכן המשיב מציע מספר דרכי הסרה; למרות האמור, פרטיהם של שני המבקשים הוסרו מרשימת התפוצה והם הפסיקו לקבל דיוור; גם אם קרתה טעות נקודתית בשל הדרך בחירת בקשת ההסרה שלא בהתאם למנגנון המוסדר ,או כשחלק מההודעות נשמטה הכותרת "פרסומת" ,אין בכך כדי להוות הצדקה לניהול תובענה ייצוגית; כל הכשלים הנטענים תוקנו ואין צורך עוד בהליך.

2מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

עוד נטען כי בהתאם להוראות סעיף (20ה) לחוק תובענות ייצוגיות ,תשס"ו – ( 2006להלן -חוק תובענות ייצוגיות) ,בית המשפט אינו מוסמך לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק למעט מקרים חריגים ,שחוק התקשורת אינו נכלל בהם .לכן ,על המבקשים חלה גם החובה בדבר הקטנת הנזק וכפופים לחובת היעדר אשם תורם ,אשר התנהלותם מנוגדת לו.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

.9ביום ,24.9.24לאחר שהתיק הועבר אלי בסמוך לפני כן מהמותב הקודם ,נערך דיון הוכחות בבקשת האישור והמצהירים נחקרו על תצהיריהם .בתום הדיון ,ולאחר שהצדדים הועמדו על הסיכויים והסיכונים ,ולאחר הידברות בין הצדדים שארכה מספר חודשים ,הודיעו אלה על הגעה להסדר פשרה.

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

ב .פרטי ההסדר המוצע

29

.11כמפורט בהסדר הפשרה ,הוסכם בין הצדדים ,כי "הקבוצה" תוגדר כך:

30 31

.7בעקבות הדיון הראשון (בפני מותב קודם) ,פנו הצדדים לגישור שלא צלח .כן נתבקשה ונתקבלה עמדת המאסדר (ביום ,)6.9.22לפיה ,בתמצית ,הודעות הנשלחות מגוף הפועל לתועלת הציבור יכולות להוות הודעות פרסומת עליהן חלות הוראות חוק התקשורת; הודעה על סיום התקשרות מהווה הודעת סירוב לקבלת "דבר פרסום" ,ללא תלות בדרך או במועד קבלת ההסכמה לקבלת פרסומות; לכן ,משלוח פרסומות לאחר סיום פרסומות הינו לכאורה בניגוד לחוק; בידי הנמען האפשרות לשלוח את הודעת הסירוב בכתב או באופן שבו קיבל את הפרסומת ,גם אם ניתן קישור לצורך הסרה; לכן לכאורה היה על המשיב לאפשר לנמען לשלוח הודעת סירוב באמצעות משלוח מסרון חוזר. .8לאחר הדיון השני ,בו נכחה גם נציגת משרד התקשורת ,בוצע ניסיון גישור נוסף.

.10ביום 27.2.25הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן – הסדר הפשרה) שעיקריו הם תשלום פיצוי כספי ותיקון התנהלות המשיב .כל זאת ,מבלי להודות בטענות כלשהן .בהחלטה מיום 2.3.25נקבע כי הגשת הבקשה תפורסם וכן נעשה .כן נקבע כי היועצת המשפטית לממשלה תגיש עמדתה תוך 45יום ,וכך גם כל גורם בעל זכות התנגדות ,או כל אדם אשר אינו מעוניין כי הסד ר הפשרה יחול עליו ,יבקש להתיר לו לצאת מהקבוצה ,אחרת יחשב כמי שהסדר הפשרה חל עליו.

3מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

"כל מי שקיבל מאת מפעל הפיס בשבע השנים טרם הגשת בקשת האישור ועד למועד אישור בקשה זו ,דברי פרסומת אשר :אין בידי מפעל הפיס אישורו המפורש של הנמען לקבלת דברי פרסומת ו/או הנמען מסר הודעת סירוב אך מפעל הפיס המשיך לשלוח לו דברי פרסומת ו/או הנמען התקשר עם מפעל הפיס בהסכם שירות מתמשך אולם על אף שההסכם הסתיים המשיך מפעל הפיס לשלוח לו דברי פרסומת ו/או אין אפשרות לנמען ליתן הודעת סירוב בדרך שבה שוגרו דברי הפרסומת כנדרש על פי סעיף 30א לחוק התקשורת ו/או דבר הפרסומת אינו עומד בדרישות הצורניות הקבועות בהוראות סעיף 30א לחוק התקשורת. .12המשיב יעניק פיצוי לחברי הקבוצה בשווי כולל של ₪ 777,000כולל מע"מ ,ככל ויחול (במידה ולא יחול מע"מ ,הסכום יעמוד על ;₪ 637,140להלן – סכום ההסדר) ,בדרך של העמדת תרומה כספית לקרן לניהול ולחלוקת כספים שנפסקו כסעד (להלן -הקרן) בהתאם לסעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות .העברת התרומה הכספית לקרן תבוצע במלואה בתוך ארבעה חודשים ובחלוקה לארבעה תשלומים ממועד אישור הסדר הפשרה ומתן פסק הדין. מנגנון חישוב סכום הפשרה :לשיטת המשיב ,סכום הפשרה משקף פיצוי שהוא מעל ומעבר לנדרש ולמקובל בכגון דא ,וודאי כאשר הוא נעשה כפיצוי כספי ממשי לקרן לתובענות ייצוגית (במובחן מפשרת הטבות וכדומה) .היות שלא ניתן להתחקות אחר מי מהנמענים חווה ,אם בכלל ,פגיעה בעקבות הדיוורים נשוא התובענה ,הרי שלאור מתן התרומה לקרן ,הסכם פשרה זה מספק מענה ראוי לסיום המחלוקות שבין הצדדים. .13תיקונים שבוצעו בעקבות בקשת האישור ופיקוח אודות ביצוע הסדר הפשרה :בתום ארבעה חודשים ממועד מתן פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה ,יגיש המשיב דו"ח ממנהל בכיר בחטיבת הכספים ,מגובה בתצהיר ובאסמכתאות ,באשר לתרומה הכספית שבוצעה לקרן לתובענות ייצוגיות למבקשים ולאחר אישורו על ידי בא כוחם ,יוגש לבית המשפט. בעקבות הגשת הבקשה לאישור ,פעל המשיב לתיקון מצב הדברים בדרך של הוספת דרך הסרה נושבת באמצעות מסרון חוזר ,הסרה אוטומטית של מנויים המבטלים את מנוי מפעל הפיס מרשימת התפרצה של מועדון ההטבות והקפדה על הופעת המילה "פרסומת" בהודעות. כן הוסכם המשיב ישפה את המבקשים בגין המחצית הראשונה והשנייה של האגרה ששולמה על ידם.

4מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

.14בבקשה ציינו הצדדים כי אמנם קיימת ביניהם מחלוקת באשר לעצם קיומו של נזק שנגרם לציבור ,אולם ,בפיצוי המגולם ,בשים לב לסיכויים ולסיכונים של התביעה ,יש לדעת הצדדים יתרון הוגן והולם ,משכך רואים הם בהסדר זה פתרון ראוי לסיום המחלוקת .הצדדים סבורים כי בנסיבות העניין העברת תשלום לידי כל אחד ואחד מחברי הקבוצה אינה מעשית ,שכן לא ניתן לאתר כל אחת ואחד מחברי הקבוצה ,שכן אין בידי המשיב את היכולת הטכנולוגית לאתר שנים אחורה את אותם אנשים אשר נשלח להם דבר פרסומת ללא אפשרות להסיר עצמם באמצעות הודעה חוזרת ,וכן את היכולת לכמת את הנזק של אותם אנשים .בנסיבות אלה ,מתן הפיצוי בדרך של תרומת כספית למטרות ראויות אשר מקובלות על כלל הציבור ,הינו הישג משמעותי לטובת כלל הציבור אשר מהווה פתרון ראוי והולם שיגשים הן את מטרות ההרתעה הגלומות בחוק והן את אינטרס הקבוצה והציבור בכללותו. כמו כן ,החלופה להסכם הפשרה היא קיומם של הליכים משפטיים ארוכים ויקרים ,הליכים שתוצאתם אינה ידועה למי מהצדדים .על-כן ,הצדדים סבורים ,כי הסדר הפשרה ראוי גם במובן שהוא יחסוך הליכים משפטיים סבוכים ,ארוכים וממושכים וכך ייחסך גם זמן שיפוטי יקר והוצאות נכבדות נוספות .בקשת האישור בעלת חשיבות ציבורית ואף הביאה לתועלת רבה לציבור ,וזאת נוכח היקף וטיב התרומה לקרן תובענות ייצוגיות שנקבעה כי תינתן מכוח הסדר הפשרה ,כמו גם נוכח התועלת שתצמח לציבור עקב כך וכן נוכח תיקון מצב הדברים שאירע לאחר הגשת הבקשה לאישור כפי שפורט לעיל. .15לעניין שיעור הגמול ושכר הטרחה :סך של ₪ 35,000כגמול לכל אחד מהמבקשים וסך של ₪ 163,000כשכ"ט בא-כוחם והכל בתוספת מע"מ כדין ,כאשר הגמול לכל אחד מהמבקשים וכן 2/3משכר הטרחה ישולם בתוך 21יום ממועד מתן ההחלטה הנותנת תוקף של פסק דין להסכם הפשרה 1/3 .משכר הטרחה ישולם תוך 21ימים לאחר השלמת התשלום לקרן והגשת דו"ח המנהל לבית המשפט וקבלת אישור. .16בנסיבות העניין ונוכח דו"ח המנהל המתוכנן ,הצדדים סבורים כי אין צורך במינוי "בודק" בהתאם לסעיף (19ב)( )1לחוק תובענות ייצוגיות מהטעמים שלהלן :בחינת סבירותו והגינותו של הסדר הפשרה אל מול הסיכויים והסיכונים הכרוכים באישור התובענה כייצוגית ,הינה עניין משפטי המצוי בתחום מומחיותו של בית המשפט ומייתרת את הצורך במינויו של בודק; מדובר בהסדר המבוסס על טיעונים משפטיים ועובדתיים פשוטים ,כאשר מנגנון הפיצוי לציבור שנקבע בהסדר הפשרה הינו פשוט למדי ,ואינו כרוך באיתור נמענים באמצעים מורכבים.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

5מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

בהתאם להסדר הפשרה ,הענקת התרומה הכספית לקרן אינה מצריכה ביצועה של פעולה מכבידה או מטריחה אחרת; מינוי בודק יעכב את ביצוע הסדר הפשרה ,יגרום להוצאות מיותרות נוספות ,ללא שתצמח מכך כל תועלת של ממש. .17עם קבלת אישור בית המשפט להסדר יתגבש אוטומטית מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה ביחס לכל העילות ,הטענות והסעדים שנכללו בבקשת האישור (למעט כלפי חברי קבוצה שמסרו הודעת פרישה כדין) ,וכן הדבר יהווה ויתור וסילוק מצד המבקשים ומצד כל אחד מחברי הקבוצה ,כלפי המשיבה כך שלחברי קבוצת התובעים לא תעמוד כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות מכל מין וסוג שהוא הנוגעים לתובענה ו/או לבקשת האישור ,לאחר אישור הסדר הפשרה כאמור לעיל .לעניין הודעות הפרישה ,הוסכם כי המשיב יהא רשאי לבטל את הסדר הפשרה במקרה בו ימסור בקשת פרישה (בהתאם לסעיף ( 81ו)) לחוק תובענות ייצוגיות, בגין מספר העולה על 50מבקשים. .18בעמדת היועצת המשפטית לממשלה ,לא הועלתה התנגדות לאישור ההסדר המוצע .לא הוגשו התנגדויות .ביום 12.6.25התקיים דיון ונשמע טיעון נוסף ,בעיקר במענה לשאלות בית המשפט. בדיון זה הודיע ב"כ המבקשים ,בהסכמת המשיב וב"כ היועצת המשפטית לממשלה ,כי הוא מקבל את הערת בית המשפט בקשר לייעוד הכספים שיועברו לקרן ,בשים לב לאירועי בקשת האישור והנושא בו היא עוסקת ,באופן שאלה ייועדו על ידי הקרן לסוגיות ולעניינים התורמים להגנת הפרטיות.

ג .דיון בהסדר המוצע

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

.19סעיף (19א) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כך: "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא ,כי ההסדר ראוי ,הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה ,ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית -גם כי קיימות ,לכאורה ,שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

6מתוך 13

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

סעיף (19ג) לחוק תובענות ייצוגיות מורה בדבר השיקולים שיש לשקול ,לרבות הפער בין סכום ההסדר לסכום שיקבלו חברי הקבוצה אם תוכרע התובענה לטובתם ,הסיכויים והסיכונים אל מול יתרונות וחסרונות הסדר הפשרה ,השלב בו מצוי ההליך ועוד (ע"א 1582/20עו"ד חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ ,פסקה .))29.12.21( 67 .20מטבע הדברים ,פשרה היא פרי של איזונים וויתורים הדדיים .מחד ,היא מבטיחה סעד מהיר וודאי ומביאה לחיסכון בזמן ועלויות .מאידך ,אין היא משקפת את התועלת המרבית בעבור חברי הקבוצה .כפי שקבע בית המשפט העליון: "...הסדר פשרה "ראוי ,הוגן וסביר" הוא כזה שמציע לקבוצה הטבה או פיצוי המשקפים נאמנה את הסיכויים והסיכונים הגלומים בהליך מבחינת כל אחד מהצדדים ...ועל כן גם כאשר מדובר בהליך ייצוגי – אין ככלל הצדקה לדחייתו של הסדר מוצע רק משום שאינו מבטיח לחברי הקבוצה פיצוי בשיעור המרבי שהיה נפסק לטובתם אם התובענה הייצוגית היתה מתקבלת במלואה" (בר"ם 2744/19עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ ,פסקה .))10.3.21( 16 .21בנסיבות העניין ,לאחר עיון בהסכם הפשרה ,ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים לפי סעיף 19לחוק תובענות ייצוגיות והפסיקה הנוגעת בדבר ,סבורני כי המדובר בהסדר ראוי וסביר בנסיבות העניין ,כפוף לסוגית הגמול ושכה"ט ,מהטעמים להלן: א.

המשיב טוען כי תיקן דרכיו כמפורט לעיל.

ב.

עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא כי אין היא מתנגדת להסדר הפשרה.

ג.

יש לבחון את ההסדר המוצע והתוצאה הכוללת ,כמו גם הסיכוי והסיכון והימשכות ההליך .סכום ההסדר נראה סביר נוכח הנזקים הנטענים והיקפם מחד ,ועלויות התמשכות ההליך מאידך.

ד.

אכן קיים קושי לאמוד את הנזק לחברי הקבוצה ,באשר לא ידוע מספרם והיקף הנזק שנדרם להם ,שאינו ממוני .עם זאת נוכח כלל הנסיבות דומה כי מדובר בסכום לא מבוטל ההולם את נסיבות המקרה.

.22לפיכך הדבר מוביל למסקנה כי בנסיבות אלה ,יש מקום לאשר את סכום ההסדר.

7מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

ד .העברת סכום ההסדר לקרן

1

.23סעיף (20ג) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כך: "( )1מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה ,כולם או חלקם ,אינו מעשי בנסיבות הענין ,בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה ,כולה או חלקה ,או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין; ( )2הורה בית המשפט על מתן סעד כספי לטובת הציבור ,יורה על העברת הכספים המיועדים לכך לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א; בית המשפט ייעד את הכספים לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה; נוכח בית המשפט כי העברת הכספים לתחום קרוב כאמור אינה מתאפשרת בנסיבות העניין ,רשאי הוא להורות כי הכספים ייועדו לתחום אחר ,הקרוב ככל האפשר לנושא התובענה". .24דרך המלך היא מתן פיצוי כספי לחברי הקבוצה ,כולם או חלקם ,וזאת בהלימה למטרת ההליך הייצוגי במתן סעד הולם למי שנפגע מהפרת הדין .מקום בו הדבר אינו אפשרי ,ניתן להורות על מתן סעד אחר לטובת חברי הקבוצה ,כולם או חלקם ,או לטובת הציבור ,כאשר מתן סעד כספי לטובת הציבור ייעשה ככלל בדרך של העברתו לקרן לניהול ולחלוקת כספים שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (עע"מ 2748/15מי אביבים 2010בע"מ נ' ליבוביץ ,פסקה 41 (.))1.9.19 .25פסיקת סעד לטובת הציבור נועדה ,איפוא ,למנוע מצב בו הנתבע לא יישא בסכום הפיצוי ,כולו או חלקו ,אך בשל כך שקיים קושי להעבירו לחברי הקבוצה באופן ישיר ,וזאת אומנם על חשבון מתן סעד הולם למי שנפגע במישרין ,אך באופן המשרת את מטרת החוק באכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו. ביישומה של הוראה זו יש לשאוף ככל הניתן לקביעת מנגנון אשר תתקיים בו חפיפה בין חברי הקבוצה המיוצגת (הם קבוצת הנפגעים) לבין קבוצת המפוצים (רע"א 1644/15גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל ( )1998בע"מ ,פסקה .))27.5.15( 12לכן ככלל ,יש להעדיף מתן פיצוי לחברי הקבוצה אותם ניתן לזהות ולאתר ,אף אם מדובר בחלק מהם ולא בכולם ,וככל שהדבר אינו מעשי ,או אז יש להורות על מתן סעד לטובת הציבור (ע"א 3604/22פז נ' פלאפון תקשורת בע"מ ,פסקה .))23.5.23( 6 8מתוך 13

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

.26האם ראוי לאשר את העברת סכום ההסדר כולו לטובת הציבור ,ללא הכללת חברי הקבוצה בכלל הזכאים לפיצוי? סבורני כי בנסיבות העניין התשובה לשאלה זו היא חיובית.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

ה .שאלת הצורך בבודק וממונה על ביצוע ההסדרה העתידית

14

.27בבקשה הוסבר כי קיים קושי ניכר לאתר את חברי הקבוצה ,קושי מובן ושאינו חסר הגיון .לא ברור כיצד ניתן לאתר את פרטי הנפגעים ממשלוח הודעות פרסומת מזדמנות ,שהרי קיימים מן הסתם גם כאלו שביקשו להיות מוסרים מרשימות הפרסומות בתקופה הרלוונטית ולא קיבלו פרסומות לאחר בקשת ההסרה ,וקיימים גם כאלה שיכלו לבקש הסרה ולא עשו כן. .28לפיכך ,מקובלת עלי עמדת הצדדים ,כי בנסיבות בהן קבוצה זהה או דומה אינה ניתנת לאיתור ולמצער באמצעים סבירים ,ראוי יהא להעביר את כספי ההסדר לקרן ,למטרה כפי שהוסכמה, הנחזית כראויה ומשרתת את אחת ממטרותיה העיקריות של בקשת האישור -באופן שאלה ייועדו על ידי הקרן לסוגיות ולעניינים התורמים להגנת הפרטיות.

15 .29סעיף (19ב)( )1לחוק תובענות ייצוגיות מורה כך: "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה בודק) ,אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת ,מטעמים מיוחדיםשיירשמו."... .30הצדדים התבססו לעניין זה ,בין היתר ,על האמור בת"צ (מחוזי ת"א) 28832-12-09אנגור נ' גלידת שטראוס בע"מ (" :)28.2.12לאחר ששקלתי את הבקשה לאישור הסדר ואת הנושא של מינוי בודק ,הגעתי למסקנה כי אין זה חיוני במקרה זה למנות בודק .הסדר זה מבוסס כל כולו על הערכת הסיכונים והסיכויים המשפטיים ,נושא שבית המשפט אמון עליו" (פסקה .)8 .31דברים אלה מקובלים עלי ובנסיבות העניין דנא ,סבורני כי אין צורך במינוי בודק וקיימים טעמים מיוחדים להימנע ממינויו ,אשר יעכב את ביצוע ההסדר ,יסרבל את ההליך ויגרום להוצאות מיותרות נוספות (וראו בש"א (מחוזי ת"א) 25786/06אפשטיין נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ ( ,)23.2.09פסקה .)19

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

9מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

כאמור ,סכום הפשרה ,ביחס להיקף הקבוצה הבלתי ידוע ,כמו גם ההסדר הפשוט המוצע, מהווים בסיס משכנע גם להיעדר הצורך בבודק .באשר לפיקוח על הביצוע ,הרי שהמנגנון שהוצע על ידי הצדדים בדמות דו"ח המנהל סביר ומקובל בנסיבות העניין והוא עונה על מנגנון הבידוק הלכה למעשה.

ו .גמול ושכר טרחה

1 2 3 4 5 6

.32סעיף (19ו) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כך: "אישר בית המשפט הסדר פשרה ,יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג ,לפי העניין ,בהתאם להוראות סעיף ,22ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף ,23ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה". .33סעיף 22לחוק תובענות ייצוגיות עוסק בגמול לתובע הייצוגי: "(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית ,כולה או חלקה ,לטובת הקבוצה ,כולה או גם חלקה ,לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה ,יורה על תשלום גמול לתובע המייצג ,בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב) ,אלא אם כן מצא ,מטעמים מיוחדים שיירשמו ,שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין. (ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט ,בין השאר ,בשיקולים אלה: ( )1הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה ,בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי; ( )2התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; ( )3מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית". סעיף 23עוסק בשכ"ט בא כוח המייצג: "(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית ,לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור. (ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א) ,יתחשב בית המשפט, בין השאר ,בשיקולים אלה: ( )1התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; 10מתוך 13

7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

( )2מורכבות ההליך ,הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה ,וכן ההוצאות שהוציא לשם כך; ( )3מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית; ( )4האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך; ( )5הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית". .34בע"א 2046/10עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט פ"ד סח(( )2012( 681 )2להלן – עניין רייכרט) ,נקבע כי אין המדובר ברשימה סגורה של שיקולים: "עינינו הרואות ,כי אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים .בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עיקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין שכר טרחה וגמול בתובענה ייצוגית .סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית .על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה ,הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו .לעניין זה ,על בית המשפט לבחון, מחד גיסא ,את היקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר ...בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית...סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג .שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה...סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה .על בית המשפט להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה" (פסקה .)2 בעניין רייכרט נקבע כי בתובענות הייצוגיות הכלל הנוהג הוא שיטת האחוזים כשיטה המובילה לפסיקת שכר טרחה ,זאת ,בתובענות ייצוגיות בהן הסעד הסופי הינו סעד כספי ,אם כי כמובן זו אינה הדרך היחידה .באותו מקרה ,נוכח מורכבותו הייחודית של ההליך והזמן הרב מאוד בו הוא נוהל ,נפסק כי על כל סכום שנגבה בפועל עד ל 5-מיליון ,₪ייפסק לטובת ב"כ המייצג שכר טרחה בשיעור של .25%בסכומים גבוהים יותר נקבע כי על כל סכום שנגבה בפועל בין 5מיליון ₪עד ל 10-מיליון ₪ייפסק שכר טרחה בשיעור של 20%ועל כל סכום שנגבה בפועל מעל 10 מיליון ,₪ייפסק שכר טרחה בשיעור של ( 15%פסקה .))16

11מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

.35בעניין רייכרט מדובר היה בהליך ייחודי שבו התקיימו מצבור של נסיבות המצדיקות מתן שכר טרחה על הצד הגבוה ולכן ראוי ,על דרך הכלל ,לראות את המפתח שנקבע כתקרה מקסימלית, כאשר בכל מקרה ומקרה יש להתחשב באופן בו הסתיים ההליך .בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי אכן ככלל ,המדרגות שנקבעו בעניין רייכרט הינן תקרה מקסימלית (ע"א 2957/17סופרגז חברה ישראלית להפצת גז נ' שוורצמן ,פסקה .))17.3.24( 50

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

ז .סוף דבר

27

.36נוכח האמור ,הסדר הפשרה מאושר ,כפוף לקביעה לעיל בענין מטרות הכספים שיועברו לקרן וזולת שכה"ט והגמול ,שנפסקו לעיל.

28 29 30 31

ועוד ,כלל הוא כי הסדרה עתידית לא תובא בחשבון בחישוב זולת במקרה חריג ונדיר (רע"א 1394/24אופטיקה הלפרין בע"מ נ' כוכב זיס ( .))24.4.25לא שוכנעתי בטענת ב"כ המבקשים כי מדובר במקרה חריג ונדיר המצדיק חריגה מכלל זה. הגמול ושכה"ט המבוקשים יחדיו מסתכמים ב – ₪ 233,000בתוספת מע"מ שהינם כ – 30% מסכום ההסדר .זאת ,בהנחה שחל מע"מ על סכום ההסדר ,ואני מסופק בכך .אף אם חל ,שיעור זה גבוה ב 5%-מהתקרה המקסימלית של המדרגה הראשונה כאמור בעניין רייכרט ,ואם אינו חל ,שיעור זה גבוה אף ב 10%-מהתקרה כאמור .לכך אין הצדקה בנסיבות העניין. הבאתי בחשבון את כלל הנסיבות ,לרבות קיום הוכחות ,הימשכות ההליך כחמש שנים והתועלת לקבוצה .הבאתי בחשבון גם כי נטען בבקשת האישור שסכומה המוערך הינו מעל 2.5 מליון ₪ולכן הוגשה לבית משפט זה אם כי לבסוף סכום ההסדר הינו כרבע מסכות סמכות בית משפט זה. לאחר שקלול כל הפרמטרים הרלבנטיים ,מועמדים הגמול ושכה"ט יחדיו על 20%מסכום ההסדר בסך ( ₪ 777,000הנחתי ל"טובת" המבקשים ובא כוחם כי חל מע"מ למרות שהענין לא הוברר) ,כלומר סך 155,400ש"ח ,בתוספת מע"מ ככל שחל .הסכום יחולק בין המבקשים לבא כוחם ,באותו יחס בו חולקו בבקשה הגמול ושכה"ט המבוקשים ,וישולם לפי התשלומים והתנאים בהסדר הפשרה.

12מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 54313-11-19אבן ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

.37נוסח פרסום אישור הסדר הפשרה בהתאם לסעיף (25א)( )4לחוק תובענות ייצוגיות ,שצורף לבקשה לאישורו מאושר ,כפוף לאמור לעיל ,והדבר יבוצע עד 14יום מהחלטה זו ,תוך הגשת הפרסום לתיק. .38המשיב יגיש הודעה על ביצוע כל תשלום או הליך שיש לבצע לפי הסדר הפשרה. .39הצדדים ימציאו עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות וכן לקרן .התיק ייסגר.