ת"צ 61007-12-17 ת"צ 61007-12-17 דניאלי נ' פרופורציה פי. אם. סי. בע"מ

מונחת בפניי בקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית לפי פרט 12לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות ,תשס"ו( 2006-להלן" :החוק" או "חוק תובענות ייצוגיות") בטענה כי המשיבה שלחה למבקשת ולחברי הקבוצה הודעות במסרונים ( )SMSהמהוות "דבר פרסומת" בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) ,תשמ"ב( 1982-להלן" :חוק התקשורת"). הרקע והעובדות שאינן שנויות במחלוקת .1המחלוקת העיקרית בענייננו נסובה סביב השאלה האם המסרונים ששלחה המשיבה למבקשת (ולחברי הקבוצה) אשר כוללים מידע אודות כתובת הסניף החדש של המשיבה בתל אביב ,הינם בגדר "דבר פרסומת" בהתאם להגדרת סעיף 30א לחוק התקשורת אם לאו. .2סעיף 30א לחוק התקשורת מגדיר "דבר פרסומת" כ"מסר המופץ באופן מסחרי ,שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת" ,ואוסר על שליחת דבר פרסומת ,בין השאר ,באמצעות הודעות מסר קצר (הכוונה ל - SNS-ר.ב) ללא הסכמה מפורשת מראש של הנמען ,בכתב [ראו סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת]. הצדדים חלוקים בשאלת פרשנות הגדרת "דבר פרסומת" בכלל ,ובפרשנות הביטוי "לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת" בפרט. .3המשיבה רשת מרפאות פרטיות בעלת סניפים ברחבי הארץ ,כשהגדול בהם הוא סניף תל אביב. בסוף חודש נובמבר 2017עבר הסניף בתל אביב ממקום מושבו מזה שנים רבות ב"מגדלי עזריאלי" ,אל משכנו החדש ב"מגדלי הארבעה".

1מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

.4המבקשת הייתה ,בסוף שנת ,2013לקוחה של המשיבה ,כאשר לטענתה ,ביצעה טיפול נקודתי וקצר. ביום 21.11.17התקבל במכשיר הטלפון הסלולרי של המבקשת מסרון מאת המשיבה כששם השולח הוא " "PROPORTSIAוזאת בנוסח הבא: "לקוחות יקרים ,אנחנו שמחים לבשר שביום חמישי הקרוב ,23.11.17 ,סניף פרופורציה תל אביב יעבור למשכנו החדש :מגדלי הארבעה ,רחוב הארבעה ,28 קומה ,26תל אביב. נשמח לראותכם .רשת מרפאת פרופורציה". (ראו צילום מסך של המסרון ,נספח 2לתצהיר המבקשת). .5עוד באותו היום שלחה המבקשת למשיבה מכתב בו טענה ,כי מדובר בפרסומת המפרה את חוק התקשורת ודרשה את הסרתו המידית של מספר הטלפון שלה מרשימת התפוצה ,וכן פיצוי כספי (לצרכי פשרה) בסך ( ₪ 800ראו מכתב בדוא"ל מיום ,21.11.17נספח 1לתצהיר המבקשת). המשיבה לא השיבה למכתב זה. .6כעבור יומיים ,ביום ,23.11.17קיבלה המבקשת מסרון נוסף מהמשיבה בנוסח הבא: "לקוחות יקרים ,להזכירכם ,החל מיום ראשון ,26.11.17סניף פרופורציה תל אביב יעמוד לרשותכם במשכנו החדש -מגדל הארבעה ,רחוב הארבעה ,28קומה ,26תל אביב. נשמח לראותכם .רשת מרפאות פרופורציה". (ראו צילום מסך של המסרון ,נספח 2לתצהיר המבקשת). .7אין חולק ,כי המבקשת לא נתנה הסכמתה לקבלת דברי פרסומת מהמשיבה .כך גם אין חולק כי עד למשלוח המסרונים מושא בקשת האישור מעולם לא קיבלה המבקשת מהמשיבה הודעת פרסומת כלשהי .אין גם חולק כי המשיבה אכן שלחה את המסרונים הנ"ל למבקשת ,וכך גם לכלל לקוחותיה בסניף תל אביב במועד שליחת המסרונים ,ולחלק מלקוחותיה בעבר. .8המבקשת ,בתביעתה זו ,ביקשה לייצג" :כל אדם אשר קיבל דברי פרסומת אשר שוגרו על ידי המשיבה בניגוד לחוק התקשורת ,וזאת בשבע השנים שקדמו להגשת התובענה מושא בקשה זו ,וספג עקב כך נזק".

2מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

טענות המבקשת .9טענתה המרכזית של המבקשת הינה כי המסרונים ששלחה המשיבה מהווים "דבר פרסומת", וכי הם נשלחו בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ,וזאת מבלי שניתנה לכך הסכמת הנמענים וזאת בניגוד לסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ,מבלי שניתנה לנמענים אפשרות להסירם מרשימת התפוצה בניגוד לסעיף 30א(ה) לחוק התקשורת ,וכאשר המשיבה המשיכה במשלוח דברי הפרסומת גם לאחר מסירת הודעת סירוב מפורשת. .10לגבי הטענה כי המסרונים שנשלחו הינם בגדר "דבר פרסומת" ,טענה המבקשת כי מתקיימים במקרה זה התנאים הקבועים בחוק )1( :המסרונים נשלחו באופן מסחרי -המדובר בפרסומת המופנית ל"לקוחות יקרים" ולא לקוח מסוים באופן המעיד כי נשלחו לרשימת תפוצה ,דבר שלמעשה אינו שנוי במחלוקת; ( )2מטרת המסרונים היא לעודד רכישת שירותים או הוצאת כספים -לטענת המבקשת על אף שלכאורה מדובר בתוכן אינפורמטיבי ,הרי שבפועל מטרתם העיקרית ,אם לא היחידה ,של המסרונים היא לחשוף את הנמענים למשיבה ולשירותיה. .11לטענת המבקשת ,קבלת דברי הפרסומת מהמשיבה ,מבלי שניתנה לכך הסכמה ,גרמה לנמענים נזק בלתי ממוני שעניינו הטרדה ,פגיעה באוטונומיה ,אי נוחות והשחתת זמן ,כפי שהוכר על ידי הפסיקה .המבקשת העמידה את הנזק מקבלת הודעה בודדת על סך של ,₪ 100ובהתאם את הנזק האישי שנגרם לה על .₪ 200 המבקשת טענה כי אין בידיה נתונים על גודל הקבוצה ,אך העריכה כי הקבוצה מונה כ30,000- נמענים ,וזאת בהתבסס על האמור באתר האינטרנט של השיבה לפיו יש לה אשרות אלפי לקוחות ,ועל פי אינדיקציות אחרות לפיהן המסרונים נשלחו גם למי שלא היו לקוחות של המשיבה (ראו נספח 3לתצהיר המבקשת). לאור זאת ,העמידה המבקשת את הנזק על סך של .₪ 6,000,000 בנוסף עתרה המבקשת ,כי בית המשפט יורה למשיבה לחדול לאלתר מהפרת חוק התקשורת וממשלוח הודעות המהוות "דבר פרסומת" שלא בהתאם להוראות הדין. .12המבקשת הוסיפה וטענה כי התובענה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית ,וכי כל התנאים הרלוונטיים בחוק בהקשר זה מתקיימים.

3מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

טענות המשיבה .13מנגד ,ביקשה המשיבה לדחות טענות המבקשת כשטענתה המרכזית היא ,כי המדובר בהודעות שירות בלבד ,ולא ב"דבר פרסומת" ,שנועדו לעדכן את הלקוחות בדבר שינוי כתובת הסניף בתל אביב .בהקשר זה נטען ,כי מרבית לקוחות המשיבה נוהגים לחזור על טיפולים לאורך השנים וכי מטעם זה נשלחו ההודעות גם ללקוחות עבר. המשיבה טענה ,כי ההודעות ששלחה אינן כוללות "טריקים פרסומיים" כגון הצעה למבצעים או הנחות "לרגל המעבר" ,אינן משבחות את שירותיה ואינן כוללות קישור כלשהו לרכישה. לדידה ,תדירות משלוח המסרונים ומועדם 2 -מסרונים בסמיכות של מספר ימים לפני מעבר הסניף המתוכנן -מלמדת על כך שהמטרה בשליחת המסרונים היא אינפורמטיבית בלבד. עוד טענה המשיבה ,כי העובדה שעד לקבלת המסרונים מושא המחלוקת המבקשת לא קיבלה ממנה כל הודעת פרסומת ,בזמן שהמשיבה נהגה לשלוח בתקופה זו הודעות פרסומת לנמענים שאישרו זאת ,מלמדת דווקא כי מטרת משלוח המסרונים מושא המחלוקת היא אכן מסירת מידע אודות השינוי שחל בכתובת הסניף ואין מאחורי כוונה מסחרית. .14אשר לפרשנות שיש ליתן להגדרת "דבר פרסומת" ,טענה המשיבה ,כי אומנם ההגדרה חלה גם על הודעות המעודדות רכישה באופן עקיף ,ואולם אין פירוש הדבר כי כל מסר של חברה מסחרית ייחשב כפרסומת ,וכי במקרה זה ,כמפורט לעיל ,לא מדובר בניסיון עקיף לעודד רכישה ,אלא במסר אינפורמטיבי בלבד. .15לטענת המשיבה אין ממש בטענה להעדר אפשרות הסרה שכן מאחר ולא מדובר בהודעת פרסומת הרי שאין חובה להוסיף אפשרות הסרה .זאת בניגוד להודעות פרסומת שנוהגת לשלוח המשיבה לנמענים שאישרו זאת אשר תמיד כוללת אפשרות הסרה .הוסיפה וטענה המשיבה ,כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה לכאורה המשיכה המשיבה לשלוח לה הודעות גם לאחר שביקשה כי המשיבה לא תשלח לה הודעות -המשיבה אומנם קיבלה את מכתב המבקשת מיום 21.7.17שנשלח בדוא"ל ,ואולם לאור כותרת ההודעה שלא כללה רמיזה לכך שמדובר בהודעת סירוב ,ולאור סמיכות הזמנים בין משלוח מכתב זה ובין משלוח ההודעה השנייה ,הרי שלא היה בידי המשיבה די זמן כדי לגרוע את המבקשת מרשימת הדיוור. בהקשר זה טענה המשיבה כי חוק התקשורת אינו קוצב זמן מדויק להסרה מרשימת דיוור אלא דורש כי הדבר ייעשה בתוך זמן סביר .בכל מקרה ,לטענת המשיבה ,הטענה כי המבקשת לא הוסרה מרשימת הדיוור במועד אינה מקימה עילה לתביעה ייצוגית.

4מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

.16מעבר לכך ,טענה המשיבה כי לא מתקיימים תנאים נוספים הקבועים בחוק לאישור תובענה כייצוגית .בתוך כך נטען ,כי הגדרת הקבוצה רחבה מידי כאשר עילתה האישית של המבקשת נוגעת לשני המסרונים המפורטים לעיל בלבד בדבר שינוי הכתובת ,בעוד שהמבקשת לא הביאה כל ראיה לכך שהמשיבה שולחת הודעת פרסומת שלא כדין. נטען כי ניהול התובענה כייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בנסיבות העניין ,כאשר גם אם ייקבע כי מדובר ב"דבר פרסומת" הרי שלא מדובר בהפרה מודעת ושיטתית אלא לכל היותר בשתי הודעות נקודתיות שנשלחו באופן חד פעמי בנסיבות מסוימות של שינוי כתובת. עוד נטען כי אופן קביעת הנזק הנטען אינה ברורה .נטען ,כי בכל מקרה מדובר ב"זוטי דברים" בהקשר של תובענות ייצוגיות. .17לבסוף נטען כי הסעד המבוקש לצו עשה המורה למשיבה להימנע מהפצת דברי פרסומת בניגוד לחוק אינו רלוונטי שכן ברור כי יש לקיים את הוראות החוק והמחלוקת מושא בקשת האישור הינה לגבי יישום הוראות החוק במקרה הספציפי. תגובת המבקשת .18המבקשת ,בתגובתה לתשובת המשיבה לבקשת האישור ,דחתה הטענה לפיה המדובר בשני מסרונים אינפורמטיביים בלבד שלא מעודדים ביצוע רכישה או הוצאת כספים ,כהגדרת "דבר פרסומת" .נטען כי במסרונים יש כדי לקדם את ענייני המשיבה כאשר שמה המסחרי מופיע - רשת מרפאות פרופורציה ,וכאשר בסוף המסרון מצוין" :נשמח לראותכם" ,דהיינו הזמנה לביקור בסניף החדש. נטען ,כי המשיבה שלחה את המסרונים בתפוצה רחבה מאוד ולא רק ללקוחות הסניף הרלוונטי ולא רק ללקוחותיה ,אלא גם לנמענים שהיו לקוחות בעבר הרחוק ,כדוגמת המבקשת ,וגם למי שכלל לא היו לקוחות. המבקשת צירפה לכתב התגובה לכתב התשובה לבקשת האישור תצהיר מאת אמיר ויזר במסגרתו הצהיר כי בשנת 2010ביקר בסניף תל אביב של המשיבה והתעניין לגבי עריכת טיפול אך בסופו של דבר לא רכש מהמשיבה טיפולים .אין חולק כי המסרונים מושא בקשת האישור נשלחו גם למר ויזר על אף שבפועל לא רכש טיפולים מהמשיבה. נטען ,כי מר ויזר פנה אל המשיבה לאחר קבלת המסרונים ,ודרש פיצוי ,דרישה שנדחתה בנימוק כי ההודעה בדבר עדכון כתובת סניף המשיבה נשלחה ללקוחות אשר ביקרו בסניף (ראו נספח 1 לתגובת המבקשת לתשובת המשיבה לבקשת האישור). נטען כי משלוח המסרונים בתפוצה כה רחבה מעיד על רצון להסב את תשומת לב הנמענים לקיומו של הסניף החדש ולמשוך אותם להתקשר עמה. 5מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

.19עוד טענה המבקשת ,כי לטענת המשיבה לפיה בכל מקרה לא מדובר בהפרה מודעת ,אין כל משקל לפי חוק התקשורת ,וכי על פי הודאת המשיבה בתשובתה לבקשת האישור מדובר בקבוצה גדולה מאוד של נמענים ,בוודאי עשרות אלפים. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית -תנאים לאישור תובענה ייצוגית .20התנאים המצטברים לאישור תובענה כייצוגית מעוגנים בעיקרם בסעיפים 4ו 8-לחוק תובענות ייצוגיות ,שקובעים כדלקמן: "(4א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: ( )1אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף (3א) ,המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם -בשם אותה קבוצה; ... (ב) לענין סעיף זה ,כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק – ( )1בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)( - )1די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק; ."... "( .8א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית ,אם מצא שהתקיימו כל אלה: ( )1התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ,ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; ( )2תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; ( )3קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; ( ) 4קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב". .21כפי שכבר ציינתי בעבר ,הוראות אלו מלמדות ,כי על מנת שתובענה תאושר כייצוגית נדרש כי עילתה תהא מנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף (3א) לחוק תובענות ייצוגיות); כי ייקבע שהיא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת (סעיף

6מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

(8א)( )1לחוק תובענות ייצוגיות); וכי המכשיר הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף (8א)( )2לחוק תובענות ייצוגיות). לעניין התנאי הקבוע בסעיף (8א)( )2לחוק שלפיו על התובענה הייצוגית להיות "הדרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת ,נדרש בית המשפט לשקול את היתרונות והחסרונות שבניהול התביעה כייצוגית ,בהשוואה לניהול תביעות נפרדות או צירוף תובעים ,ואף לחלופות אחרות הקבועות בדין המנהלי והפלילי .במסגרת תנאי זה יש לבחון ,למשל ,את גודל הקבוצה ואם הוא מצדיק ניהול התובענה כייצוגית; את היקף הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה; ואת מידת השונות בין חברי הקבוצה ,כאשר שונות גדולה מדי עלולה להביא לאי התקיימות התנאי האמור. בנוסף ,קובע החוק תנאים נוספים לעניין הייצוג ,שלפיהם נדרש להראות שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי התובע המייצג ובא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים (8א)( )4(-)3לחוק) בהיותו שליח הקבוצה. תנאי נוסף הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (סעיף (4א)( )1לחוק) ,כאשר בהעדר של עילת תביעה אישית דין התובענה להימחק או להידחות על הסף ולא ניתן לאשרה כייצוגית ,אלא אם בית המשפט יורה על החלפת המבקש. .22כידוע ,אחד התנאים המרכזיים שיש לבחון טרם אישור תובענה כייצוגית הוא קיומה של אפשרות סבירה כי השאלות המהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו לטובת הקבוצה כמפורט בסעיף (8א)( ) 1לחוק .הלכה היא ,כי על המבקש להניח כבר בשלב בקשת האישור תשתית מתאימה להוכחת עילות התביעה ,הן מבחינה משפטית והן מבחינה עובדתית ,וכי על בית המשפט לבחון הדברים לעומקם .יחד עם זאת ,בשלב זה של ההליך ,נטל ההוכחה הינו ברף נמוך יותר מאשר בעת ניהול התביעה גופה. בית המשפט העליון עמד על הדברים ברע"א 3489/09מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ ,פ"ד סו( )2013(633)1כדלקמן: "מטרתו של שלב מקדמי זה היא למנוע אישורן של תובענות סרק ,וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות .בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה -ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד -כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית ,ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה אישית ...המבחנים לאישורה של תובענה ייצוגית הם מחמירים מאלה שעל-פיהם נבחנת בקשה לסילוק על הסף של תביעה רגילה .על התובע הייצוגי להניח בפני 7מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

בית המשפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו .בשונה מן התובע בתביעה רגילה ,המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה ,אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך ,המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים .בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה ,ולבחון היטב משפטית ועובדתית -האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית."...ראו גם זה דברי בית המשפט העליון בע"א 5378/11פרנק נ' אולסייל (פורסם בנבו:)22.9.14 , "התשתית הלכאורית שעל המבקש להציג לביסוס בקשת האישור אינה נבחנית על פי אמות המידה ועל פי הכללים המקלים הנוהגים לעניין סילוק תובענה על הסף בהעדר עילה .הכללים שנקבעו לצורך אישור בקשה לניהול תובענה כייצוגית מחמירים יותר ולפיהם לא ניתן להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה ועל מבקש האישור להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי -עובדתי ומשפטי התומך בתביעתו .עוד נפסק כי על מנת שבית המשפט ישתכנע כי קיימת לכאורהאפשרות סבירה ש'שאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה' עליו 'להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה ,אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים'."... ויודגש ,כי בעת בו נבחנת בקשת האישור על בית המשפט לנקוט משנה זהירות ולא להקל ראש בבחינת סיכויי התביעה. בית המשפט צריך להשתכנע בקיומה של עילה לכאורה שלא רק על פי האמור בכתב התביעה, אלא נדרשת קיומה של תשתית ראייתית מספקת המלמדת על סיכוי סביר כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה .רק תובע שתביעתו מושתתת על אדנים מוצקים יהא זכאי לעבור מן "הפרוזדור" בו מתבררת בקשת האישור לתוך "הטרקלין" בו מתבררת התובענה הייצוגית לגופה[ .ראו רע"א 4474/97טצת ואח' נ' זילברשץ ואח' ,פ"ד נד( ;587 )2רע"א 6567/97בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת ,פ"ד נב(.]713)2 ובענייננו-

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

8מתוך 16

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

חוק הספאם סעיף 30א לחוק התקשורת סעיף 30א לחוק התקשורת – "דבר פרסומת" .23סעיף 30א לחוק התקשורת קובע איסור על שליחת פרסומת ללא הסכמת הנמען (ראו סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת) .בתוך כך מגדיר סעיף 30א(א) לחוק התקשורת "דבר פרסומת" כ"מסר המופץ באופן מסחרי ,שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". דהיינו ,על מנת שהודעה תחשב כ"דבר פרסומת" צריכים להתקיים שני תנאים )1( :הפצה באופן מסחרי; ( )2מטרת המסר עידוד רכישת מוצר או שירות או הוצאת כספים אחרים .נראה כי בענייננו אין חולק באשר לדרישה כי המסר יופץ באופן מסחרי ,והמחלוקת נסבה סביב פרשנות הביטוי "מטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". .24תכלית סעיף 30א לחוק התקשורת להסדיר את תופעת "דואר הזבל" ,"spam"/אשר לגביו נקבע כי הוא מהווה מטרד לציבור שיש למגר (ראו למשל רע"א 1954/14חזני נ' שמעון הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים (פורסם בנבו.])4.8.14 , ראו בהקשר זה דברי ההסבר לחוק התקשורת כדלקמן: "תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות התקשורת ...המכונה ' ,'spamהפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל עולמי ,והיקפה מצוי במגמת עליה חדה. תופעת ה spam-מעוררת בעיות במישורים שונים ,ובהן -בעיות של אבטחת מידע ,חדירה למחשבים בלא היתר והפצת וירוסים ,פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו ,פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני ופגיעה בעסקים בשל אבדן זמן והשקעת משאבים... מוצע על כן לקבוע ...הסדר חקיקתי שיסייע להתמודד עם תופעת ה spam-ויציע פתרונות אכיפה כדי למגר תופעה זו"... (ה"ח ממשלה ,182מיום ,20.6.2005בעמ' .)886 ראו גם דברי יו"ר ועדת הכלכלה בדיוני הוועדה המשותפת של ועדת הכלכלה וועדת המדע והטכנולוגיה שדנה בסעיף 30א לחוק התקשורת אשר עמד על תכלית החוק...":יש גם טריקים פרסומיים ,שכותבים לך' :זכית בחבילת נופש חינם' ,וכאשר אתה מתקשר מסתבר שזה עניין שיווקי ...ככל שזה יהיה כרוך בדבר מה נוסף שיווקי או פרסומי ,זה יחול בוודאי .החוק נועד

9מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

לסגור את כל הפרצות ולמנוע התחכמויות למי שלא מעוניין" [פרוטוקול מס' 6מישיבת הוועדה המשותפת של ועדת הכלכלה וועדת המדע והטכנולוגיה להצעת חוק הגבלת הפצת פרסומות ברשתות תקשורת מיום ( 1.4.2008הכנסת ה ,)17-בעמ' .]9

1 2 3 4

לשם כך נקבע בחוק התקשורת איסור על "מפרסם" לשלוח "דבר פרסומת" מבלי שהנמען נתן לכך הסכמה מפורשת בכתב [סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת].

5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

.25פרשנות הגדרת "דבר פרסומת" נדונה בפסיקה מספר פעמים ,כאשר על פיה ,בהתבסס על תכלית החוק שנועד להתמודד ולמנוע את תופעת 'דואר הזבל' ,ובתוך כך למנוע את עקיפת האיסור בהקשר זה ,יש לפרש את ההגדרה באופן נרחב. כידוע ,בפרשנות דבר חקיקה יש להידרש ראשית ללשון החוק והמשמעויות אותן היא יכולה לשאת ,ורק כאשר לשון החוק יכולה להתפרש למספר פרשנויות לשוניות סבירות ,יפנה בית המשפט לתכלית החקיקה ויפרש את לשון החוק בהתאם לתכלית. "כידוע ,פרשנותה של הוראת חוק נעשית על ידי בחינת לשון החוק ,בחינת התכליות שעומדות בבסיס החוק ואיזון התכליות השונות .בחינת לשון החוק היא נקודת המוצא הפרשנית .במסגרתה ,עלינו לבחון את המשמעויות שיכולה לשון החוק לשאת ולשלול משמעויות שאינן כאלו .בהתקיים מספר משמעויות פרשניות ללשון החוק ,עלינו לעבור לשלב הפרשנות התכליתית ולבחון איזו מהפרשנויות מגשימה את תכלית החוק בצורה המיטבית[ "...דנ"א 5783/14עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (פורסם בנבו.])12.9.17 , (ראו גם בג"ץ 9021/20עזבון המנוח אהוביה סנדק ז"ל נ' משטרת ישראל -ימ"ר תל אביב (פורסם בנבו ,)13.1.21 ,סעיף 11לפסק דינו של כב' השופט מינץ; וכן רע"א 10011/17מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' סלמאן (פורסם בנבו.))19.8.19 , .26ב-ת"צ (ת"א) 10591-05-15גלסברג נ' פסגות בית השקעות בע"מ (פורסם בנבו)09.05.17 , (להלן" :פס"ד פסגות") בחן בית המשפט המחוזי (כב' השופטת נחליאלי) מסרון ששלחה פסגות ללקוחותיה בעבר ובהווה בו הזמינה את הנמען לצפות ללא עלות בקורסים בנושא חינוך פיננסי, תוך שצירפה קישור ונדרש לפרשנות הוראת החוק בקשר עם הגדרת "דבר פרסומת" ובפרט לשאלה "האם מטרת ההודעה היא 'לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת."'...

10מתוך 16

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

באותו עניין השתכנע בית המשפט ,בשלב של בקשת האישור ,כי ההודעה שנשלחה מהווה דבר פרסומת וקבע לגבי פרשנות הגדרת 'דבר פרסומת' בהתבסס על תכלית החוק ,כדלקמן: " .25מסקנתי זו אינה עומדת בניגוד לכך שאינני בדעת המבקש כי הדין אוסר שליחת כל הודעה הכוללת שם של חברה מסחרית ,ולדוגמה ,כפי שציינה פסגות נראה כי אם היתה משגרת לכל לקוחותיה הודעה שלשונה היא 'פסגות מאחלת חג שמח' קודם לחג האביב למשל ,הרי אין משלוח כזה של הודעה אסור על פי חוק גם אם אני סבורה כי הודעה מן הסוג האמור יכולה להוות מטרד לחלק מלקוחותיה והם אינם מעוניינים לקבלה .שכן ,האיסור על פי דין יחול רק שמטרת ההודעה היא לעודד הוצאת כספים. .26לשאלה האם ,כטענת פסגות ,המטרה של עידוד הוצאת כספים צריכה להיות המטרה הישירה והדומיננטית של הפרסום? אשיב בשלילה .הפרשנות שיש ליתן למשמעות המילים 'לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת '...היא לרבות עידוד להוצאת כספים בדרך עקיפה שאינה נובעת באופן ישיר מהמסר הפרסומי. לאמור' ,חוק הספאם' לא נועד להתמודד רק עם תופעה בה נשלחות הודעות במסגרתן מוצע לנמען לרכוש דבר מה ,אלא נועד לחול גם על מקרים בהם ניתן להבין בסבירות גבוהה מלשון ההודעה ,מתוכנה ,מההצעות שבמסגרתה והקישורים הנכללים בה ,כי המסר נועד להביא לכך שהנמען יחשף לשירותים או למוצרים שמציע שולח ההודעה באופן שיכול להוביל את הנמען להוצאת כספים אצל המפרסם. ודוק .כאשר מפרסם סולל דרכו למרחב האישי של נמען ללא הסכמתו ...הרי שעל מנת שלא ימצא בגדרי האיסור בחוק חייב המסר להיות 'נקי' לחלוטין וחף מכל קישור או הקשר ולא להציג לנמען ,בשום שלב שהוא ,שירותים או מוצרים לרכישה ,וגם כי הנמען לא 'ייתקל בטעות' באותם שירותים או מוצרים. אני סבורה כי פועל יוצא של האמור הוא כי חברות מסחריות ומפרסמים בכלל, לא יטרחו להשקיע ולהוציא תחת ידם אותם מסרים 'סתם' ותופעת 'דואר הזבל' המשני – שאינו כולל לכאורה דבר פרסומת – תמוגר או למצער תפחת באופן משמעותי. כך או כך ,מפרסמים אינם יכולים לצאת ידי חובה באמצעות 'משיכה' של נמענים לאסור המסחר שלהם באמצעים שנראים לכאורה תמימים כדוגמת הצעת הטבה לנמען ,ובכלל זה גם מתן מידע אינפורמטיבי שלדעת המפרסם חשוב לנמען...

11מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

דעתי היא אפוא כי 'חוק הספאם' נועד למנוע גם מסרים בהם קיים אינטרס מסחרי עקיף". (ההדגשות במקור – ר.ב) .27יצוין ,כי פס"ד זה אושר בבית המשפט העליון ברע"א 4806/17פסגות בית השקעות בע"מ נ' גלסברג (פורסם בנבו ,)25.10.17 ,שם קבעה כב' השופטת חיות (כתוארה אז) בהתייחס להגדרת "דבר פרסומת" כדלקמן: "מלשונה של הגדרה זו עולה לכאורה כי בניגוד לטענתה של פסגות ,התשובה לשאלה האם הודעה מסוימת מהווה 'דבר פרסומת' תלויה במטרה שאותה היא באה להגשים ולא בהכרח באופן שבו נמען סביר היה מבין אותה .עוד עולה מלשונה של הגדרה זו כי היא מסבה עצמה גם על מסרים שנועדו למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם שלא באמצעות מסר מפורש וישר אלא בדרכים עקיפות .מסקנה זו עולה בבירור גם מדברי ההסבר לסעיף 30לחוק התקשורת, שם נאמר כי 'מוצע להבהיר כי ההסכם המוצע יחול לגבי מסר ...שמטרתו לעודד הוצאת כספים בכל דרך ...מסקנה זו עולה גם מדבריו של יו"ר ועדת הכלכלה לפיהם סעיף 30א לחוק התקשורת אמור' ...לסגור את כל הפרצות ולמנוע התחכמויות'."... ראו גם דברי בית המשפט העליון ברע"א MEGA ADVANCED 1621/16 MATHEMATICAK SYSTEM LTDנ' עו"ד עמית זילברג (פורסם בנבו( )14.6.16 ,להלן: "פס"ד מגה") בהתייחס להגדרת "דבר פרסומת" כדלקמן" :הגדרה זו חלה גם על הודעות פרסומיות המציעות הטבות שונות במטרה למשוך את מי ששוגרו אליהם להתקשר עם מי שעסקיו הן נועדו לקדם". .28ועוד -פרשנות הוראת סעיף 30א לחוק התקשורת נדונה לאחרונה בבית המשפט העליון במסגרת רע"א 4704/20בן-עמי נ' ( Facebook Ireland LTDפורסם בנבו )09.02.21 ,שם קבע בית המשפט העליון בהתייחס לפרשנות המונחים "מפרסם" ו"-דבר פרסומת" כדלקמן: "נוכח הגדרתם הרחבה של שני המושגים הללו ' -דבר פרסומת' ו'-מפרסם' - קשה להלום טענות ,שלפיהן ההודעות שנשלחו ליונתן אינן בגדר דבר פרסומת, אלא 'הודעות שירותיות' שנועדו להועיל לו; וכי פייסבוק אינה עונה להגדרת מפרסם .בחינת ההודעה -אם פרסומת היא ,אם לאו -אינה תלויה בשאלה אם

12מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

יש בה תועלת לנמען .נדרש לבחון את אופן הפצתה ,ואת המטרה שלשמה נשלחה ...לשון החוק ברורה :ככל שההודעה נשלחה בתפוצה מסחרית ,וככל שנועדה לגרום לנמענים השונים להוציא כספים -הרי לך 'דבר פרסומת'... ומשההודעות שנשלחו על-ידי פייסבוק ,נועדו לקדם את עסקיה – הרי היא בגדר 'מפרסם'". .29עיננו ה רואות; לשון החוק ותכליתה ,כמו גם פסיקת בית המשפט העליון כפי שפורטה לעיל, מלמדים כולם כי יש ליתן למונח 'דבר פרסומת' פרשנות רחבה ,כך שדבר פרסומת יכול לכלול גם מסר שאינו כולל הצעת שיווק ישירה ,אלא גם מסרים עקיפים שנועדו לעודד רכישת שירות או מוצר או הוצאת כספים בדרך אחרת ובלבד שימצא בהודעה מסר שכזה. האם ההודעות ששלחה המשיבה למבקשת ולחברי הקבוצה מהווה "דבר פרסומת"? .30כאמור המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה האם המסרונים מושא בקשת האישור מהווים "דבר פרסומת" אם לאו .בהקשר זה חלוקים הצדדים בפרשנות הגדרת "דבר פרסומת" והיקף תחולתה על הודעות שאינן כוללת מסר פרסומי ישיר ,ובתוך כך על פרשנות הביטוי "לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". .31כאמור לעיל ,הצדדים חלוקים בנדון כשלטענת המבקשת ,על אף הלשון האינפורמטיבית לכאורה של המסרונים ,הרי שמטרת המשיבה בשליחת המסרונים ,גם אם מטרה נסתרת, הייתה לנצל את מעבר הסניף כדי לעקוף את הוראות חוק התקשורת ו"להזכיר" לנמענים את דבר קיומה .זאת ביקשה ללמוד גם מהעובדה שהמסרונים נשלחו גם למי שאינם לקוחות הסניף בהווה (המבקשת) ,אלא היו לקוחות בעבר ,וגם לכאלה שכלל לא היו לקוחות (תצהיר מר ויזר שצרפה לתגובתה לתשובת המשיבה). נטען ,כי די בכך שהשאת רווחים הייתה אחת המטרות ,גם אם לא העיקרית ,בשליחת המסרונים ,כדי שייחשבו כ"דבר פרסומת" ,וכי אין חשיבות לכוונת המשיבה .בנוסף ,טענה המבקשת ,כי גם השימוש בביטוי "נשמח לראותכם" מלמד על רצון לעודד הנמענים להגיע אל מקום פעילותה ולהוציא כספים. .32מנגד ,טענה המשיבה כי לא כל הודעה של חברה מסחרית מהווה פרסומת ,וכי המדובר במסרונים אינפורמטיביים בלבד שנועדו להבטיח הגעת הלקוחות לכתובת הנכונה של הסניף. המשיבה הדגישה ,כי המסרונים לא כללו אף הצעה שיווקית או מבצעים כאלו או אחרים ,וכי לא מדובר ב"טריק" פרסומי ,כי אם מידע ללקוחותיה הרשומים ,באמצעות מסרונים שנשלחו 13מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

בסמוך למועד מעבר הסניף לכתובת החדשה .המשיבה הסבירה ,כי המסרונים נשלחו גם ללקוחות "עבר" מאחר ובמקרים רבים הטיפולים שרוכשים הלקוחות נפרסים על פני מספר שנים ,בבחינת לקוחות החוזרים להמשך טיפול ועל כן ראתה צורך להודיע לכל הרשומים במאגר לקוחותיה בין בהווה ובין עבר. .33לאחר ששבתי והפכתי בטענות הצדדים ,בהוראות החוק ובפסיקה ,הגעתי לכלל מסקנה ,ברף ההוכחה הנדרש לשלב זה של ההליך ,כי המבקשת לא הרימה את נטל ההוכחה הנדרש ,להוכיח כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו לטובת הקבוצה כמפורט בסעיף (8א)( )1לחוק .לא שוכנעתי ברמת ההוכחה הנדרשת לשלב זה של ההליך ,כי המסרונים ששלחה המשיבה הם בבחינת "דבר פרסומת" בהינתן הגדרת המושג "דבר פרסומת" ,כאמור בהוראת סעיף 30א(א) לחוק התקשורת .ברמת וודאות גבוהה סבורה אני כי עסקינן בהודעת שירות בלבד .ואפרט: .34ככלל ,בחינת ההודעה ששלחה המשיבה ,אם פרסומת היא ,אם לאו ,תעשה על דרך בחינת אופן הפצתה ,נוסח ההודעה והמטרה שלשמה נשלחה .ככל שההודעה נשלחה בתפוצה מסחרית ,וככל שנועדה לגרום לנמענים השונים להוציא כספים -הרי לך 'דבר פרסומת'. .35בענייננו ,סבורה אני כי אין בתוכן ההודעה שנשלחה רמז מסחרי ואין בה כל הזמנה להוצאת כספים כי אם מתן מידע שירותי בלבד אודות מעבר סניף המשיבה לכתובת חדשה בתל אביב. לא ניתן להבין מתוכנה של הודעה זו ,בסבירות גבוהה ,כי המסר נועד להביא לכך שהנמען ייחשף לשירותים או למוצרים של המשיבה באופן שיוביל אותו להוצאה כספית .אילו היתה נשלחת הודעה הכוללת מידע אודות מבצעים במחירים ,עקב המעבר לכתובת חדשה ,אזי ניתן היה ליחס למשיבה משלוח הודעה בניגוד לדין .כאמור ,אין זה המקרה כאן. כך ,אינני מקבלת את פרשנות המבקשת כי עצם משלוח הודעה אודות מעבר כתובת יש בה כדי "לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת ,"...היינו עידוד להוצאת כספים בדרך עקיפה ומוסוות שאינה נובעת באופן ישיר מהמסר הפרסומי .פרשנות שכזו הינה מרחיבה ומרחיקת לכת ,בלתי סבירה ואיננה מתיישבת עם כוונת המחוקק אשר ביקש לאסור על משלוח הודעות שיווקיות המעודדות הוצאת כספים. אמנם ,משלוח הודעת שירות שכזו יש בה כדי להנכיח עצמה במודעות הצרכן – מקבל ההודעה ,בבחינת תזכורת לצרכן אודות פעילותו של העוסק .ואולם ,כשם שאין לראות בהודעה הנושאת ברכות לחג (ראו עניין פסגות) כהודעה האסורה במשלוח על פי חוק התקשורת ,כך גם סבורה אני כי הודעה על שינוי כתובת הנעדרת תוכן שיווקי אינה בבחינת הודעה האסורה במשלוח ,על פי חוק התקשורת.

14מתוך 16

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו בפני כבוד השופטת רחל ברקאי ,סגנית הנשיא

21אוגוסט 2022

ת"צ 61007-12-17דניאלי נ' פרופורציה פי .אם .סי .בע"מ

.36המבקשת ביקשה ללמד על קיומה של כוונה שיווקית נסתרת מעצם משלוח ההודעה גם ללקוחות שאינם פעילים .כשלטענתה ,משלוח המסרונים בתפוצה כה רחבה מעיד על רצון להסב את תשומת לב הנמענים לקיומו של הסניף החדש ולמשוך אותם להתקשר עמה .לטענתה היא הפסיקה לצרוך את שירותי המשיבה שנים לפני משלוח ההודעה וכך גם מר ויזר ,אשר אמנם הגיע אל משרדי המשיבה והתעניין בקבלת שירותיה ,ואולם בפועל לא נדרש להם. נתתי הדעת לטענה זו ואולם ,לא מצאתי בה כדי לשנות התוצאה בהינתן תוכנה של ההודעה והיקף התפוצה .נציג המשיבה הסביר בעדותו ,כי הפניה נעשתה לכל מאגר הלקוחות הקיימים אצלה ,כאשר במאגר הלקוחות מצויים גם לקוחות העבר ,שיש כאלה שהטיפול בהם נמשך שנים ארוכות וגם כל מי שביקר בסניף המשיבה ומסר כתב הצהרת בריאות ו/או עבר איבחון גם אם בסופו של יום לא הפך ללקוח ,כאשר ראתה לנכון לשלוח מידע שירותי זה לכל הרשומים במאגר הלקוחות שלה. בהינתן כל האמור ,סבורה אני כי סיכויי הצלחת המבקשת לנהל תביעה זו קלושים למדי נוכח התשתית העובדתית והמשפטית עליה מבססת היא תביעתה ,ועל כן לא ראיתי לנכון לאשר בקשתה לנהל התביעה כתביעה ייצוגית .מה גם שבתביעתה ביקשה היא לייצג את כל חברי הקבוצה אשר קיבלו ההודעה מבלי לאבחן בין סוגי הלקוחות הקיימים ,כאשר בסבירות גבוהה למדי נדרשו הלקוחות הקיימים להודעה זו וראו בה מידע חיוני שירותי שעניינו דבר מעבר פעילותה של המשיבה לכתובת החדשה ,על מנת שלא לכתת רגליהם לכתובת הישנה לשוא.

סוף דבר .37לאור כל האמור לעיל ,אני דוחה את בקשת המבקשת לאשר ניהול התובענה כייצוגית. המשיבה תשקול בחיוב הפרדה בין מאגר לקוחות פעילים לבין מאגר לקוחות שאינם פעילים עוד ,לצורך משלוח הודעות. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של ₪ 10,000בצירוף מע"מ כחוק.