ב"ש 4260/05 ב"ש (ירושלים) 4260-05 – מדינת ישראל נ' באד גאד

זהו ערר על פי סעיף 38א(א) ל פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: "ה פקודה "), על החלטת בית משפט קמא (כב' השופט נ' סולברג), מיום 20.2.05, ולפיה יש לדחות את בקשת המשטרה להשמדת רכב מסוג ניסן טרנו מס' רישוי 06-384-58. רקע כללי 1.         ביום 28.10.03, במהלך סיור שגרתי על קו התפר, עצרו שוטרי תחנת הראל שני שוהים בלתי חוקיים, בשעה שניסו לחדור לתחומי ישראל מכיוון כפר בידו, באמצעות רכב מסוג ניסן טרנו שמספרו 06-384-58 (להלן: "הרכב"). ברכב נהג וליד עיד (להלן: "וליד"), בן דודו של המשיב ותושב הכפר בידו שבתחום הרשות הפלשתינאית. 2.         בבדיקה שנערכה בשטח, עורר הרכב את חשדם של השוטרים. הרכב הועבר לבדיקה למחלקה לזיהוי פלילי (להלן: "מז"פ"). בבדיקת מומחה הובהר, כי מספר השלדה ומספר המנוע מזויפים, וזהות הרכב למעשה זויפה. עוד נקבע, כי לא ניתן להתחקות אחר זהותו הקודמת של הרכב כיוון שההטבעות המקוריות של מספר השלדה והמנוע רוטשו והושחתו. 3.         וליד – שנהג ברכב – נחקר במשטרה ומסר, כי הרכב שייך לבן דודו – המשיב בערר זה. 4.         המשיב נחקר במשטרה ומסר, כי ראה את הרכב אצל אחד אחמד באשה (להלן: "אחמד") תושב הכפר ביר-נבאללה שבתחום הרשות. וליד הוא זה שרכש ושילם עבור הרכב לאחמד הנ"ל, אך כיוון שוליד הינו תושב הרשות, נרשם הרכב על שמו של המשיב בהיותו תושב ישראל. 5.         משניתנה חוות דעת סופית על ידי מומחה מז"פ, כאמור לעיל, הגישה המשטרה, ביום 19.1.04, בקשה לבית משפט השלום להורות על השמדת הרכב. מומחה מטעם המשיב בדק את הרכב ומסר אף הוא חוות דעת לבית משפט קמא וממנה עולה, לדעתו, כי מספר הטבעת השילדה אינו מזויף, "אלא אם יוכח אחרת". החלטת בית משפט קמא 6.         בית משפט קמא קבע בהחלטתו, כי שוכנע בזיוף מספר השילדה של הרכב, בניגוד לחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, וכי לא ניתן לזהות את המספר המקורי. עוד נאמר, כי אין ראיה ואין טענה, כי המשיב גנב את הרכב ואין כוונה להגיש נגדו כתב אישום בגין גניבת הרכב והעוררת אינה חולקת על דבריו כי רכש את הרכב מאחמד, ולפיכך טענת המשטרה כי הרכב גנוב הינה מסתברת אך אין וודאות בדבר. השופט קמא קבע, כי נקודת המוצא הראויה היא למנוע נסיעת כלי רכב בזהות מזויפת, שכן זהו אינטרס ציבורי-כללי, הן מבחינת בטיחות התעבורה והן למניעת גניבות רכב, אולם השמדת הרכב, כבקשת המשטרה, אינה מידתית. לשיטתו של השופט קמא, יתכן כי המאבק בגניבת רכב מצדיק פגיעה שכזו בזכות הקניין, בדרך של השמדת רכב שמספר השילדה שלו זוייף, אך זהו עניין למחוקק לענות בו, ואין בהוראות סעיף 34 ל פקודה לסייע, בהיותה כללית ולא מפורטת דייה. עוד הוסיף, כי במקרה דנן לא מוצו כל האפשרויות לצמצום הנזק והפגיעה בקניין, והעלה את האפשרות, על פי תקנה 269 (א) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961, כי רשות הרישוי יכולה "להכשיר" את הרכב, ויש לבדוק נושא זה, וכי גם אם יימצא כי אין "להכשיר" את הרכב, "עדיין זכאי המשיב לנהוג ברכב מנהג בעלים, לפרק אותו, להשתמש ו/או למכור את חלקיו וכיוצא באלה שימושים שאינם בלתי חוקיים" . עוד הוסיף השופט קמא כי: "אינני מתעלם מן החשש, שמא ישתמש המשיב ברכב חרף האיסור המפורש לעשות כן, במצבו הנוכחי, כשמספר השילדה מזויף. המשיב מוזהר בזאת בחומרה, להימנע מלעשות כן. אך החשש מפני מעשה שלא כדין שיעשה, אינו מצדיק את הפגיעה בקניין, על דרך של השמדת הרכב". לפיכך דחה השופט קמא את הבקשה להשמדת הרכב, והורה על השבתו לידי המשיב, תוך אזהרה כי המשיב לא ינהג ברכב, ולא יאפשר נהיגת אדם אחר ברכב, כל עוד לא יינתן לו היתר מאת רשות הרישוי לעשות כן. 7.         על כך הערר שלפניי. עיקרי טענות הצדדים והליכים שנתקיימו 8.         בעררה בכתב טענה העוררת כי טעה בית משפט קמא בהחלטתו מכמה נימוקים: החשד כי הרכב גנוב הינה תוצאה מסתברת ברמת הסתברות גבוהה. עוד נטען, כי למשיב אין זכות קניינית כלשהי ברכב וזאת משום שהתשלום תמורת הרכב נעשה על ידי בן דודו של המשיב, וליד, והוא אף המחזיק בו בפועל וכי רישום הרכב על שמו נועד רק לעקוף את חוסר האפשרות לרשום את הרכב על שם בן דודו, תושב השטחים. עוד נטען, כי עובדת רישום הרכב במשרד הרישום אין בה כדי ליצור חזקת בעלות, שכן לרישום ישנו ערך דקלרטיבי בלבד. לחלופין טוענת העוררת, כי המשיב לא קנה זכות קניינית כלשהי בכלי הרכב, שכן רכישת הרכב אינה עומדת בתנאי תקנת השוק, על פי סעיף 34 ל חוק המכר, תשכ"ח- 1968 . בענייננו מוכר הרכב הינו תושב שטחים וככל הידוע למערערת הוא אינו עוסק בממכר רכבים. התשלום עבור הרכב נעשה על ידי תושב השטחים ואף הרכב נשאר ברשותו. רק הרישום הפורמאלי של הרכב נעשה בישראל תחת שמו של המשיב כיוון שהרישום כבעלים של תושב השטחים אינו אפשרי, ויש בכך כדי להעיד על חוסר תום ליבו של המשיב. עוד נטען, כי טעה בית משפט קמא בהתירו את החזרת הרכב למשיב, שכן בית המשפט נמנע מלהתייחס למהותו של כלי הרכב התפוס, קרי כי מדובר בכלי רכב גנוב שהחזקה בו אסורה על כל אדם. השבת כלי הרכב למשיב במצבו הנוכחי, משמעה קבלה והכשרה של פעולת הזיוף שבוצע ברכב, וההשבה מביאה, בעקיפין, לסיוע לאותן כנופיות עברייניות העוסקות בגניבה וזיוף של רכבים. הגבלת הסחירות בכלי רכב מזויפים מהווה אינטרס ציבורי ראשוני במעלה וכלי אפקטיבי להרתעת עברייני רכב. עוד נטען, כי מדיניות משרד התחבורה בסוגיית רישוי רכב מזויף היא חד משמעית. רכב מזויף לא יירשם במשרד הרישוי ולא יונפק לגביו רישיון רכב. רק כאשר ניתן להתחקות אחר בעליו המקורי של הרכב, הרכב יושב לו. במקרים בהם אין זיהוי ודאי, יסרב משרד הרישוי להטבעה חדשה. לנושא זה הוגשה חוות דעת של היועץ המשפטי של משרד התחבורה. 9.         ביום 13.3.05 התקיים דיון בעררה של המבקשת ובו טען ב"כ המשיב, כי המשיב פנה למשרד הרישוי בבקשה להכשיר את הרכב וקיבל הנחיה להמציא מסמכים שונים, בין היתר, את דו"ח מז"פ. המשיב עשה כן והשימוש ברכב הוכשר. לאור דברי ב"כ המשיב הוחלט, כי אין מקום בשלב זה לדון בערר, וב"כ המשיב ימציא לב"כ העוררת העתק 'מהכשרת' הרכב על ידי משרד הרישוי ולאחר מכן תודיע ב"כ העוררת האם יש מקום להמשיך בדיון בערר. 10.       ביום 17.4.05 התקיים דיון נוסף ובו הביעה ב"כ העוררת מחאתה על מעשי המשיב ובא כוחו. הנ"ל ניגשו אל משרד הרישוי וביקשו את חידוש רישיון הרכב, מבלי שיציגו את חוות הדעת של המז"פ כי הרכב מזויף ומבלי למסור את החלטת בית משפט קמא. השניים הופנו לעריכת טסט למכון "דינמומטר", שמצא כי הרכב כשיר לנסיעה, ולאחר תשלום אגרה מתאימה ניתן רישיון לרכב. דא עקא, על רישיון הרכב מופיע אותו מספר שילדה שנקבע כי זוייף, והטענה היא כי אין בכך כדי ל"הכשיר" את הרכב והכל בניגוד להחלטת בית משפט השלום. בעת הדיון הודיע ב"כ המשיב כי במהלך התקופה שעברה הוחזר הרכב למוכר אשר החזיר התמורה לרכב. 11.       ביום 20.6.05 הודיעה ב"כ העוררת, כי יום לפני כן נתפס הרכב, כאשר חנה באזור עטרות, והוא מוחזק בידי המשטרה לצורך חקירה לביצוע עבירה של הפרת הוראה חוקית. המסגרת הנורמטיבית 12.       סעיף 32(א) ל פקודה קובע כך: "רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה". כאמור, הרכב נתפס על ידי המשטרה בחשד לזיופו, ולאחר קבלת חוות דעת של מז"פ הגישה בקשה לבית משפט השלום לחילוטו. פניה זו נעשתה על יסוד סעיף 34 ל פקודה הקובע: "על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסוים (להלן – שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט – הכל בתנאים שייקבעו בצו". 13.       סמכויותיו של בית המשפט על פי סעיף 34 ל פקודה הינן רחבות ביותר. הוא רשאי להורות על החזרת החפץ, עם או בלי תנאים, או על המשך ההחזקה, להורות על חילוטו או על השמדתו. שיקולים מרכזיים של בית המשפט יהיו, בין השאר, אם החזקת החפץ, או השימוש בו, אסורים או חייבים בהיתר, האם המחזיק בחפץ הינו בעל זכות ההחזקה החוקית בו, והאם ישנו עניין מיוחד לציבור בחילוטו או בהשמדתו של החפץ (י. קדמי, על סדר הדין בפלילים , חלק ראשון, הליכים שלפני משפט, הדין בראי הפסיקה, מהדורה מעודכנת, התשס"ג-2003, הוצאת דיונון, בעמ' 526). לנושא זה נאמר בבש"פ 6686/99 אליהו עובדיה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 464, עמ' 477-478 כי: "החילוט או ההשמדה הם אמצעים דרסטיים שבנסיבות המתאימות לא ניתן להימנע מהם. ניתן לתאר מצבים בהם מדובר בחפץ שנעברה בו עבירה, נתפס על ידי המשטרה ואיש אינו מבקש להחזירו או חפץ מסוכן כשלעצמו או חפץ האסור בהחזקה על פי דין, כגון סמים, או חפץ שיש בו כדי לסכן את ביטחון הציבור, שלומו או בריאותו. בסעיף 34 לא נקבעה מגבלת זמן לפנייה לבית המשפט ולא נקבעו קריטריונים שידריכו את בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו. מובן שבהפעלת שיקול הדעת השיפוטי על בית המשפט לתת דעתו לכל השיקולים הרלוונטיים, בין השאר, לטיב החפץ התפוס, לסוג העבירה שיש חשד כי יעברו באותו חפץ, לנטל ההוכחה ולמידת ההוכחה הדרושה לצורך הכרעה בגורל התפוסים, לזכות הקניינית של הטוען לזכות בחפץ, לאינטרס הציבורי למנוע ביצוע עבירה בחפץ וכיוצ"ב. הרשימה אינה סגורה. בית המשפט רשאי לקבוע תנאים בצו הניתן על ידו. גם כאן אין רשימת תנאים שניתן להתנות ואין הנחיה לגבי טיבם ומהותם. הדעת נותנת, כי על התנאים להיות כאלה שיש בהם כדי לשמש תחליף לתפיסה באופן שישיגו את תכליתה ועם זאת, תהיה פגיעתם קטנה ככל שניתן מזו הנגרמת בעקבות התפיסה". 14.       שני אינטרסים המנוגדים זה לזה עומדים להכרעה במקרה של בקשה לתפיסת הרכב וחילוטו. האחד, האינטרס הציבורי, במקרה דנן הוא מניעה מרכב מזויף מלנוע בכבישי הארץ, ויש בכך משום "להילחם בנגע הגניבות והזיופים של הרכבים על ידי מניעת השימוש בהם" ( בש"פ 321/02 אברהים אבו שארב נ' מדינת ישראל ואח' , פ"ד נו(4) 193, עמ' 202-203). האינטרס השני הוא הפגיעה בזכותו הקניינית של בעל הרכב, אשר רכשו בתום-לב, אף אם לא נתמלאו הוראות סעיף 34 ל חוק המכר, תשכ"ח-1968 , בדבר רכישה בתנאי תקנת השוק. זכויות קנייניות אלו מעוגנות בסעיף 3 ל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי: "אין פוגעים בקניינו של אדם" , אם כי סעיף 8 לחוק זה מאפשר פגיעה בזכות היסוד האמורה אם נועדה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסכמה מפורשת בו. בענייננו לא מצאנו עדיין הוראת חוק לנושא זה, על אף פנייתו של כב' השופט אנגלרד ב בש"פ 321/02 הנ"ל, עמ' 202-203 לאמור: "מן הראוי כי המחוקק ייתן את דעתו על הסדר חקיקתי של סוגיית התפיסה והחילוט של רכב מזויף בדומה להסדרים המפורטים שהונהגו לגבי רכבים המשמשים לעבירות סם במסגרת פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 …". על אף העדרה של הוראות חיקוק, עלינו לבחון ולמצוא את האיזון הנכון והנאות בין האינטרסים המנוגדים כפי שנתבארו. דיון והכרעה 15.       נקודת המוצא לפנינו היא, כי המשיב הינו בעל הרכב, זאת על אף הגירסאות השונות שמסרו בחקירתם המשיב ובן דודו לשאלה מי רכש את הרכב. לעניין זה נסמוך על החלטת בית משפט קמא וכן על הודעת ב"כ העוררת בדיון מיום 22.6.05, כי יש להתעלם מהדיספוזיציה שנעשתה ברכב, כפי שנמסרו על ידי ב"כ המשיב, שהרכב הוחזר לבעליו. לנושא זה נעיר, כי עצם רישום הרכב במשרד הרישוי על שם המשיב הינו בעל ערך דקלרטיבי בלבד ואינו מקים חזקת בעלות (ע"א 492/64 יעקב לוי נ' משה ריס , פ"ד יט(1) 586; רע"א 5379/95 סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל , פ"ד נא(4) 464). כן אין ספק, על פי קביעת בית משפט קמא, וכעולה מחוות הדעת של מז"פ, כי הרכב הינו מזויף. כן יש לקבוע כי משרד הרישוי לא רשאי ואינו מוסמך ל"הכשירו" על ידי הטבעת מספר שילדה אחר, שאיננו המספר המקורי, כעולה מחוות הדעת של היועץ המשפטי של משרד התחבורה, זאת על אף שנמצא כשיר לנסיעה ב"מכון דינמומטר". 16.       לשיטתי, בבחינת האינטרסים הנוגדים – האינטרס הציבורי, מחד, וזכות הקניין, מאידך – גובר האינטרס הציבורי לכך שרכב מזויף, אשר לא ניתן להכשירו ואף אם נמצא כשיר לנסיעה, כבמקרה דנן, לא ינוע בכבישי הארץ. בהעדפת האינטרס הציבורי של מניעת נסיעתם של כלי רכב מזויפים בכבישי הארץ, יש משום נדבך נוסף בהגבלת סחירותם של כלי רכב מזויפים ושמא יביא הדבר להפחתה בגניבות כלי רכב ובזיופם. אין בכך משום פגיעה בעקרון המידתיות. לעומת זאת, יש בכך משום הנחייה וקריאה לרוכשים רכב לבדוק היטב את זהות הרכב כמו גם את זהותו ומיהותו של מוכר הרכב בבחינת "ייזהר הקונה" (השווה: ב"ש (מחוזי-באר שבע) ב"ש 20205/03 מדינת ישראל נ' אלאטרש ואח' , (לא פורסם). 17.       עולה השאלה מה ייעשה ברכב המזויף. האם דינו להשבה למשיב על מנת שיהא רשאי לפרקו, להשתמש בחלקיו או למוכרם, כקביעת בית משפט קמא, או שמא חילוטו על ידי העוררת. לו ניתן היה לסמוך על המשיב, כי לא יעשה שימוש שאינו חוקי ברכב, אלא אכן יפרקו, כי אז ייתכן והיה ניתן לשקול להורות כך שכן המדובר באמצעי דרסטי פחות (השווה: בש"פ 7715/97 חג'ג' נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(1) 14, 17-18). אך המשיב, במקרה דנן, הוכיח כי לא ניתן לסמוך עליו. צא וראה: על אף הוראתו המפורשת של בית משפט קמא, כי הינו "מוזהר בזאת בחומרה" לא לעשות שימוש ברכב, לא שעה המשיב לאזהרה זו והשתמש ברכב ביודעו כי הרכב מזויף וכאשר הרכב לא "הוכשר". לא ניתן לקבל עמדתו של ב"כ המשיב, כי בכך שהרכב עבר טסט ב"מכון דינמומטר" יש בכך משום להכשירו, שכן ברכב לא הוטבע מספר חדש, וכאשר לא דאג להביא לידיעת משרד הרישוי את קביעת בית המשפט כי הרכב מזויף. לא זאת אף זאת. גם לאחר שהובהר במהלך דיון בבית המשפט, כי אין בפעולותיו שנעשו משום "הכשרת" הרכב, המשיך לעשות בו שימוש, בין בעצמו בין במסירתו לאחר, עד אשר נתפס הרכב על ידי המשטרה ביום 19.6.05. לפיכך מסקנתי היא, כי לא ניתן לסמוך על המשיב כי יקיים אחר החלטת בית המשפט, ודינו של הרכב להיות מחולט. 18.       ער אני לנזק הכספי אשר יכול ונגרם למשיב בהחלטה זו, אם כי ספק יש בכך, שכן לטענתו, החזיר את הרכב לבעליו וקיבל חזרה את תמורתו, אולם תרופתו תימצא במישור המשפט האזרחי, אם ימצא לנכון להגיש תביעה כספית כנגד מוכר הרכב ( בש"פ 321/02 הנ"ל; ב"ש 20205/03 הנ"ל). 19.       המסקנה היא, כי הערר מתקבל והרכב יחולט ויושמד על ידי משטרת ישראל. 20.       המזכירות תשלח העתק מההחלטה לצדדים.