ע"מ 21011-12-13 בימ"ש המחוזי ירושלים, השופט אביגדור דורות: פס"ד בעניין ערעור על הבאת ראיות ביחס לחשבוניות פיקטיביות ובעניין חיוב המערערת על הוצאות (ע"מ 21011-12-13)

חלקי והחלטה

לפניי בקשה להורות למשיבה להפקיד בקופת בית המשפט ערובה להוצאות המבקש ,במידה וייפסקו הוצאות במסגרת דחיית הערעור שהגישה המשיבה .בנוסף ,יש מקום להידרש לנושא הבאת הראיות ביחס לחלק מסוים מהערעור ,כפי שיוסבר להלן. רקע והליכים נוספים ביום 10.12.13הגישה המשיבה ערעור על הודעת המבקש מיום 4.11.13לפי סעיף (50א )1לחוק .1 מס ערך מוסף ,התשל"ו( 1975-להלן" :החוק") בדבר חיוב המשיבה בתשלום כפל מס בסך 5,116,954 ,₪בגין ניכוי מס תשומות הכלול בחשבוניות מס שלא כדין בסך ₪ 2,558,446בין השנים ,2009-2012 וכן על הודעת המבקש מיום 4.11.13לפי סעיף (77ב) לחוק בדבר אי קבילות פנקסי המשיבה לשנים 2009-2012וכן הטלת קנס לפי סעיף (95א) לחוק בסך ₪ 329,657בגין אי ניהול ספרים כדין. ניכוי מס התשומות על ידי המשיבה נעשה ביחס לחשבוניות של 6עוסקים שונים :חשבוניות .2 על שם שוויקי חאלד; חשבוניות על שם מאיה; חשבוניות על שם ראשק מועתז; חשבוניות על שם רישק שאדי; וחשבוניות על שם קיתי מסחר והשקעות בע"מ. בדיון שהתקיים ביום 13.2.14בפני כב' השופט מ' בר-עם נרשמו מפי ב"כ המשיבה דאז ,עו"ד .3 עמית בר-טוב ,ביחס לכתב האישום שהוגש נגד המשיבה ומנהלה ,הדברים הבאים:

1מתוך 6

4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

בית המשפט המחוזי בירושלים

20מאי 2021 ע"מ 21011-12-13ארד יואב שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל מנהל המע"מ רמלה ואח'

"רציתי להציע לחבריי הסדר דיוני ,יישמע ההליך הפלילי ,נקפיא את ההליך כאן, ואותם ראיות שבית המשפט יקבע ישמשו את בית המשפט פה .כלומר ,אם בית המשפט אכן ירשיע את המערערת ואת מנהליה בגין חשבוניות פיקטיביות אזי אנו נמשוך את הערעו ר ונסכים לדחייתו .היה והלקוח שלנו יזוכה ,ייתכן ונסכים לקבל את הראיות שם כחלק מהראיות כאן". בתום הדיון הנ"ל ניתנה החלטה ,על פיה הסכימה המשיבה לדחיית הערעור ללא כל דיון נוסף במידה ותורשע בהליך הפלילי התלוי ועומד ונוכח הסכמה זו ,נקבע כי יש הצדקה לעיכוב הליכים לפרק זמן סביר עד למתן הכרעת דין בעניינה של המערערת המתנהל נגדה בגין אותו עניין. בדיון מיום 16.5.16נרשם מפי ב"כ המשיבה ,עו"ד עמית בר-טוב ,כדלקמן" :הבטחנו שאם .4 תהיה הרשעה נבוא לכאן ולא יהיה כאן ערעור" .ובהמשך הפרוטוקול נאמרו מפיו הדברים הבאים: "אם אני מסכים שאותן העובדות בתיק הפלילי יחייבו אותי פה אינני מבין מדוע מבקשים לנהל את התיק כאן" .בהחלטה שניתנה על ידי בסיום הדיון נקבע כי לאור התמשכות התיק הפלילי בבית משפט השלום בירושלים ,יהיה על המשיבה להגיש תצהירי עדות ראשית ולאחר מכן יוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם המבקש. ביום 21.8.18ניתנה הכרעת הדין בת"פ 62089-06-13מדינת ישראל נ' יואב קליינמן זעירא .5 וארד יואב שירותים בע"מ ,בגדרה זיכה (מחמת הספק) בית המשפט קמא את הנאשמים מכל העבירות שיוחסו להם בכתב האישום .על הכרעת הדין הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"פ .)8184-10-18ביום 5.6.19ניתן פסק דין בערעור ,בגדרו התקבל הערעור באופן חלקי ונקבע כי הנאשמים יורשעו בעבירות שיוחסו להם בכל הנוגע לחשבוניות של העוסק רישק שאדי .נקבע בערעור כי לא היה מקום לזכות את הנאשמים בכל הנוגע לחלק של כתב האישום המתייחס לעוסק זה שכן בעניינו הוצגה תשתית ראייתית מספקת ולא קיים ספק סביר .התיק הוחזר לבית משפט השלום לצורך גזירת העונש .ביום 12.2.20 ניתן גזר הדין בבית משפט השלום בגדרו נקבע כי ניתן להסתפק במאסר שתינתן אפשרות לרצותו בעבודות שירות ,לצד מאסר מותנה וקנס שישקלל בין הפגיעה שנגרמה ובין קשייו הכלכליים של הנאשם .אשר לנאשמת (המשיבה) נקבע כי זו חדלה מלפעול ועל כן די בקנס בסך של ₪ 20,000שישולם עד . 1.4.20בינתיים הפך פסק הדין בערעור לפסק דין חלוט ומכאן התוצאה לפיה ,המשיבה הורשעה בכל הנוגע לניכוי מס תשומות בסך של ,₪ 348,105בגין חשבוניות על שם רישק שאדי (בסך של )₪ 2,523,795ואילו המשיבה זוכתה מן העבירות הנוגעות לניכוי מס תשומות על פי החשבוניות של ארבעת העוסקים האחרים.

2מתוך 6

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בירושלים

20מאי 2021 ע"מ 21011-12-13ארד יואב שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל מנהל המע"מ רמלה ואח'

ביום 27.10.20הגיש המבקש את הבקשה להורות על הפקדת ערובה להוצאות ,בטענה כי .6 המשיבה הפסיקה את פעילותה ונמצאת בהליך פירוק .נטען כי לאור נטל ההוכחה השונה בהליך דנן מההליך הפלילי ,קיימת סבירות גבוהה כי הערעור יידחה והמערערת תחויב בתשלום הוצאות .בנוסף, נטען כי בהינתן שהמשיבה הפסיקה את פעילותה ומצויה בהליך פירוק (פר"ק ,)17341-12-18ברי כי אין בידה לעמוד בתשלום ההוצאות ,היה והערעור יידחה. מטעם המשיבה הוגשה בקשה לצרף את המפרק כמשיב ,על מנת שתישמע עמדתו ביחס .7 לבקשה להפקדת ערובה להוצאות .ביום 26.11.20נעתרתי לבקשה והוריתי על צירוף המפרק. בכל הנוגע לבקשה להפקדת ערובה הוגשה מטעם המשיבה תגובה בכתב ,בגדרה נטען כי .8 בנסיבות העניין אין הצדקה לחיובה בהפקדת ערובה .לטענת המשיבה ,סיכויי הערעור גבוהים עד מאוד ,לאור הזיכוי של המשיבה מן העבירות הנוגעות לארבעת העוסקים האחרים .עוד נטען כי מצבה הכספי של המשיבה נובע אך ורק מפתיחת החקירה הפלילית נגדה וניהול ההליך הפלילי ,אשר גרמו לכך שהמשיבה חדלה מלתפקד .בהקשר זה נטען כי התנהלות המבקש הייתה גורם מרכזי לחדלות הפירעון שבו מצויה המשיבה כיום .עוד צוין העדר יכולת המשיבה כיום להפקיד ערובה כלשהי .יש לציין כי לתגובת המשיבה לא צורף תצהיר. בדיון שהתקיים ביום 19.5.21נכח עו"ד רון חמד ,אשר מונה בתיק הפירוק למנהל מיוחד .9 לצורך בדיקת תביעות חוב של עובדים .התברר בדיון כי למנהל המיוחד אין מידע ביחס לתביעות חוב של גורמים אחרים שאינם עובדי החברה לשעבר ואין בידו מידע בדבר נכסי החברה ובדבר קופת הפירוק .לאור האמור ,ביקש עו"ד חמד לבטל את צירופו כמשיב. במסגרת הבקשה להורות על הפקדת ערובה להוצאות נכתב מטעם המבקש כי הוא מסכים .10 להגשת הפרוטוקולים בהליך הפלילי בהם מופיעות חקירותיהם הנגדיות של העוסקים ועדים רלבנטיים נוספים שלא הוגשו תצהיריהם בתיק זה ,באופן שלא יהיה צורך בהעדתם בשנית .נטען כי באופן זה יעידו רק העדים שהוגשו תצהירים מטעמם ובכך ייחסך זמן שיפוטי ולא ייגרם נזק למי מהצדדים. בדיון מיום 19.5.21הסכים ב"כ המשיבה להצעת המבקש בעניין זה .יחד עם זאת ,בכל הנוגע .11 לעדויות והראיות הקשורות לחשבוניות שהוציא הקבלן רישק שאדי ,ביקש ב"כ המשיבה להעיד עדים שלא העידו בבית משפט השלום (מדובר בעד אחד או שניים) .בכל הנוגע להתחייבות המשיבה באמצעות בא כוחה הקודם עו"ד בר-טוב ,נטען כי חלק מן השיקולים שהובילו להחלפת הייצוג ,נוגעים להתחייבות שניתנה מפיו של עו"ד בר-טוב .נטען כי אין מקום למנוע מן המשיבה להביא ראיות נוספות בנוגע לחשבוניות שהוצאו על ידי רישק שאדי.

3מתוך 6

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי בירושלים

20מאי 2021 ע"מ 21011-12-13ארד יואב שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל מנהל המע"מ רמלה ואח'

דיון והכרעה לאור כל האמור ,יש צורך להכריע בשלוש סוגיות :ראשית ,יש להכריע בבקשה להפקדת .12 ערובה להוצאות .שנית ,יש להכריע בשאלה האם יותר למשיבה להגיש ראיות חדשות בכל הנוגע לניכוי מס התשומות הגלום בחשבוניות המס שהוציא העוסק רישק שאדי .שלישית ,יש להכריע בבקשת המנהל המיוחד של המשיבה ,למחיקתו כמשיב. ערובה להוצאות :השאלה העקרונית בדבר סמכות בית המשפט להורות לחברה בע"מ להפקיד .13 ערובה בערעורי מס מכוח סעיף 353א' לחוק החברות נדונה והוכרעה ברע"א 7687/18מדינת ישראל- רשות המסים-מנהל מע"מ לוד נ' מרעב חסן בנייה וסחר בע"מ (( )15.7.20להלן :עניין מרעב) .ראו בנוסף את שנפסק בע"א 8771/18אלטלף 8יהוד בע"מ נ' מס ערך מוסף (( )3.5.21להלן :עניין אלטלף); בע"א 477/19חברת ג'י בי אם בניה בע"מ נ' מנהל מע"מ לוד ( )2.2.21פסקה ;12ברע"א 1970/18 מיכאל ביטוח עבודות בניה בע"מ נ' מנהל מע"מ ( )19.3.19פסקה ( 3להלן :עניין מיכאל ביטוח); וברע"א 5013/15ג'ורדאל בע"מ נ' מנהל מע"מ באר שבע ( )27.12.15פסקה .13 בעניין מיכאל ביטוח נקבע כי יש מקום לתת משקל לכך שהנישומה מבקשת לממש את זכותה .14 להעמיד ,ולראשונה ,תחת עיניה של הביקורת השיפוטית את החבות שמנהל מע"מ הטיל עליה ויש לנהוג בדרך המתינות ,המאזנת בין זכות מנהל מע"מ שלא "לספוג" עלויות בגין ההליך בו זכה כדין, לבין האינטרס שלא לחסום את דרכה של הנישומה לערער ,ככול שלא מדובר בערעור סרק .נקבע שיש לקחת בחשבון שיקולים כגון ההוצאות הצפויות לנוכח מורכבות ההליך ,שווי המחלוקת וטיבה, יכולתה הכלכלית של החברה ,איתנותה ועוד. בענייננו ,כאמור לעיל ,לא צורף תצהיר לתגובת המשיבה לבקשה כי תופקד ערובה .יחד עם .15 זאת ,ניתן לפרט את השיקולים הרלבנטיים על בסיס החומר הקיים בתיק .מבחינת סכום החיוב בכפל מס ,מדובר בסכום גבוה של כ 5 -מיליון .₪מבחינת סיכויי הערעור ,יש לקחת בחשבון את זיכוי המשיבה בהליך הפלילי מכל האישומים הנוגעים לניכוי מס התשומות שהיה גלום בחשבוניות של ארבעת העוסקים האחרים .כפי שטען המבקש ,אין זהות מבחינת נטל ההוכחה בין ההליך הפלילי לבין הליך זה .בע"א 3886/12זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ נקבע כי בכל הנוגע לסמכויות מנהל מע"מ להטיל כפל מס על עוסק ולהשית עליו קנס מנהלי ,יש מקום לדרוש ממנהל מע"מ להציג את התשתית הראייתית שעמדה בבסיס החלטתו (כלומר ,יש להטיל את נטל הבאת הראיה הראשוני על כתפי מנהל מע"מ) ולאחר מכן עובר נטל הבאת הראיה לכתפי העוסק ,להצביע על כך שנפלו פגם או טעות בהחלטת מנהל מע"מ וכי הדבר מצדיק התערבות מצד בית המשפט .נפסק כי הנטל לשכנע את בית המשפט כי מנהל מע"מ שגה בהחלטתו ,מוטל על כתפי העוסק למן תחילת ההליך 4מתוך 6

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי בירושלים

20מאי 2021 ע"מ 21011-12-13ארד יואב שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל מנהל המע"מ רמלה ואח'

ועד סופו .נקבע כי אמת המידה הראייתית שבה צריך מנהל מע"מ לעמוד בעת קבלת ההחלטה להפעיל את סמכויותיו הינה אמת מידה של ראיות ברורות ומשכנעות ,העומדות ברף של "מאזן ההסתברויות" .בשלב זה של ההליך ניתן לומר כי הזיכוי מחמת הספק בהליך הפלילי יש בו לכאורה כדי ללמד לפחות כי אין מדובר בערעור סרק הנעדר סיכויים של ממש. המשיבה לא הוכיחה כי יש ביכולתה לשאת בתשלום הוצאות במידה והערעור יידחה ואף ניתן .16 לומר כי הוכח ההיפך ,דהיינו ,המשיבה הודתה כי לא יהיה באפשרותה לשאת בתשלום ההוצאות, במידה וייפסקו נגדה הוצאות לטובת המבקש. האם עלה בידי המשיבה להראות כי בנסיבות העניין מוצדק לפטור אותה מהפקדת ערובה ? .17 עיון בתגובת המשיבה מלמד כי היא תולה את הסתבכותה הכלכלית בצעדי המשיב ובהגשת כתב האישום נגדה ,אשר הובילו להפסקת פעילותה .אכן יש בזיכוי ממרבית האישומים כדי לחזק את הטענה ,אולם איני סבור כי יש בכך להביא לתוצאה של פטור ממתן ערובה. אשר לגובה הערובה ,יש להביא בחשבון ,כאמור ,כי מדובר בחיוב בכפל מס בסכום גבוה; כי .18 ההליך לא צפוי להיות מורכב ,שכן הושגה הסכמה בדבר הגשת הפרוטוקולים של ההליך הפלילי ובכך נחסכו ימי הוכחות; וכן את הקביעה ,כמפורט להלן ,שאין מקום להתיר למשיבה להביא ראיות נוספות בעניינו של הקבלן רישק שאדי .לאחר בחינת כלל הנסיבות הגעתי למסקנה כי יש מקום לחייב את המשיבה בהפקדת ערובה להוצאות המבקש בסך של .₪ 20,000על המשיבה להפקיד את הסכום הנ"ל, במזומן או בערבות בנקאית ,תוך 45ימים מהיום. הגשת ראיות נוספות :כזכור ,הערעור הוגש בחודש דצמבר 2013וכבר ביום 13.2.14נקבע כי .19 נוכח הסכמת המשיבה לדחיית הערעור ללא כל דיון נוסף במידה ותורשע בהליך הפלילי ,יש הצדקה לעיכוב ההליכים בתיק זה עד למתן הכרעת הדין .על הסכמת המשיבה לדחיית הערעור במקרה של הרשעה חזר בא כוחה דאז גם בדיון מיום .16.5.16איני מקבל את עמדת המשיבה כי יש בחילופי הייצוג כדי להצדיק חזרה מן ההסכמה המפורשת כאמור .על בסיס אותה הסכמה עוכב הליך הערעור במשך תקופה ארוכה ולא יעלה על הדעת כי חלופי ייצוג יאפשרו לנישום לחזור בו מהסכמה מפורשת מסוג זה ,שרק על בסיסה הוחלט לעכב את שמיעת הערעור .היענות לבקשת המשיבה דהיום ,תשמיט את הבסיס מהחלטות בית המשפט שניתנו בשנים 2014-2016בדבר עיכוב בשמיעת הערעור ,כאשר הרציונל לאותן החלטות היה נעוץ בכך שהדיון יתייתר ,ככל שהמשיבה תורשע בהליך הפלילי .המצב כיום הוא שהרשעת המשיבה בנוגע לניכוי מס התשומות על פי חשבוניות שהוציא רישק שאדי ,הפכה חלוטה והתוצאה היא כי יש למחוק את החלק בערעור המתייחס להחלטת המבקש לחייב את המשיבה בכפל מס בגין החשבוניות הנ"ל .מכאן ,שאין להתיר למשיבה להביא ראיות בכל הנוגע להחלטת המבקש ביחס לחשבוניות על שם רישק שאדי .התוצאה היא שניתן בזאת פסק דין חלקי בערעור ,על פיו ,הערעור הנוגע להחלטת המשיב מיום 4.11.13לפי סעיף (50א )1לחוק ,נדחה ככל שהוא מתייחס 5מתוך 6

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי בירושלים

20מאי 2021 ע"מ 21011-12-13ארד יואב שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל מנהל המע"מ רמלה ואח'

לכפל סכום המס בחשבוניות על שם רישק שאדי .יש מקום להמשיך ולשמוע את הערעור אך ורק בנוגע להחלטת המבקש בדבר החיוב בכפל מס ,בהתייחס לחשבוניות שהוצאו על שם ארבעת העוסקים האחרים. מחיקת המנהל המיוחד :אני מקבל את בקשת המנהל המיוחד למחיקתו כמשיב .המנהל .20 המיוחד צורף על בסיס בקשת המשיבה לצרפו בהיותו מפרק המשיבה .בדיון מיום 19.5.21התברר כי עו"ד חמד לא מונה לתפקיד המפרק ותפקידו הוגבל לבדיקת תביעות חוב של עובדים בלבד .לאור האמור ,אין כל סיבה המצדיקה את צירופו כמשיב ויש הצדקה למחיקתו ,כמבוקש על ידו. סוף דבר :ככול שלא תופקד ערובה כאמור ,יימחק הערעור ,בהתאם לפסיקה בעניין מרעב .21 ובעניין אלטלף .ככל שתופקד ערובה להוצאות כפי שנקבע לעיל ,יהיה מקום לקבוע מועדים לדיוני הוכחות ,במסגרתם ייחקרו המצהירים .הדיון יתקיים על בסיס הסכמת הצדדים כי הפרוטוקולים של ההליך הפלילי הכוללים את חקירותיהם הנגדיות של העוסקים ועדים רלבנטיים נוספים יצורפו לתיק הערעור ויהוו חלק מן הראיות בתיק זה .במידה ותופקד ערובה כאמור ,יהיה על המבקש להגיש את הפרוטוקולים הרלבנטיים לתיק בית המשפט. בנסיבות העניין ,אינני פוסק הוצאות לחובת המשיבה ,למרות קבלת עמדת המבקש בעניין .22 הערובה להוצאות ולמרות מתן פסק דין חלקי בערעור .כמו כן ,אינני מחייב את המשיבה בתשלום הוצאות למנהל המיוחד. המזכירות תשלח העתק של פסק הדין החלקי וההחלטה לבאי כוח הצדדים .ניתן לפרסם את פסק הדין החלקי וההחלטה.