עת"ם 771/06 עת"ם 771/06 - אבו גווילה ואח' נ' שר הפנים ואח' פסק דין

כללי .1

במסגרת העתירה שלפניי ביקשו העותרים מבית המשפט להורות למשיבים לאשר בקשה לאיחוד משפחות שהגישה עותרת ) 1להלן – העותרת( עבור ילדיה ,עותרים 2ו ,3 -וליתן להם רישיון לישיבת ארעי בישראל.

עובדות והליכים .2

העותרת נישאה לתושב רמאללה בשנת .1988ילדיהם הגדולים של בני הזוג נולדו באזור ואילו הקטנים נולדו בישראל .מיוני 2000מתגוררים העותרים בדירה בכפר עקב ,שבתחום ישראל.

.3

בקשתם הראשונה של העותרים לרישום ילדיה של העותרת נדחתה על ידי המשיבים ביום 22.8.01בשל אי הוכחת מרכז חיים בישראל במועד הרלוונטי.

.4

ביום 30.7.02ביקשו העותרים להגיש בקשה חדשה לרישום ילדיה של העותרת במרשם האוכלוסין בישראל ,לפי תקנה 12לתקנות הכניסה לישראל ,התשל"ד .1974-ביום 11.8.02ניתנה תשובתם של המשיבים ,לפיה הואיל ועותרים 2-3ושניים מאחיהם ,הם ילידי האזור הרשומים במרשם האוכלוסין באזור ,יידון עניינם רק במסגרת בקשה לאיחוד משפחות. לבקשת העותרים ,הבהירו המשיבים ביום 3.9.02כי הבקשה לרישום שתי בנותיה הצעירות של העותרת ,שהן ילידות ישראל ,אושרה ,וכי לצורך רישומם של ארבעת הילדים האחרים שנולדו באזור ,ובכללם עותרים ,2-3 נדרשת הגשת בקשה לאיחוד משפחות .כן נמסר כי לאור החלטת הממשלה 1813מיום ) 12.5.02להלן – החלטת הממשלה( ,אין המשיבים מאפשרים הגשת בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד בישראל.

.5

ביום 2.12.02הגישו העותרים עתירה לבית משפט זה )עת"מ ,(952/02 במסגרתה נטען כי אין להחיל על עניינם את החלטת הממשלה המונעת הגשת בקשות חדשות לאיחוד משפחות.

.6

ביום 31.7.03נחקק חוק האזרחות והכניסה לישראל )הוראת שעה( ,תשס"ג- ) 2003להלן – הוראת השעה( .הוראת השעה עיגנה את עיקריה של החלטת הממשלה ,תוך קביעת חריגים והוראות מעבר בסעיפי החוק האחרים .בין החריגים נקבע בסעיף (1)3להוראת השעה ,כי "רשאי שר הפנים ...לתת לתושב אזור ...רישיון לישיבה בישראל או היתר לשהייה בישראל לשם מניעת הפרדת ילד עד גיל 12מהורהו השוהה בישראל כדין".

.7

ביום 8.9.03הורה בית המשפט על הפסקת ההליכים בעת"מ ,952/02וביום 5.11.03נמחקה העתירה לבקשת העותרים .ביום 3.12.03הגישו העותרים עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק ,במסגרתה תקפו את חוקתיות הוראת השעה .הדיון בעתירתם אוחד עם הדיון בעתירות האחרות שהוגשו באותו

עניין )בג"ץ 7052/03עדאלה ואח' נ' שר הפנים ואח' ,תק-על ,1754 (2)2006 עתירה אשר נדחתה ביום .(14.5.06 .8

ביום 4.8.04שלחו העותרים מכתב למשיבים ,בו טענו כי לא ניתנה תשובה בערר שהגישו ,לטענתם ,בשנת .2001בתשובה לפנייה זו הודיעו המשיבים לעותרים ביום ,13.1.05כי ניתן להגיש בקשה לאיחוד משפחות עבור עותרים .2-3ביום 14.3.05הוגשה בקשה לאיחוד משפחות עבור ארבעה מילדי העותרת ובכללם עותרים 2ו.3-

.9

ביום 1.8.05נכנס לתוקף חוק האזרחות והכניסה לישראל )הוראת שעה( )תיקון( ,התשס"ה) 2005-להלן -חוק התיקון משנת .(2005במסגרת סעיף 2 לחוק התיקון משנת 2005שונה החריג שנקבע לעניין מתן מעמד לילד שהוא בבחינת "תושב אזור" .השינוי עוגן בסעיף 3א להוראת השעה: "על אף הוראות סעיף ,2רשאי שר הפנים ,לפי שיקול דעתו - ) (1לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל; ) (2לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור שגילו מעל 14שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל ,ובלבד שלא יוארך היתר כאמור אם הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל".

.10

ביום 13.2.06הודיעו המשיבים על אישור בקשת העותרת משנת .2005נקבע כי שני הילדים הצעירים יקבלו רישיונות לישיבת ארעי בישראל ועותרים 2 ו 3-יקבלו היתרי מת"ק ,בהתאם לחוק התיקון משנת .2005

.11

ביום 20.2.06נשלח למשיבים ערר על ההחלטה שלא ליתן לעותרים 2ו3- רישיון לישיבת ארעי בישראל ,כי אם היתרי מת"ק בלבד .העותרים טענו בערר כי בקשתם הוגשה בשנת ,2000סורבה בשנת ,2001וכי על הסירוב האמור הוגש ערר אשר לא נענה .כן טענו העותרים כי ביום 30.7.02הוגשה בקשה נוספת לרישום ילדים .לפיכך ,לשיטת העותרים היה על המשיבים לדון בבקשה שהוגשה בשנת 2000על פי הדין שנהג באותו מועד ,או בבקשת

העותרים שהוגשה בשנת ,2002בהתאם לדין הנוהג כיום ,לאחר חקיקת חוק התיקון משנת .2005יצוין כי ביום 2.4.06קיבלו עותרים 2-3היתרי מת"ק. .12

ביום 3.8.06הוגשה העתירה הנוכחית .בתשובתם לעתירה הסכימו המשיבים לפנים משורת הדין ליתן לעותר 3את הסעד המבוקש בעתירה ,הואיל ובמועד הפנייה למשרד הפנים ביולי ,2002טרם מלאו לעותר ,3שתים עשרה שנים .לפיכך נתייתרה העתירה בעניינו והצטמצמה לעניינה של עותרת 2 בלבד.

טענות הצדדים .13

העותרים טוענים כי עותרת ,2ילידת נובמבר ,1989זכאית לרישיון לישיבת ארעי בישראל .טענתם העיקרית היא כי יש לבחון את פנייתם משנת ,2002 אז הייתה עותרת 2צעירה מגיל ,14ולהחיל עליה את חוק התיקון משנת .2005לפי חוק זה ,רשאי שר הפנים לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים ,רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו השוהה כדין בישראל )בעוד שלפי הוראת השעה בנוסחה לפני חוק התיקון משנת ,2005 רשאי שר הפנים לתת רישיון לישיבה בישראל לקטין תושב אזור עד גיל 12 בלבד( .לטענת העותרים ,הואיל וביום הפנייה בשנת 2002טרם מלאו לעותרת 2ארבע-עשרה שנים ,ניתן להעניק לה רישיון לישיבת ארעי בישראל. לטענתם ,עמדתם בדבר החלת חוק התיקון משנת 2005על הפנייה משנת 2002מתחייבת לאור תכליתו של חוק התיקון משנת - 2005הפיכתה של הוראת השעה למידתית יותר -והן נוכח פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 4022/02האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' שר הפנים ,תק-על ) (2007) 18 (1)2007להלן – בג"ץ .(4022/02

.14

המשיבים טוענים כי אין כל עילה להתערבותו של בית המשפט בהחלטתם להעניק לעותרת 2היתר מת"ק בלבד .תחילה טענו המשיבים ,בתשובה לעתירה ,כי הבקשה שהוגשה בשנת ) 2005אז היתה עותרת 2מעל גיל (14 היא הבקשה הרלוונטית בעניינם של העותרים ,הואיל וביולי 2002כלל לא ניתן היה להגיש בקשות חדשות לאיחוד משפחות .לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ ,4022/02בו נקבע כי על עניינו של מי שביקש להגיש בקשה בתקופה

שבין מתן החלטת הממשלה לבין כניסת הוראת השעה לתוקפה ,חלות הוראותיה של הוראת השעה במישרין ,זנחו המשיבים טענה זו ובחנו את עניינם של העותרים על פי המועד בו ניסו להגיש את הבקשה ביולי 2002 )להלן – הבקשה משנת .(2002ואולם ,טוענים המשיבים ,כי יש לבחון את הבקשה משנת 2002לפי הדין שחל ביום הגשתה .לטענתם ,הדין שחל ביום הגשת הבקשה הוא ,בהתאם לבג"ץ ,4022/02הוראת השעה בנוסחה הקודם לחוק התיקון משנת .2005אין בבג"ץ ,4022/02לטענתם ,כל אחיזה לתזה לפיה יחולו ההוראות המקלות שנקבעו בחוק התיקון משנת ,2005 רטרואקטיבית ,גם על מי שהגיש בקשה שלוש שנים קודם לכן ,בשנת .2002 ביום שהוגשה הבקשה משנת 2002הייתה עותרת 2בת למעלה מ 12-שנים ועל כן ,בהתאם להוראת השעה בנוסחה באותה עת ,לא ניתן היה להעניק לה רישיון לישיבה בישראל .המשיבים נכונים לבחון את בקשתה של עותרת 2גם לפי הוראות חוק התיקון משנת ,2005אך זאת בהתאם לגילה במועד חקיקתו ) (2005ולא בעת הגשת הבקשה ) .(2002בשנת 2005הייתה עותרת 2 בת למעלה מ 14-שנים ועל כן ,בהתאם להוראות חוק התיקון משנת ,2005 ניתן ליתן לה היתר מת"ק בלבד. לעמדת המשיבים ,אם שינוי בדין יחול גם על בקשות תלויות ועומדות ,אזי מועד אישור הבקשה ,להבדיל ממועד הגשתה ,הוא שיקבע את גורלה .מצב זה לשיטת המשיבים ,הוא בגדר תוצאה בלתי סבירה לחלוטין. דיון .15

אין מחלוקת כי הבקשה אותה יש לבחון לעניין עתירה זו היא הבקשה משנת .2002על בקשה זו חלות במישרין ,בהתאם לאמור בבג"ץ ,4022/02 הוראותיה של הוראת השעה .השאלה אשר מצויה במחלוקת בין הצדדים לעתירה היא ,אם חלות על הבקשה מיולי 2002הוראותיה המקוריות של הוראת השעה לעניין מתן מעמד לילד ,או הוראותיה כפי שתוקנו בחוק התיקון משנת .2005לצורך הכרעה בשאלה זו ,יש לבחון מהו היקף תחולתו של סעיף 2לחוק התיקון משנת ,2005במסגרתו שונה החריג שנקבע לעניין מתן מעמד לילד.

.16

לחוק חדש יכול שתהא תחולה רטרוספקטיבית ,אקטיבית או פרוספקטיבית )עע"א 1613/91ארביב נ' מדינת ישראל ,פ"ד מו) ,(1992) 765 (2להלן – עניין ארביב( .תחולה רטרוספקטיבית משמעותה שינוי התוכן המשפטי או התוצאות המשפטיות כלפי העתיד של אירועים שאירעו בעבר או מצבים שהסתיימו בעבר )בג"ץ 7159/02אברהם מרדכי נ' פקיד שומה גוש דן, פסקה ;(23.11.05) 14אהרון ברק פרשנות במשפט )כרך ב' פרשנות החקיקה .((623 (1994לעומת זאת ,החלתו של חוק חדש היא אקטיבית ,אם הוא מוחל מיידית על מצב קיים )אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות ) (1978בע"מ נ' אלסינט בע"מ ,פסקה ,(14.12.06) 13להלן – עניין אי.בי.אי( .החלת חוק חדש על מצבים חדשים או פעולות חדשות ,שנתרחשו לאחר צאת החוק, מהווה החלה פרוספקטיבית של החוק )עניין ארביב ,ע' .(778נקודת המוצא בשיטתנו המשפטית היא כי החוק חל מכאן ולהבא ולא למפרע .זוהי חזקה פרשנית נגד תחולה רטרוספקטיבית של חקיקה )עניין ארביב ,עמ' .(776-777

.17

חוק התיקון משנת 2005אינו כולל הוראת מעבר ועל כן אין בו התייחסות מפורשת לשאלת תחולתו בזמן .כאשר לא קיימת בחוק הוראת מעבר, תחולתו של החוק בזמן נקבעת בעזרתם של כללי הפרשנות ,על פי התכלית אותה נועד החוק להגשים )פרשת אי.בי.אי בפסקה .(14על תכליתו של חוק התיקון משנת 2005ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק: "...בהתאם להחלטת הממשלה מס' ,2265מיום 18ביולי ,2004ולאור הערות בית המשפט הגבוה לצדק בעתירות שהוגשו בענין הוראת השעה )בג"צ 7052/03עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הפנים ובג"צ 8099/03האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים( ,מוצע כי בד בבד עם הארכת תוקפה תתוקן הוראת השעה כך שיורחבו הסייגים לתחולת ההגבלות הקבועות בה .הרחבה זו תיעשה ביחס לאוכלוסיות אשר על פי הערכת גורמי הביטחון הן בעלות פוטנציאל לסיכון בטחוני מופחת וזאת כדי להשיג את מטרתה של הוראת השעה ,מחד גיסא ,ולהבטיח כי מטרה זו תושג באופן מידתי יותר ,מאידך גיסא(". מדברים אלה עולה המסקנה כי תכליתו של חוק התיקון משנת 2005היא, כטענת העותרים ,להפוך את הוראת השעה למידתית יותר .לאור תכלית זו ובהעדר הוראת מעבר הקובעת אחרת ,אין להבחין בין בקשות אשר ביום חקיקת התיקון היו תלויות ועומדות לבין בקשות שתוגשנה לאחריו.

המסקנה היא אפוא כי תחולתו של סעיף 2לחוק התיקון משנת 2005הנה אקטיבית. .18

מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם דבריו של בית המשפט העליון בבג"ץ .4022/02בפסק דין זה נבחנה השאלה ,איזהו הדין אשר יחול על בקשה לאיחוד משפחות ,אשר הוגשה לאחר יום קבלת החלטת הממשלה וטרם חקיקת הוראת השעה .בעניין זה נקבע בפסקה 5לפסק הדין: " ...על עניינם של מי שביקשו להגיש בקשה בתקופת הביניים ,קרי – בזמן שבין מתן החלטת הממשלה לבין כניסת החוק לתוקפו – חלות הוראות החוק במישרין. בנוסחה המקורי ,עיגנה הוראת השעה את החלטת הממשלה בחקיקה וקבעה מניעה כמעט מוחלטת על קבלת מעמד בישראל של תושבי האזור .התיקון להוראת השעה כרסם בשלילה המוחלטת שנקבעה בהחלטת הממשלה ואיפשר חריגים מסויימים כפי שפורט לעיל .בכך נקבע הסדר המשפר במידת-מה את מצבם של מי שביקשו להגיש בקשות כאמור :בעוד שלפי החלטת הממשלה לא היתה פתוחה בפניהם כל אפשרות לקבלת מעמד ,הרי שלפי חוק האזרחות והכניסה לישראל קבלת המעמד אפשרית אם מתקיים אחד הסייגים הקבועים במסגרתו" )פסקה 5לפסק הדין( )הדגשה שלי – מ' א'(.

.19

הואיל ואין מחלוקת כי יש לדון בעניינה של עותרת 2לפי הבקשה משנת ,2002יש לראות בקשה זו כבקשה שעודנה תלויה ועומדת וממתינה להחלטה .לכן ,החלת סעיף 2לחוק התיקון משנת 2005על בקשה זו אינה החלה רטרוספקטיבית ,אלא החלה אקטיבית של החוק .לאור המסקנה לפיה תחולתו של סעיף 2לחוק התיקון משנת 2005היא אקטיבית ,יש לבחון את הבקשה משנת 2002בהתאם לסעיף 2הנ"ל .הואיל ובמועד הגשת הבקשה משנת 2002טרם מלאו לעותרת 2ארבע-עשרה שנים ,הרי שבהתאם לסעיף 3א) (1להוראת השעה ,אשר הוסף במסגרת סעיף 2לחוק התיקון משנת ,2005רשאי שר הפנים ליתן לעותרת 2רישיון לישיבה בישראל.

.20

לפיכך העתירה מתקבלת במובן זה שיינתן גם לעותרת 2רישיון לישיבת ארעי בישראל מסוג א.5/ המשיבים יישאו בהוצאות העותרים ובשכר טרחת עורך דין בגובה .₪ 7500

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.