ת"א 21712-03-24 ת"א 21712-03-24

התביעה: לפניי תביעה לפסק דין הצהרתי שהגישו התובעים 2-8 (יורשי התובע 1, המנוח אחמד אמארה ז"ל) כנגד רשות הפיתוח והאפוטרופוס לנכסי נפקדים, במסגרתה הם עותרים להצהיר כי ההכרזה על מקרקעין הידועים כ-16/32 חלקים בחלקה 9 גוש 17388 בכפר כנא (להלן "המקרקעין"), הינה בטלה ומבוטלת, כי מכירת המקרקעין מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים לרשות הפיתוח בטלה ומבוטלת וכי המנוחים אחמד אמארה וג'מיל מנסור אמארה ז"ל הם הבעלים הזכאים להירשם ככאלה, בחלקים שווים, וכי התובעים כיורשי המנוח אחמד אמארה ז"ל זכאים להירשם כבעלים של המקרקעין באופן יחסי. טענות התובעים: התובעים טוענים כי המנוחים אחמד וג'מיל רכשו חלקים במקרקעין (16/32) מהמוכרים וורדה יוסף ספורי וחנא ספורי ז"ל בהתאם להסכם מכר בכתב מיום 24.10.1945, ומאז הם ויורשיהם מחזיקים ומעבדים את הקרקע חזקה בלעדית כאשר מדובר על תקופה העולה על 80 שנה. עוד נטען כי בעקבות אבדן קשר עם המוכרים נבצר מהקונים (המנוחים אמארה אחמד וג'מיל אמארה ז"ל) להשלים רישום המקרקעין על שמם. ביום 11.2.1976 16/32 חלקים שהיו שייכים למוכרת וורדה ספורי נרשמו על שם רשות הפיתוח. נטען עוד כי מבדיקת הנסח ההיסטורי של המקרקעין עלה כי ערב קום המדינה הזכויות היו רשומות על שם וורדה ספורי ברם רישום זכויות זה בוטל בשטר מס' 706/76 מיום 20.2.1976 לפיו בוצעה הקניה של זכויותיה הנ"ל של המנוחה וורדה שככל הנראה הוכרזה כנפקדת, לאפוטרופוס לנכסי נפקדים ובאותו יום הועברו הזכויות במכר לרשות הפיתוח. על פי הנטען, רכישת הזכויות על ידי המנוחים אחמד וג'מיל אמארה ז"ל בוצעה קודם הכרזתה של וורדה ספורי כנפקדת ועל כן העברת המקרקעין הינה בטלה שכן האפוטרופוס לנכסי נפקדים התיימר למכור מה שאין לו. טענה אחרת של התובעים הייתה כי וורדה הנ"ל כלל אינה נפקדת, כי היא נפטרה בארה"ב ועל כן הכרזתה ככזו הינה בלתי חוקית ושלא כדין. טענה שלישית הייתה כי למעשה לא בוצעה מכירה של המקרקעין מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים לבין רשות הפיתוח, וכי הדבר לא נעשה לפי השווי הרשמי של המקרקעין כמשמעות תיבה זו בסעיף 19 לחוק נכסי נפקדים. כן נטען כי רשות הפיתוח היא אורגן נוסף של המדינה כמו האפוט' לנכסי נפקדים ולכן לא יכולה ליהנות מהגנת תקנת השוק או הגנת החוק. התובעים טוענים כי עוד בסוף שנת 2021 החלו פונים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים לבטל את ההקנייה, אך הוא לא השיב לפניותיהם או התעכב משך זמן משמעותי תוך שהשיב תשובות סתמיות או כאלה "המושכות זמן" ומכאן התביעה. טענות הנתבעים: המדינה מכחישה את עסקת המכר וטוענת כי העסקה מעולם לא דווחה לרשויות המדינה, לא נרשמה ומקור ההסכם לא הוצג על ידי התובעים ואף לא הוצג הסבר מדוע לא הושלמה העסקה ברישום מאז 1945 או מדוע לא דווחה לרשויות. המדינה טענה להתיישנות שכן עסקת המכר הנטענת בין המנוחים נעשתה בשנת 1945 ועל כן עילת התביעה התגבשה עם חתימת ההסכם או לכל המאוחר ביום 11.2.1946 עם סיום הליכי ההסדר והרישום של הבעלות במקרקעין על שם וורדה. עוד נטען כי מרגע התגבשות העילה ועד עזיבת וורדה את הארץ עמדו בפני המנוחים אחמד וג'מיל אמארה שנתיים שלמות לרשום העסקה אך הם בחרו שלא לעשות כן מטעמים שהיורשים היום אינם יכולים להתחקות אחריהם. זכות המנוח (תובע 1) התיישנה על פי הנטען לפני עשרות שנים (78 שנים). עוד נטען לשיהוי כבד העולה כדי חוסר תם לב, בייחוד שעה שאין על תיעוד להעברת הזכויות הנטענת מלבד מסמך שאמיתותו מוטלת בספק. כן נטען כי מקום שמדובר במקרקעין מוסדרים הרי שלפי סעיף 125 לחוק המקרקעין, קיום הליכי הסדר מבטל כל זכות סותרת במקרקעין מכוח סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] התשכ"ט – 1969. כלומר אף אם בוצעה בשעתו עסקת מכר לפני עריכת ההסדר, הרי ההסדר מבטל כל זכות סותרת והעילות היחידות בחוק לתקיפת ההסדר הם אלו הקבועות סעיפים 93-97 לפקודת ההסדר לעיל. באשר לנפקדות של וורדה נטען, כי ביום 8.11.1948 בוצע מפקד אוכלוסין בכפר כנא במסגרתו הסתבר כי היא לא נכחה בישראל אלא שהתה בירדן. בהתאם לכך התגבשה נפקדותה ונכסיה הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. הנתבעים מוסיפים כי ניתן פסק דין בעניין זה בבית המשפט המחוזי בת"א בתיק 44/82 סעיד עבדו צפויר נ' עזבון המנוחה וורדה יוסף סאפורי שם נקבע כי עברה להתגורר בירדן בשנת 1948 וזהו מועד התגבשות הנפקדות וכל טענה סותרת המבקשת לחלוק על דבר הנפקדות התיישנה בחלוף 7 שנים ממועד התגבשות הנפקדות. באשר לטיעון כי העסקה בין וורדה לג'מיל ואחמד אמארה בוצעה בטרם הפכה וורדה לנפקדת הרי שבסעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים תש"י – 1950 קובע כי בית המשפט הדן בקשר לנכס נפקד, יהיה רשאי למחוק או לדחות תביעה אם היא לא הוכחה מעל לכל ספק המתקבל על הדעת. מדובר בנטל הוכחה שאינו נתון לשיקול דעת שיפוטי והוא מחמיר ביותר. באשר לעסקה בין הנתבעים לבין עצמם נתבע כי היא נהנית מהגנת תקנת השוק, שכן ההקניה בוצעה כדין ובהיות המקרקעין "נכס מוקנה" היה רשאי האפוט' למוכרו לרשות הפיתוח בהתאם לסעיפים 17(א), 19 לחוק נכסי נפקדים. דיון והכרעה: התובענה שלפניי מעלה מספר שאלות המצריכות הכרעה ונדון בהן כסדרן: ראשית, האם עלה בידי התובעים להוכיח קיומו של הסכם מכר עם וורדה סאפורי? שנית, מה משמעות הכרזת הנפקדות של וורדה סאפורי בשים לב לעובדה שהמכר הנטען בוצע לפני הנפקדות. לאחר מכן אדרש לשאלת ההתיישנות ועמדת הצדדים בענין החלת הלכת עקל על נסיבות מקרה זה וכן אדון בשאלת הגנת תקנת השוק? דיון בשאלת הוכחת הסכם המכר השאלה הראשונה שבמחלוקת היא האם הוכח שלפנינו הסכם מכר תקף בין המנוחים ג'מיל ואחמד אמארה ז"ל לבין וורדה סאפורי ז"ל. התובעים הציגו לבית המשפט העתק נוטריוני של הסכם מכר מיום 24.10.1945 שנכרת לאחר פסק דין שניתן בהסדר מיום 23.7.1945 אשר העניק לאותה מוכרת את זכויותיה במקרקעין. כן הגישו האישור הנוטריוני המקורי המעיד כי הנוטריון ראה את ההסכם המקורי. לדבריהם די בכך כדי לעמוד בנטל ההוכחה הרובץ לפתחם. הדבר מצטרף לשיטתם "להסברים הגיוניים" מדוע ההסכם המקורי אינו ברשותם, שכן הם נתנו לפני מספר עשרות שנים את ההסכם המקורי לעורך דין בשם מוחמד מוקארי שיטפל עבורם ברישום הזכויות, אך אותו מוקארי לא השיב להם את המסמך עד היום ובשיחה בעל פה טען כי ההסכם המקורי אבד או נלקח על ידי רשויות החקירה שחקרו אותו ותפסו מסמכי במשרדו (סעיף 8 לתצהירו של התובע 2). בטרם נדון בטענות אלה נבחן מהו הנטל הראייתי הרובץ לפתחם של התובעים שכן לגישת המדינה מדובר במחסום בלתי עביר בנסיבות. חוק נכסי נפקדים התש"י – 1950 כולל שתי הוראות לעניין הנטל הראייתי. הוראה אחת מצאנו בסעיף 20: "20. (ב) בית המשפט הדן בתביעת חוב המגיע מנפקד או בקשר לנכס נפקד, או בתביעה לקיום חוב שנפקד נתחייב בו, יהא רשאי, על אף האמור בכל חוק אחר, (1) לדחות מזמן לזמן את הדיון בתביעה, כדי לאפשר הבאת הוכחות מלאות עד כמה שאפשר; (2) למחוק או לדחות את התביעה, אם היא לא הוכחה מעל לכל ספק המתקבל על הדעת." ואילו ההוראה השנייה מצויה בסעיף 30 לחוק נכסי נפקדים וזו לשונה: "30(א) ... (ב) אישר האפוטרופוס בכתב שנכס מסויים הוא נכס נפקד, ייחשב הנכס לנכס נפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר." בית המשפט העליון נדרש לפרשנות שתי הוראות חיקוק אלו וקבע: "סעיף 30 לחוק נכסי נפקדים מתייחס לסיטואציה אשר בה מבקש מי שהאפוטרופוס אישר כנפקד או מי שהאפוטרופוס אישר בכתב שנכס מנכסיו הוא נכס נפקד, להוכיח את היפוכו של דבר וההוכחה שבה מדבר סעיף זה מתמקדת בשאלת הנפקדות כהגדרתה בסעיף 1 לחוק. על כך ניתן ללמוד מהוראות סעיף 30(ג)-(ח) הנוגעות למעמדם הראייתי של מסמכים רשמיים שונים המתייחסים מעצם טיבם לשאלת הנפקדות וכך מלמד גם סעיף 30(ט) השולל טענה של היעדר נפקדות בנסיבות המפורטות באותו סעיף. במילים אחרות, סעיף 30 עוסק בדרישות לביטול הכרזה על אדם כנפקד ועל נכס כנפקד בשל היעדר נפקדות כמשמעות הדבר בסעיף 1(ב) ו-1(ה) לחוק נכסי נפקדים. סעיף 20 לעומת זאת עניינו ב"חובות מנפקדים ומשפטים בקשר אליהם" והוא מתמודד עם ההשלכות הנובעות מהקניית נכסי הנפקד לאפוטרופוס על פי סעיף 4(א) לחוק, לרבות דרישות ותביעות המופנות אל האפוטרופוס כתוצאה מכך. סעיף 20 על פי לשונו ועל פי הקשרו אינו מתייחס רק לחובות של נפקד או בקשר לנכס נפקד כפי שסבר בית משפט קמא, אלא גם לחיובים והתחייבויות שנטל על עצמו נפקד בקשר לנכס מנכסיו לפני שהפך לנפקד, אותם מבקש התובע לאכוף על האפוטרופוס. בהקשר זה קובע סעיף 20(א) לחוק נכסי נפקדים כי האפוטרופוס "לא יסלק חוב המגיע מנפקד או בקשר לנכס נפקד ולא יקיים חיוב אחר שנפקד נתחייב בו" אלא בהתקיים איזה מן התנאים הקבועים בסעיפים קטנים (1), (2) ו-(3) וכדי הנכסים המוחזקים של אותו נפקד. סעיף 20(ב) מתייחס לאותם המקרים שבהם הוגשה תביעה לגבי חוב המגיע מנפקד או בקשר לנכס נפקד או לקיום חיוב שנפקד נתחייב בו, והוא קובע הוראות שונות שנועדו להתמודד עם עמדת הנחיתות בה מצוי האפוטרופוס כבעל דין בתביעה כאמור, כמי שהעובדות הנדרשות לבירורה, מטבע הדברים, אינן בידיעתו. לפיכך מורה סעיף 20(ב)(1) כי בית המשפט יהיה רשאי "מזמן לזמן לדחות את הדיון בתביעה כדי לאפשר הבאת הוכחות מלאות עד כמה שאפשר" ועוד הוא מורה כי בית המשפט יהיה רשאי למחוק או לדחות את התביעה "אם היא לא הוכחה מעל לכל ספק המתקבל על הדעת"" (ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עז' המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל (נבו 12.7.2007) ההדגשות שלי א.ז. ואינן במקור). עוד נערך דיון באותו פסק דין באשר למשמעות הדיבור שבסעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים בדבר "הוכחה מעל כל ספק המתקבל על הדעת" ונקבע כי לא מדובר בהוכחה מעל ספק סביר כפי שנהוג בהליך הפלילי ועדיין די בהוכחת טענות ברמה של מאזן הסתברויות תוך יש להותיר לבית המשפט גמישות מתאימה בבואו לקבוע האם עמד התובע בנטל הנדרש, תוך התייחסות לאיכות הראיות ולמשקלן המצטבר (ראו ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עזבון המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל (נבו 12.7.2007 בפסקה 14). פסיקה זו של בית המשפט העליון ולא כל שכן יישומה באותו מקרה (ע"א 3166/05) מעלה כי למרות הלשון המחמירה של חוק נכסי נפקדים באשר למידת ההוכחה, עדיין לא מדובר ברמת הוכחה מהעולם הפלילי או דיני העונשין. במקרה הנוכחי, אין חולק כי היה הסכם מכר מקורי בין וורדה סאפורי לבין אחמד אמארה ז"ל. הדבר נלמד מהאישור הנוטריוני של עו"ד סלים גרייב. אציין כי מעיון באישור הנוטריוני (ת'1) עולה כי הנוטריון אישר כי הסכם המכר המקורי הוצג בפניו וכי הוא מאשר צילום מוקטן של אותו הסכם כנאמן למקור. מדובר באישור נוטריוני מיום 1.7.2003 של הנוטריון סלים גרייב ועל תוקפו לא היה חולק מטעם הנתבעות. העסקה שלפניי נערכה לפי הנטען בשנת 1945, 25 שנים קודם חקיקת חוק המקרקעין ולכן סעיף 8 לחוק המקרקעין אינו חל בענייננו. הדין הרלבנטי הוא לפיכך חוק הפרוצדורה האזרחית העות'מני (להלן: "החוק העות'מני"). בהתאם לסעיף 166 לחוק המקרקעין, על עסקאות שקדמו לחוק המקרקעין ממשיך לחול הדין שהיה בתוקף במועד בו נערכו. בע"א 65/49 פריזלר נ' וייס, פד"י ה 878 הבחין בית המשפט העליון בין שני סוגים של הוראות חוק הדורשות מסמך בכתב: הוראות בעלות אופי קונסטיטוטיבי והוראות בעלות אופי פרובטיבי. צוין, כי ההוראה שבחלק הראשון של סעיף 80 שייכת לקבוצה השנייה. עוד צוין, כי ההוראות הנכללות בקבוצה השנייה, בעלות אופי פרובטיבי, מטרתן אך ורק להבטיח, כי הפעולה המשפטית הנדונה תוכח בדרך מהימנה. הוראות כאמור מאפשרות גישה פחות מחמירה שאינה דורשת הצגת מסמך המהווה הוכחה מלאה דווקא, אלא מסתפקת בהגשת מסמך אשר יש בו, בצירוף עדות אחרת, לשמש ערובה מספקת להגשמת אותה המטרה הפרובטיבית. בע"א 7623/98 האפוטרופוס הכללי נ' אליהו שחורי ציין בית המשפט העליון בהתייחסו למצב טרם חקיקת חוק המקרקעין, כי מדובר היה במשטר משפטי שבו ניתן היה להעביר זכויות שביושר בקרקע גם בלא רישום, וכאשר מכוח סעיף 80 לחוק העות'מני לא נדרש קיומו של כתב כאמצעי קונסטיטוטיבי לגיבוש העסקה אלא די היה בראשית ראייה בכתב לצורך הוכחת העסקה שניתן היה גם להשלימה בעדות בעל-פה. בע"א 2110/09 עלי סלים קדור נ' פהים דקסה בחן בית המשפט העליון את השאלה, האם בנסיבות המקרה שלפניו, ניתן להכיר בתוקפה של עסקת המכר, בהעדר מסמך בכתב המעיד על קיומה. צוין, כי מאחר והעסקה נערכה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, הרי ששאלת קיום דרישת הכתב צריכה להיבחן לפי הוראות סעיף 80 לחוק העות'מני ולא לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. צוין, כי בניגוד לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, הרי שדרישת הכתב הקבועה בסעיף 80 אינה בעלת אופי קונסטיטוטיבי, אלא בעלת אופי פרובטיבי (ע"א 728/81 חלבי נ' עיזבון המנוח מועין חלבי פ"ד לז(2) 477 (1983)). כלומר, מטרתה היחידה של דרישת הכתבהיא להבטיח, כי הפעולה המשפטית תוכח בדרך מהימנה. בהתאם לפרשנות זו נקבעה ההלכה לפיה די בראשית ראייה בכתב, שאותה ניתן להשלים בעדות בעל-פה, כדי לעמוד בתנאי הקבוע ברישא של סעיף 80. בת.א 52597-06-20 סמיר כאמל חמד נ' כאמל פארס קטיש ציין בית המשפט, כי ניתן להוכיח את העסקה הנטענת לפני חוק המקרקעין באמצעות ראשית ראיה וראיות טובות אחרות, ולאו דווקא על פי הסכם מכר בכתב. משכך, נדחתה טענת הנתבעים שם, לפיה עצם העובדה שאין הסכם מכר בכתב מכשילה את התביעה. הנה כי כן, דרישת הכתב, טרם חקיקת חוק המקרקעין, הייתה דרישה ראייתית בלבד. משכך, העובדה שאין בידי התובעים להציג את הסכם המכר המקורי אין בה כדי ללמד בהכרח, כי דין תביעתם להידחות. עדיין עומדת להם האפשרות להוכיח את תביעתם באמצעים אחרים ובין היתר תצהירים, עדויות וכדומה. בהתאם לפסיקה בנוגע לעסקאות עליהן חל סעיף 80 לחוק העות'מני, ניתן להסתפק בראשית ראיה בכתב ולהשלים את ההוכחה באמצעות עדויות ונסיבות אחרות לשם הוכחת קיומו של ההסכם. אציין, כי בהתאם לפסיקה דרישת הכתב יכולה להתקיים, בין היתר באמצעות הודאה בקיום העסקה. בין סוגי המסמכים שיכולים להשלים את דרישת הכתב בהתאם לסעיף 80 לחוק העות'מני נכללים תצהירים והודאה בכתב של צד לעסקה. אציין, כי בהתאם לפסיקה אין לקבוע באופן מדויק את מידת ההוכחה שעל המסמך בכתב להכיל. מידה זו משתנה ממקרה למקרה והדבר תלוי בהערכת תוכנו של המסמך לאור העדות האחרת (ע"א 65/49 פריזלר נ' וייס, פד"י ה 878). עוד נקבע בפסיקה, כי גישה מחמירה לגבי דרישת הכתב תהיה גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה (ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1) 185). הפסיקה פירשה את דרישת הכתב בצורה מרוככת כדי למנוע מצבים של חוסר צדק, בעיקר כאשר אחד הצדדים קיים את חלקו בעסקה. המקרה שלפנינו אינו מקרה בו אין הסכם מכר כלל ויש צורך בראיות אחרות להוכחת הסכם המכר. הסכם מכר היה קיים אך אין בידי התובעים כיום את המקור. עם זאת, נשמר בידם האישור הנוטריוני המקורי של הנוטריון אשר אחז בהסכם המקורי ואשר קבע כי ההעתק המוקטן נאמן לו וכי הוא עיין בהסכם המקורי. מדובר בהרבה יותר מאשר ראשית ראיה. על פי הפסיקה יש משמעות לאישור נוטריוני לקיומו של הסכם ולכל הפחות ניתן לראות בכך משום חזקה לכך שהנוטריון אכן ראה את אותו הסכם מקורי. זאת ועוד, ניתנה למדינה הזדמנות של ממש לעמוד על טיבו של ההסכם והאותנטיות שלו ולראיה שבזמן אמת תורגם ההסכם על ידי ציון שמש סגן אחראי מחוזי לרכישות והפקעות ברשות הפיתוח או רמ"י (נספח 4 לתצהיר אינאס מרג'יה מטעם הנתבעים). זאת ועוד לאחר שהוגש כתב ההגנה של התובעים כאן בפני התביעה לסילוק יד בשנת 1991 לא הועלתה כל טענה כי ההסכם אינו קיים או אינו אותנטי או חסר ערך והמדינה החליטה לפעול למחוק את התביעה. נכון שמעדות התובע 2 בעניין ההסכם לא ניתן ללמוד כי הוא החזיק בהסכם המקורי. עיון בעדותו בעמ' 7-8 לפרוטוקול מעלה כי הוא מפנה בעיקר לאחיו כמי שהחזיקו בהסכם ומוסר מספר הסברים היכן ההסכם. מי שהחזיק בהסכם המקורי הוא התובע מס' 6 ראיק אמארה וגם התובע 5 ראפע (עמ' 6 שורה 20 לעדות ראיק). הוא העיד כי הוא זה שמסר בשם האחים את ההסכם המקורי לעו"ד מוקארי (עמ' 3 שורות 22-26). הוא העיד כי הוא זה שמטפל בכך באופן אישי (עמ' 5 שורה 11). עו"ד מוקארי לא משתף פעולה עם התובעים ובקושי הסכים למסור לתובעים מכתב ובו ההסבר הנטען על ידו באשר להיעלמות המכתב (עמ' 8 שורה 4 לעדות ראיק, תשובת מוקארי ת'/6). הנכון הוא כי היה על התובעים לזמנו באמצעות בית המשפט ולא נמסר הסבר סביר מדוע לא עשו כן. אך בכך בלבד אין כדי לשמוט יתר הראיות להוכחת קיומו של ההסכם. עד אחר שהעיד הוא בן קרוב משפחתה של וורדה סאפורי (דודתו של אביו) מר מאלק ספורי. עד זה העיד כי הוא יודע מידיעה אישית על ההסכם, כי מדובר בעניין ידוע במשפחתו שוורדה סאפורי מכרה מקרקעיה לאחמד וג'מיל אמארה. עד זה הוא גם שותף במקרקעין ויודע להעיד על החזקתם במקרקעין (סעיפים 5-6 לתצהירו). על כך יש להוסיף, כי עולה מהראיות שהתובעים הם אלה שמחזיקים במקרקעין מזה עשרות בשנים הן לפי עדויותיהם והן לפי עדויות שכניהם (ראו עדות התובע 2 בעמ' 6, 8 לפרוטוקול וסעיפים 6-7 לתצהירו שלא נסתרו, עדות מאלק ספורי בעמ' 11-13, עדות וואליד זרייקי בעמ' 17 למעלה, עדות אחמד מוחמד עומאר בעמ' 18). אציין כי הזהרתי עצמי מפני העובדה שאין די בהחזקת המקרקעין כדי להכריע את הכף ובחנתי אחר ראיות ממשיות נוספות להוכחת קיומו של ההסכם כנדרש הפסיקה (ע"א 238/63 חיסוי נ' מדינת ישראל (פ"ד יח 41, 43 (1963)). אוסיף כי העובדה שהקרקע מוחזקת ומעובדת עולה גם מדו"ח פיקוח של רמ"י ומתביעה לסילוק יד שהוגשה כנגד המנוחים אחמד וג'מיל אמארה בשנות התשעים על ידי המדינה ואשר נמחקה לבקשת המדינה (תביעה לסילוק פולשים ממקרקעי ציבור שהוגשה בבית משפט השלום בנצרת בת.א. 2452/91). משאלות ב"כ המדינה את העדים בעניין אותה תביעה, עולה לכאורה כי ההשערה היא שהמדינה ראתה שהנתבעים מחזיקים בהסכם ביחס למקרקעין והודעתם בכתב ההגנה כי בכוונתם להגיש תביעה לפסק דין הצהרתי ועל כן פעלה למחוק את התביעה. כאמור מדובר בהשערה בלבד (ראו גם טיעוני המדינה בסעיפים 94-95 בסיכומיה). עוה"ד מאלק שניהל בשעתו את ההליך בשם המדינה בשנות התשעים בבית משפט השלום לא הובא לעדות על ידי המדינה ואין כל אינדיקציה כי השערה זו מבוססת על השיקולים שבאמת הנחו את המדינה באותה עת (ומייצגה) ואין להם אינדיקציה בחומר הראיות. מכל מקום עולה כי בעת ניהול ההליך בשנות התשעים, ההסכם המקורי היה בידי התובעים והמדינה שיכולה הייתה לנהל הליך משפטי לרבות לבחון את האותנטיות של ההסכם ויתרה על כך. העובדה שהייתה למדינה הזדמנות לבחון את ההסכם המקורי והיא ויתרה יש לה משקל מסוים בהערכת הראיות לחובתה בשאלת קיומו או האותנטיות של ההסכם. הדבר יכול ללמד כי המדינה סברה בשעתו שההסכם מעניק לתובעים זכויות בקרקע ולכן פעלה למחוק התביעה לסילוק ידם. אני מוצא קושי בהתנהלות המדינה בכובעה האחד כתובעת סילוק פולשים ממקרקעי ציבור ובהתנהלות שונה בכובעה כעת כנתבעת בפסק הדין ההצהרתי בכל הנוגע ליחסה להסכם. נזכיר כי הצורך להציג את ההסכם המקורי נובע מכלל הראיה הטובה ביותר, ברם אין חולק שניתן להוכיח תוכנו של מסמך באמצעות ראיות משניות אם הוכח כי המסמך המקורי אבד וזאת אף אם האבדן נבע מרשלנות (ע"א 455/85 קצין התגמולים נ' כספי, פ"ד מב(1) 177, 188 ; ע"א 989/03 א. חוטר ישי משרד עורכי דין נ' חיננזון (נבו 26.1.2005) ; ע"א 2449/08 משה טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (נבו 16.11.2010)). אציין כי בהלכה המנחה לעניין הנטל הראייתי הקבוע בסעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים לא היה כל הסכם (גם לא העתק) בפני בית המשפט אלא טענות להחזקה, תצהירים של צדדי ג', היתר בניה ואישור מסים. מסמכים אלה הספיקו באותו מקרה כדי שבית המשפט העליון יקבע שהתובעים באותו מקרה הם בעלים של מקרקעין מאז שנות החמישים (ראו ע"א 3166/05 האפוט' לנכסי נפקדים נ' עזבון המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל (נבו 12.7.2007)). לאור כל האמור והגם שנדרש נטל ראייתי מוגבר והגם שאני ער לקשיים לא מעטים מצד התובעים (אי העדת מוקארי אי העדת ראיק ורפעא, היעדר ההסכם המקורי), אני סבור כי בנסיבות העניין שילוב מכלול יתר הראיות מלמד הן על קיומו של הסכם המקור (שהיה לעיון הנוטריון סלים גרייב), הן על החזקה רבת שנים של התובעים במקרקעין (ובהקשר זה ובניגוד לטענות המדינה לא מדובר על עדויות שמיעה) והן על הזדמנות של ממש מצד המדינה לבחון את ההסכם בהליך קודם תוך שהיא בחרה לוותר על כך (או סברה שההסכם אותנטי). לאור כל אלה הגעתי לכלל מסקנה כי עלה בידי התובעים להוכיח קיומו של הסכם המכר עם ורדה סאפורי במידה הנדרשת לפי חוק נכסי נפקדים. דיון בשאלת הנפקדות של וורדה סאפורי בהתאם לסעיף 1(ב)(I)(1) לחוק נכסי נפקדים, נפקד הוא מי שמצוי לאחר יום ט"ז בכסלו תש"ח (29.11.1947) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן. נכס נפקד מוגדר בחוק כנכס שבתקופה הנכזרת "נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר (סעיף 1(ה) לחוק). בנסיבות שלפניי, אין חולק שוורדה סאפורי היא נפקדת. המדינה הוכיחה כי בוצע מפקד אוכלוסין בכפר כנא ביום 8.11.1948 במסגרתו התברר כי וורדה סאפורי אינה נוכחת בישראל אלא בירדן. מאותו מועד התגבשה נפקדותה ונכסיה הוקנו על פי הדין לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. ביום 9.2.1976 הוצאה לגב' וורדה סאפורי תעודת נפקדות לפי סעיפים 30(א), 30(ב) לחוק נכסי נפקדים תש"י – 1950 לפיה היא נפקדת וכל נכסיה מוקנים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. נפקדותה של וורדה סאפורי נדונה ואושררה גם בהליך משפטי לפני למעלה מארבעים שנה במסגרת פסק דין שניתן בת.א. (מחוזי ת"א) 44/82 סעיד עבדו צפויר נ' עזבון המנוחה וורדה יוסף סאפורי – שם נקבע כי עברה לגור בירדן בשנת 1948. אמנם טענו התובעים בלשון רפה כי המנוחה עברה לארה"ב, אך לא הובא בדל ראיה להוכחת טיעון זה ולא כל שכן להפרכת קביעות פסק דין שיפוטי חלוט בעניין זה ממש והכל כאשר הנטל להפרכת הנפקדות הוא לפתחם. למעלה מכך מהעדויות עלה, כי מאלק ספורי היה מודע להליך השיפוטי שכן התובע באותו הליך היה אביו ובמסגרת ההליך האמור, הצהיר בנה של ורדה כי היא עברה לירדן (עמ' 13 לפרוטוקול בין השורות 19-25). מקובלת עלי הטענה של המדינה כי לא נדרשת נקיטת פעולה משפטית על ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים על מנת שתתגבש ההקניה ובשעה שמתקיימים תנאי החוק – נכס נפקד הופך לנכס שהוקנה כדין (ע"א 4664/08 סעיד אברהים שהין משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (נבו 11.7.2010)). לאור כל האמור נדחית טענת התובעים כי יש להצהיר על בטלות הנפקדות של וורדה סאפורי. אלא שמקום שקבעתי כי הוכח קיומה של עסקת המכר בין התובע 1 לבין וורדה סאפורי לפני שהיא הפכה נפקדת, הרי שאין לנפקדות משמעות של ממש או השלכה על זכותם של התובעים. הפסיקה קובעת כי כאשר הוכח שהמכר נערך לפני שהמוכר הפך לנפקד, הרי שחוק נכסי נפקדים אינו חל על העסקה, משום שבמועד המכר עדיין לא הייתה הקניית הנכס לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. כך למשל ביחס לעסקה שנערכה בשנת 1942 נקבע שהיא תקפה שכן המוכר נעשה נפקד רק במועד מאוחר יותר ובית המשפט הדגיש כי השאלה המרכזית היא אם הרוכש הוכיח את העסקה ואת מועד ביצועה ביחס למועד התגבשות הנפקדות (ראו ת.א. (מחוזי חיפה) 33505-02-13 מדינת ישראל רשות הפיתוח נ' נסראת ג'ריס חדאד (נבו 21.2.2018) השאלה האחרונה היא שאלת ההתיישנות המקרקעין שלפניי הם מקרקעין מוסדרים. לפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, תקופת ההתיישנות במקרקעין מוסדרים היא 25 שנים. בכל הנוגע להתיישנות הפסיקה קובעת, כי מקום שתביעה מוגשת עשרות בשנים אחרי שהנכס נרשם על שם רשות הפיתוח ובוודאי לאחר חלוף 25 שנות התיישנות הקבועות בחוק ביחס למקרקעין מוסדרים, הרי שהתביעה מתיישנת וסעיף 8 לחוק ההתיישנות אינו יכול לסייע לתובעים בהקשר זה (ע"א 60141-06-25 תאמר גועבה נ' משרד האוצר/אגף נכסי נפקדים (נבו 12.11.2025)). עוד צוין שם, כי אכן אין לדרוש מבעל מקרקעין להוציא נסח טאבו כל שני וחמישי כדי להיווכח שהוא עדיין רשום כבעלים, אך ככלל, מדיניות משפטית וחברתית רצויה היא שעל בעלי מקרקעין להפגין התעניינות ממשית ושוטפת במקרקעין שבבעלותם (ראו ההפנייה לע"א 2159/19 דיוה נ' סבן פסקה 7 (נבו 9.3.2020) ; ע"א 2295/23 קיים נ' מדינת ישראל פסקה 10 (נבו 30.4.2024)). כזכור מפרק טענות הצדדים, המדינה טוענת כי התביעה התיישנה זה מכבר, שכן עילת התביעה נולדה עם חתימת הסכם המכר הנטען ביום 24.10.1945 ולכל המאוחר עם סיום הליכי ההסדר ביום 11.2.1946. הטענה החליפית בה אתמקד היא לכל הפחות משנת 1991, עת הוגשה תביעה לסילוק יד נגד המנוחים, ידעו התובעים על רישום המקרקעין על שם המדינה, וממועד זה ועד להגשת התביעה חלפו 33 שנים ועל כן התביעה התיישנה. מנגד, התובעים טוענים כי התביעה לא התיישנה מאחר שבידי המנוח זכות קניין שביושר מכוח דוקטרינת הנאמנות הקונסטרוקטיבית (בהתאם ל"הלכת צימבלר"). לטענתם, המדינה נכנסה בנעלי המוכרת כנאמן קונסטרוקטיבי ומעולם לא כפרה בנאמנות זו או הפרה אותה. התובעים מדגישים כי המדינה אף מחקה ביום 9.10.91 את תביעת סילוק היד שהגישה, ובכך למעשה הכירה בזכויותיהם וויתרה על טענותיה. מקום שקבעתי כי נערכה עסקת מכר בין המנוחים אחמד וג'מיל אמארה לבין וורדה סאפורי, הרי שעסקה זו וקבלת החזקה במקרקעין משך עשרות בשנים מכוחה הקימו לתובעים זכויות שביושר במקרקעין שבמחלוקת. זכויות אלו שביושר ממשיכות לעמוד בתוקפן גם לאחר כניסת חוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 לתוקפו (ע"א 11422/04 עזבון המנוח עבדאלכרים זועבי נ' מינהל מקרקעי ישראל (נבו 15.9.2010). קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה, קרי אצל התובע 1 מקים יחס של נאמנות בין המוכרת בנעליה נכנסה המדינה לבין הקונה. לשאלה זו יש השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות. תביעתו של נהנה אינה מתיישנת כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות. עילת התביעה כנגד הנאמן נוצרת לפיכך מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. על כן מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה של הנאמנות (ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 67 (2003) ; ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(4) 520, 526 (1997); ע"א 3141/99 מגדל חב' לביטוח בע"מ נ' פונדמינסקי, פ"ד נה(5) 817, 824-825 (2001); שלמה כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 201-202 (מהד' 4, 2004)). לא יכול להיות כל ספק בנסיבות העניין שלפניי, כי המועד האחרון שבו ניתן לראות במדינה כמי שכפרה ביחסי הנאמנות או כמי שלמעשה לא הכירה בזכות הקניין של התובעים היה בעת הגשת תביעתה לסילוק יד בבית משפט השלום בנצרת ביום 14.7.1991. בסעיף 3 לכתב התביעה טענה המדינה כי הזכויות במקרקעין הן שלה וכי לתובעים כאן אין כל זכויות בהם (סעיף 3ב' לכתב התביעה). זהו ביטוי ברור לכפירה בנאמנות (מועד גילוי העילה) וממועד זה החל מרוץ ההתיישנות שהוא מוגבל כאמור ל-25 שנים (קרי עד ליום 14.7.2016). התביעה שבכותרת הוגשה ביום 11.3.2024, קרי בחלוף 7 שנים ושמונה חודשים לאחר שחלף מועד ההתיישנות. בנקודה דיונית זו ניטשה מחלוקת נוקבת בין הצדדים: התובעים שלמעשה חסרי הגנה של ממש מול טענת ההתיישנות טוענים כי המדינה לא רשאית הייתה להעלות בשיהוי ובחוסר תם לב טענה זו ומבקשים להסתמך על הלכת עקל (ע"א 7793/19 רשות הפיתוח נ' סאלם עקל ואח' (נבו 8.5.2022), שבה הנסיבות היו דומות מאוד ובית המשפט העליון דחה טענת ההתיישנות (מטעמים דומים). המדינה טוענת שיש לאבחן את אותה הלכה מנסיבות המקרה שלפנינו שכן באותו מקרה בוטלה הכרזת הנפקדות של המוכר בשנות השבעים והשמונים אך תוצאת ביטול הנפקדות לא מצאה ביטוי במרשם. במקרה שלפנינו ההליך בבית המשפט המחוזי בת"א בשנת 1982 אישרר וקבע את נפקדותה של וורדה סאפורי. זאת ועוד, בפסק דין עקל הטוענים לבעלות הגישו תביעה כנגד המדינה וזו הגישה תביעה מצדה לסילוק יד ושם טענה טענת התיישנות כטענה התקפית ולכן היא נדחתה על ידי בית המשפט העליון. פסק הדין בעניין עקל עסק בערעור על קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה משפחת עקל זכאית להירשם כבעלים של חלקה בערערה וזכויותיה גוברת על זכויות רשות הפיתוח, כאשר לאחרונה הועברו זכויות בחלקה מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים, בעקבות הכרזה על החלקה כנכס נפקד. בית משפט העליון קבע פה אחד כי דין הערעור להידחות. בית המשפט העליון קבע עוד, כי רשות הפיתוח מושתקת מלטעון טענת התיישנות, וכי סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים אינו חל בנסיבות העניין. באותו מקרה הסכסוך נסב סביב חלקת אדמה ביישוב ערערה. המנוח ראשיד יונס היה בעל החלקה עד מותו בשנת 1945. בשנת 1949 נחתם הסכם מכר בנוגע לחלקה בין יורשי המנוח ראשיד לבני משפחת עקל, אך העברת הבעלות לא נרשמה במרשם המקרקעין. בשנת 1951 ניתן צו ירושה למנוח ראשיד, שלא בא לידי ביטוי במרשם. בשנת 1953, לאחר ששניים מילדי המנוח ראשיד הוכרזו כנפקדים, נרשמו חלקיהם היחסיים בחלקה (השטח שבמחלוקת) על שם האפוטרופוס לנכסי נפקדים. בחודש מרץ 1953, האפוטרופוס מכר את השטח שבמחלוקת לרשות הפיתוח (המערערת), והשטח נרשם על שמה. בשנת 2013 הגישה רשות מקרקעי ישראל תביעה לסילוק יד כנגד בני משפחת עקל מהשטח שבמחלוקת. בעקבות זאת, הגישו בני משפחת עקל תביעה לבית המשפט המחוזי למתן פסק דין הצהרתי לפיו הם הבעלים של החלקה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה וקבע כי בני משפחת עקל זכאים להירשם כבעלים של החלקה, לרבות השטח שבמחלוקת, וכי העסקה בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח אינה חוסה תחת סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים בשל היעדר תום לב מצד האפוטרופוס. על פסק דין זה הוגש הערעור לבית המשפט העליון. בית משפט העליון אישר את הקביעה לפיה האפוטרופוס על נכסי נפקדים ורשות הפיתוח לא עמדו בדרישת תום הלב שבסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים ונקבע כי מדובר בסעיף של "תקנת השוק". כן נפסק פה אחד כי בנסיבות העניין אין תחולה לסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים וכי האפוטרופוס על נכסי נפקדים ורשות הפיתוח לא עמדו בדרישת תום הלב שבסעיף 17, וזאת משום שלא הציגו כל ראיה לביצוע בירור מינימלי בדבר מצבת הזכויות בנכס בטרם ביצוע רישום הזכויות. משכך, העסקה בה הועברו הזכויות בשטח שבמחלוקת, מהאפוטרופוס לרשות הפיתוח, אינה בת תוקף כלפי המשיבים. עוד נקבע כי חוסר תום הלב של רשות הפיתוח, יחד עם האפוטרופוס לנכסי נפקדים, נובע מאי-עמידתם בדרישת תום הלב הנדרשת לפי סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים. דרישה זו כוללת רכיבים אובייקטיביים, המחייבים את הרשויות לערוך בדיקות ובירורים מינימליים בדבר מצבת הזכויות בנכס המוקנה לפני ביצוע העסקה. הימנעות מביצוע בדיקה ובירור, ולו ברמה המינימלית ביותר, עשויה להצביע על כך שהצדדים לעסקה לא נהגו בתום לב. מהאמור ניתן ללמוד הדברים הבאים: ראשית, התביעה לסילוק יד בעניין עקל הוגשה על ידי המדינה לבית משפט השלום בשנת 2013. תביעה זו הוקפאה בעקבות טענת הבעלות של משפחת עקל שהגישה תביעת הבעלות לבית המשפט המחוזי בחיפה ושם טענה המדינה את טענת ההתיישנות (ולא כפי שטענה המדינה בסיכומיה בתיק זה). עם זאת, נקבע בעניין עקל שהתביעה לפסק דין הצהרתי לבעלות הוא למעשה מהלך שנכפה על משפחת עקל בעקבות ההליך לסילוק יד שנקטה המדינה ועל כן יש לראות בטענת ההתיישנות "טענת התיישנות התקפית" (עמ' 37 לפסק הדין). שנית, באותו מקרה נקבע כי הכפירה של המדינה כנאמן קונסטרוקטיבי של משפחת עקל הובעה לראשונה בשנת 2013 באמצעות התביעה לסילוק יד שהגישה לבית משפט השלום (בדומה למקרה שלפנינו, אלא שבמקרה שלפניי תביעה זו הוגשה בשנת 1991). אין חולק כי במקרה שלפניי תביעת הבעלות של התובעים היא תביעה עצמאית ולא תביעה שנכפתה על ידי המדינה בעקבות הליך סילוק יד. הליך סילוק היד ננקט בשנת 1991. זאת ועוד, תביעת סילוק היד נמחקה ולא הוקפאה עד להכרעה בהליך אחר (שכלל לא ננקט). לבסוף, מי שהצהיר כי בכוונתו לנקוט בהליך של תביעת בעלות וישן על זכויותיו משך 33 שנים הם התובעים (ראו סעיף 6 לכתב ההגנה בהליך סילוק היד משנת 1991 בו נרשם "הנתבעים מתעתדים להגיש נגד התובע תבענה לבית המשפט המחוזי בנצרת לקיום זכויות הבעלות שלהם לגבי החלקה"). מדובר בשוני משמעותי לעומת ההליכים שהתנהלו בהליך עקל, שם תביעת הבעלות הייתה סמוכה ותוצאה נגזרת ועוקבת על התביעה לסילוק יד שהגישה המדינה וצוין כי " בפועל, מבחינה מהותית, המערערת היא "אם ההליך", ואלמלא הגישה את תביעת סילוק היד, לא היו בני משפחת עקל מגישים את התביעה" (סעיף 36 לםסק דינו של כב' השופט ג' קרא בהלכת עקל). זאת ועוד, צוין באותו מקרה (עקל) כי נסיון המדינה לטעות להתיישנות אינו מתיישב עם חובת תום הלב הדיוני המוגברת החלה על המדינה בשל הנסיבות הייחודיות והנדירות של המקרה ולכן היא נדחתה. אציין כי ישנו שוני נוסף בין המקרים: במקרה שלפניי הקרקע חקלאית. היא אמנם נטועה מזה עשרות בשנים אך אין הדבר זהה לנסיבות עניין עקל שם דובר על בית שבנו בני משפחת עקל על המקרקעין שבמחלוקת (סעיף 38 לפסק דין עקל). כמו-כן צודקת המדינה כי במקרה של עקל טענת ההתיישנות נתפסה כשימוש חסר תם לב בזכות דיונית בין השאר מהטעם שהמדינה ידעה כי הכרזת נפקדות של בעלים קודמים (משפחת יונס) בשנות השבעים והשמונים מקורה בטעות ואותה טעות אפשרה לה מלכתחילה לטעון לזכויות בקרקע (סעיף 39 לפסק הדין). במקרה שלפנינו, הנסיבות הפוכות. הנפקדות הוכרזה בשנת 1976 ואושררה בהליך משפטי בבית המשפט המחוזי בתל אביב בשנת 1982. למעשה, הנסיבה החופפת בין הלכת עקל למקרה שלנו נוגעת להחזקה רבת שנים של התובעים במקרקעין ללא שהמדינה תפסה חזקה בהם. בכך אין די כדי לקבוע כי מדובר "בנסיבות חריגות וייחודיות" המצדיקות השתקת המדינה משימוש בהגנה הדיונית של התיישנות בפני תביעת התובעים. לאחר הלכת עקל נזהרה הפסיקה משימוש בהשתקת המדינה מלטעון להתיישנות אלא מקום של נסיבות ייחודיות ויוצאות דופן (ראו: ע"א 3290/23 עזבון המנוח אמין מנסור ז"ל נ' מדינת ישראל (פסקה 33 נבו 30.7.2025)). לאור זאת אני קובע כי תביעת התובעים התיישנה ודוחה הטענה כי המדינה העלתה הטענה בחוסר תם לב. הגנת תקנת השוק לפי סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים קובע הסדר של "תקנת שוק" לעסקאות שנעשות על ידי האפוטרופוס בנכסים הנחזים להיות מוקנים לו באומרו: "כל עסקה שנעשתה בתום לבב בין האפוטרופוס ובין אדם אחר בכל נכס שהאפוטרופוס חשבו בשעת העסקה לנכס מוקנה לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה" בדנ"א 6364/20 שר הביטחון נ' עבד אלפתאח סאלחה (נבו 27.7.2022) הסביר השופט סולברג כי "הסדרי תקנת שוק נועדו אפוא, להסדיר מצבים של 'תחרות זכויות' בין שני צדדים 'רחוקים', שאין ביניהם קשר משפטי, חוזי או אחר, ביחס לנכס הנתון במחלוקת: "כידוע באות תקנות השוק לאזן בין טובתו של בעלים של נכס לבין טובתו של אחר הטוען אף הוא לזכות בנכס"." בנסיבות שלפניי, אף אם התביעה לא הייתה מתיישנת הרי שהמקרקעין הועברו מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים ל"צד ג'" שהיא רשות הפיתוח. זו האחרונה טוענת כי עומדת לה הגנת תקנת השוק המגנה על צד ג' הרוכש זכות במקרקעין בתום לב. מנגד התובעים טוענים שמדובר בשתי זרועות של אותו גוף (המדינה), כי לא שולמה תמורה ראויה וכי על בית המשפט לאמץ את דעת המיעוט של כב' השופט קרא בהלכת עקל. בהלכת עקל נקבע בדעת רוב (כנגד דעתו החולקת של כב' השופט קרא), כי בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע שתקנת השוק עומדת לרשות הפיתוח מכוח סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים וכי למרות שמדובר בגורמים "קרובים" באשר שניהם אורגנים של המדינה אין בכך כדי לשלול את הגנת תקנת השוק (סעיף 11 לפסק דינו של השופט גרוסקופף בהלכת עקל והאסמכתאות הנזכרות שם). עוד נקבע כי לפי החוק מקום שתוקם רשות הפיתוח הרי האפוט' לנכסי נפקדים לא יכול למכור המקרקעין אלא לרשות הפיתוח ולכן אין זה הגיוני לא לראותה בגדר "אדם אחר" לצרכי החלת תקנת השוק שבסעיף 17 לחוק. באשר לדרישת תום הלב, נקבע כי זו מתקיימת כל עוד לא חשדו הנתבעות שלא מתקיימים תנאי חוק נכסי נפקדים לעניין הגדרת הנכס הנדון כנפקד וכן ביצעו בדיקות מינימליות של מצבת הזכויות (סעיף 18, 24 לפסק הדין של השופט גרוסקופף וכן ראה פסק דינו של השופט מינץ). בית המשפט העליון חזר על עמדה זו בפסקי דין מאוחרים שניתנו בשנתיים האחרונות (ע"א 1000/23 עלייה מוסא נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (פסקה 13 נבו 27.6.2024) ע"א 60141-06-25 תאמר גועבה נ' משרד האוצר/אגף נכסי נפקדים (פסקה 10 נבו 12.11.2025)) על כן לא ברור לי מכוח מה מבוקש מערכאה דיונית זו לפסוק בניגוד להלכה פסוקה ועמדת התובעים בהקשר זה נדחית. במקרה שלפניי, אמנם מעדות העדה מטעם המדינה לא עולה כי בוצעו בדיקות כלשהן (אין זה אומר שלא נעשו בדיקות אלא שאין אינדיקציה בתיק לביצוע פעולות שכאלה שכן ההעברה נעשתה לפני שנים רבות ואין מי שיעיד על מה שנעשה בזמן אמת), אך מצד שני לא מדובר בהעברת זכויות שהיא בגדר תקלה שכן הנפקדות של המוכרת אושררה בפסק דין שיפוטי ולא הוגשה כל תביעה אחרת בעניין הבעלות מזה עשרות בשנים. על כן יש קושי רב לקבל הטיעון של התובעים כי הגנת תקנת השוק לא עומדת לנתבעת רשות הפיתוח. לא מצאתי פסיקה התומכת בטיעון של התובעים כי במסגרת הבדיקות הנדרשות יש גם לבחון את מצב ההחזקה בפועל במקרקעין (נהפוך הוא, היו מקרים שבניית בתים במקרקעין ואי בדיקת עובדה זו לא פגעה בהגנת תקנת השוק וראו ע"א 109/87 חוות מקורה נ' עלי יונס פ"ד מז(5) 1, 20 (1993)). על כן לא אוכל לקבוע כי בשל אי מצב בדיקת ההחזקה בפועל נשללת הגנת תקנת השוק, הגם שאני סבור כי מדובר בבדיקה חיונית בביצוע עסקת מקרקעין שיכולה למנוע תקלות רבות ולהחיש ניהול הליך הנוגע להחזקה. עם זאת החזקה לבדה אינה בעלות וניתן להעביר הבעלות בנכס גם כשהוא מוחזק על ידי מי שאינו בעלים או על ידי מי שטוען להיות הבעלים. בענין התמורה או השווי של המקרקעין מדובר בשווי שקבוע על פי דין ועל כן שווי שמאי או שווי שוק כפי שניסה ב"כ התובעים לטעון (שלא שולם במקרה זה) אין בו כדי לשמוט המסד תחת הגנת תקנת השוק (ראו לעניין זה עמדת השופט מלץ בעניין חוות מקורה שם הותיר סוגיית התמורה או שווי ערך בגין הקרקע לעניין סעיף 17 בצריך עיון). הפסיקה קבעה מאוחר יותר כי תמורה אינה תנאי עצמאי לתחולת סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים אך מפנה לחובה הנפרדת שבסעיף 19(א)(1) לחוק נכסי נפקדים למכור את המקרקעין לרשות הפיתוח במחיר שאינו פחות מהשווי הרשמי. משכך אין להסיק שתום לב כשלעצמו מחייב תמורה מלאה או שווי שוק של המקרקעין (ע"א 11085/08 עזבון המנוח אברהים מחמד מראד נ' רשות הפיתוח (נבו 9.10.2011) ; דנ"א 6364/20 שר הביטחון נ' עבד אלפתאח סאלחה (פסקה 42 לפסק דינו של השופט פוגלמן נבו 27.7.2022)) לאור כל המפורט לעיל, אני מקבל טענת ההתיישנות הדיונית של המדינה והגנת תקנת השוק של רשות הפיתוח וכפועל יוצא, דוחה את התביעה כנגדן. התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ₪.