ת"א 45211-01-24 ת"א 45211-01-24

לפני תביעה כספית בסך של 1,035,000 ₪ שהגישה התובעת כנגד הנתבעת בגין הפרת מדגם רשום מספר 61939, מתן חשבונות וגניבת עין ביחס לפרופיל קונסטרוקציית אלומיניום המוגן במדגם, אשר הופסקה אספקתו בשנת 2021. המחלוקת המרכזית נסובה סביב טענת התובעת כי הנתבעת משווקת מוצר מפר ומזויף הזהה למדגם הרשום, אל מול טענת הנתבעת כי היא עושה שימוש במלאי חוקי שרכשה בעבר מהתובעת, וכן בפרופיל חלופי ושונה בשם "עץ הדקל" אשר פותח על ידה כדין. רקע עובדתי בקצרה התובעת, פרופילי הגליל בע"מ, עוסקת בייצור, שיווק ועיצוב מוצרי אלומיניום, ורשמה ביום 12.4.18 מדגם מספר 61939 על מוצר מסוג פרופיל קונסטרוקציית אלומיניום בצורת ראש חץ/שיניים אשר עליו יושב פרופיל האלומיניום לשם חיפוי קירות (להלן: "המוצר המקורי" או "הפרופיל המקורי" או "המדגם" או "ת/1"). הנתבעת, בלקו לד בע"מ, עוסקת בשיווק מוצרי אלומיניום, ובין הצדדים שררו יחסי מסחר החל משנת 2018 ועד לסוף שנת 2021, שבמסגרתם סיפקה התובעת את המוצר המקורי לנתבעת. לקראת סוף שנת 2021, או בסמוך לכך, החליטה התובעת באופן חד-צדדי להפסיק את אספקת המוצר המקורי לנתבעת ולנתק את יחסי המסחר עמה. בתגובה להפסקת האספקה, פנתה הנתבעת לחברת אלובין בע"מ (להלן: "אלובין"), ובאמצעות מנכ"ל אלובין, מר גל סגל, החלה לפתח פרופיל חלופי המכונה "עץ הדקל" (או "נ/3"), אשר שורטט לראשונה ביום 25.10.2021 ואושר לייצור ביום 17.01.2022, או בסמוך לכך. בסוף שנת 2022, בעקבות פניה של לקוח בשם צביקה סנדובסקי (להלן: "סנדובסקי"), החלו להתעורר חשדות אצל מנכ"ל התובעת מר ארי יפה (להלן: "יפה"), לפיהן הנתבעת משווקת מוצר מפר. לפיכך, הזמינה התובעת חקירה פרטית, באמצעות חוקר פרטי - מר דוד אדר (להלן: "החוקר"), אשר ביצע במסגרת החקירה רכישה של פרופילים מאת הנתבעת (דו"ח החקירה הוגש במסגרת ראיות התובעת). לפי דו"ח החוקר ועדויות התובעת, המוצר שנרכש (סומן כ-"ת/2") הינו העתק מזויף של המדגם המוגן של התובעת (להלן: "המוצר המפר" או "הפרופיל המועתק"), בעוד הנתבעת טוענת כי מקורו של מוצר זה הינו במלאי לא מעובד של פרופיל התובעת שהתקבל במשלוח בטעות מאת התובעת עצמה ביום 6.11.19, או ברכישות מחברת "כל פרופיל". ביום 24.05.23 שלחה התובעת מכתב התראה לנתבעת לפני נקיטת הליכים משפטיים (נספח ז' לכתב התביעה), וביום 19.01.2024 הוגש כתב התביעה דנן על סך של 1,035,000 ש"ח בגין הפרת מדגם רשום, עשיית עושר ולא במשפט וגניבת עין. טענות הצדדים טענות התובעת הפרת מדגם רשום ועשיית עושר: התובעת טוענת כי הנתבעת משווקת ומייצרת הפרופיל המועתק ("ת/2"), אשר זהה לחלוטין למדגם הרשום שלה שמספרו 61939, תוך ניצול יחסי המסחר ועשיית עושר שלא במשפט על חשבונה. התובעת מפנה לפסיקה המבהירה את התנאים להגנה על מדגם אסתטי ומשיכת העין (סעיף 15 לכתב התביעה), ולפסיקה בנוגע ליסודות עשיית עושר (סעיף 22 לכתב התביעה). הטעיית לקוחות וגניבת עין: התובעת טוענת כי הנתבעת מציגה את מוצריה המפרים בחנות המפעל ובאתר האינטרנט שלה, דבר היוצר הטעיה מהותית אצל חוג הלקוחות הרלוונטי הסבור כי מדובר במוצר המקורי של התובעת. לביסוס טענה זו הציגה התובעת את עדויותיהם של הלקוח סנדובסקי ושל החוקר, אשר רכשו את המוצר המפר בפועל אצל הנתבעת. נזקים ואובדן רווחים: התובעת מעריכה את נזקיה ואובדן רווחיה בסך כולל של 1,205,791.81 ₪ (והעמידה אותם לצרכי אגרה על 1,035,000 ₪) על בסיס תחשיב אריתמטי ואומדן המבוסס על היקף הרכישות ההיסטורי של הנתבעת בשנים 2019-2021 (סעיפים 60-65 לסיכומי התובעת מיום 14.06.26). טענות הנתבעת היעדר הפרה והשוואת מוצרים: הנתבעת מכחישה מכל וכל כי היא מייצרת או משווקת פרופיל מפר, וטוענת כי פיתחה באופן עצמאי מוצר חדש, מקורי ושונה בשם "עץ הדקל" (מספר קטלוגי 738192) המהווה עיצוב שונה מהמדגם המוגן. הנתבעת מפנה למבחן המראה והצליל והשכל הישר שנקבעו בפסיקה לשם הוכחת השוני הניכר לעין. שימוש חוקי במלאי קודם: הנתבעת טוענת כי ככל שנמצאו ברשותה מוצרים הזהים למדגם המוגן, מדובר במלאי שנרכש מהתובעת כדין במהלך השנים או שהתקבל בטעות במשלוח לא מעובד מיום 6.11.19, וכן בפרופילים שרכשה מחברת "כל פרופיל". הנתבעת מדגישה כי לתובעת אין זכות למנוע ממנה למכור מלאי שנרכש כדין לפי דוקטרינת מיצוי הזכויות. היעדר הוכחת נזק ושימוש באומדן: הנתבעת טוענת כי דרישת התובעת לפיצויים מופרזת לחלוטין וכי התובעת לא הגישה חוות דעת של רואה חשבון או הוכחות ממשיות לנזקיה. הנתבעת מפנה לפסיקה ביחס לשיעור הפיצויים במקרה שבו לא הוכח נזק ישיר, וטוענת כי ממילא אין מקום לכפל פיצויים בגין אותה מסכת עובדתית. דיון והכרעה השאלות שבמחלוקת במישור העובדתי שאלת ייצור ושיווק המוצר המפר: המחלוקת העובדתית המרכזית היא האם הנתבעת ייצרה בפועל את הפרופיל המפר ("ת/2") או שמא שיווקה מלאי ישן וחוקי בלבד. התובעת הציגה את דגימות המוצר המפר שנרכשו על ידי החוקר הפרטי ("ת/2") והלקוח סנדובסקי, וטענה כי הנתבעת ייצרה אותם בעצמה בעקבות סיום היחסים. מנגד, הנתבעת מכחישה כל ייצור מפר וטוענת כי מקור המוצרים במלאי חוקי קיים או ברכישות מצד שלישי. מקור המלאי הקיים אצל הנתבעת: הנתבעת הציגה גרסה לפיה רכשה את פרופילי השיניים המפרים מחברת "כל פרופיל", אולם במהלך חקירתה הנגדית שינתה את גרסתה וטענה כי לא רכשה מחברה זו פרופילי שיניים, אלא השתמשה במלאי של מוצר לא מעובד שנשלח אליה בטעות מהתובעת ביום 6.11.19 (סעיפים 25-26 לסיכומי התובעת). סתירה זו מחלישה את מהימנות גרסת הנתבעת לגבי מקור המוצרים המפרים שהחזיקה. השאלות שבמחלוקת במישור המשפטי הפרת מדגם רשום לפי חוק העיצובים/פקודת המדגמים: השאלה המשפטית היא האם הפרופיל שנמכר על ידי הנתבעת ("ת/2") מהווה הפרה של המדגם הרשום 61939 לפי פקודת הפטנטים והמדגמים. התובעת טוענת כי השוני בין הפרופיל המפר למקורי הוא מזערי ומטעה (סעיף 14 לכתב התביעה), בעוד הנתבעת טוענת כי מדובר בפונקציונליות בלבד שאינה מוגנת במדגם (סעיף 1.1 לסיכומי הנתבעת, המפנה לסעיף 10 לחוק העיצובים, תשע"ז-2017 (להלן: "חוק העיצובים")). עוולת גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות: האם התקיים חשש סביר להטעיה של קהל הלקוחות לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") -(תוכן הסעיף עוסק באיסור גניבת עין ורכישת מוניטין). התובעת טוענת כי הצגת המוצר המפר בחנות ובאתר יצרה הטעיה ברורה בקרב לקוחות קצה וסיטונאים (סעיף 20 לכתב התביעה), בעוד הנתבעת טוענת כי אין כל חשש להטעיה מאחר והפרופילים מותקנים מתחת לחיפוי ואינם נראים לעין. פיצויים ללא הוכחת נזק ואומדן: האם יש מקום לפסוק פיצויים על דרך האומדנא בהיעדר נתונים מדויקים. התובעת מבקשת פיצוי מבוסס אומדן רווחים פוטנציאליים (סעיף 38 לסיכומי התובעת). מנגד, הנתבעת טוענת כי אין לפסוק כפל פיצויים מכוח עילות שונות בגין אותו מעשה (סעיף 11.2 לסיכומי הנתבעת). הילוכנו יחל בדיון והכרעה בשאלה האם הפרופיל המפר ממלא אחר מבחני ההפרה שנקבעו בפסיקה. ככל והתשובה לכך תהיה חיובית, אבחן במישור הראייתי-עובדתי באם הפרופיל המפר מקורו מהנתבעת וזו עסקה במכירתו, ובמידה והתשובה לשתיים אלו תהיה חיובית – אפנה לבחון את מישור הנזק וזכאות התובעת לסעדים שנתבעו. פרופילי האלומיניום שהוגשו וסומנו משום חשיבות מראה הפרופילים, עיצובם וסימונם במסגרת הדיון, ראיתי לנכון להציג צילומים של הפרופילים לשם המחשה שהרי אין טוב ממראה עיניים בוודאי בתיק דנן. ת/2 ת/2 ת/1 ת/1 3 קווים בגב הפרופיל – סימון מסחרי של קליל 3 קווים בגב הפרופיל – סימון מסחרי של קליל קו אחד בגב הפרופיל – סימון מסחרי של אקסטל קו אחד בגב הפרופיל – סימון מסחרי של אקסטל ת/1 ת/1 ת/2 ת/2 ת/4 – מסילה בה יושב הפרופיל המקורי ת/4 – מסילה בה יושב הפרופיל המקורי 3 קווים 3 קווים הפרופיל המועתק ע"ג מסילה ת/5 הפרופיל המועתק ע"ג מסילה ת/5 ת/5 – מסילה שנרכשה אצל הנתבעת ת/5 – מסילה שנרכשה אצל הנתבעת פרופיל שפותח ע"י הנתבעת – "עץ הדקל" פרופיל שפותח ע"י הנתבעת – "עץ הדקל" א. האם מתקיימת הפרת מדגם מטעם הנתבעת למוצר של התובעת? הפסיקה הדגישה כי ההגנה מפני הפרת מדגם ניתנת לצורה האסתטית של המוצר, אך לא לצורת המוצר הנובעת מהפונקציונליות שלו. כך הוטעם בעניין זה: "המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובים אסתטיים חדשים או מקוריים.... הצורה צריכה למשוך את עינו של הצרכן הרלוונטי באופן שישפיע על בחירתו במוצר הספציפי. עם זאת לצד הדרישה הפוזיטיבית למשיכת עין נשללת ההגנה – כך על-פי הסיפה להגדרת המדגם – מחפץ שצורתו מוכתבת כל כולה על-פי תפקידו, לאמור שצורתו פונקציונלית גרדא." (ראו ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נגד קליל תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] (8.5.98) – להלן : "מיפרומאל"). אין חולק כי הפרופיל המוגן נרשם כמדגם הראוי להגנה עפ"י הדין. הנתבעת מצידה טענה כי שיטת הטריקה אשר עומדת בבסיס הפרופיל המוגן הייתה ידועה קודם לייצור הפרופיל המוגן, ומכאן קראה תיגר על עצם הזכות להגנה על הפרופיל המוגן. מהם, אם כן, המבחנים לבחינת עצם ההפרה ? בת"א (שלום פ"ת) 16155-06-19 רדיוס-אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' אול טרייד סחר מתכות בע"מ (נבו 3.1.2021) – (להלן: "עניין רדיוס") סוכם את מה שהוטעם בעניין מיפרומאל ונקבע כי : ".... ההכרעה נעשית באמצעות "מבחן העין"; כך, יש לבחון את המוצר בעיני הצרכן הרלוונטי שאליו מכוון המוצר, תוך בחינת התנאים הרגילים בהם עומד המוצר למכירה או לשימוש; עריכת השוואה בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר הוא "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם; גם מוצר שאינו זהה לחלוטין למוצר המוגן עשוי להימצא כמפר; כן, נקבע שיש לבחון את תדמיתם הכוללת של המוצרים, באופן שאינו דקדקני כשל מומחה אך גם אינו שטחי כשל "עובר אורח". בבחינת ההפרה יש לבחון גם את מידת החידוש או המקוריות שבמוצר המוגן במדגם. יש התאמה בין מידת החידוש או המקוריות במדגם לבין היקף ההגנה שתינתן לו. כאשר המוצרים דומים אך לא זהים, ניתן להשתמש כמבחן עזר במבחן ההטעיה. אם נמצא שהצרכן הרלוונטי עלול לטעות בין המוצרים, יש בכך אינדיקציה שמדובר בהפרה, ולהפך (ר' ע"א 7125/98 לעיל; ת"א (מחוזי מרכז) 44870-09-13 קיסריה עיצוב בנוף בע"מ נ' אופק לייצור ריהוט גן ורחוב בע"מ [פורסם במאגרים] [פורסם בנבו] (24/5/16))." המדגם נועד לספק הגנה קניינית לאסתטיקה ולעיצוב חזותי של חפצים שעיצובם איננו נגזר מהפונקציונאליות שלהם. הרציונל העומד מאחורי הגנה זו, הנותנת זכות מונופוליסטית לבעלי המדגם, היא לעודד יצירתיות וחדשנות עיצובית בחברה. יחד עם זאת, אין ההגנה אמורה להתפרש על התפקיד אותו ממלא החפץ. לכן, הגדרת "מדגם" מוציאה מכלל תחולה עיצובים הנגזרים מתכלית המוצר והתפקיד שבא למלא. טענתה של הנתבעת מכוונת לכך שהגנת "מדגם" במקרה זה תהיה למעשה הסוואה לניסיון לעצור את התחרות בשוק האלומיניום במתן פתרון פונקציונלי. זאת, ותו לא (ראו: תא(חי') ס.ה.ל.- אלובין בע"מ נ' אקסטל בע"מ, נבו 29.12.15). על האיזון בין הגנת המדגם מול הצורך בתחרות חופשית ראו ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ. קליל תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] (15.7.97) - "רישום מדגם מעניק "מעין מונופולין" מסחרי לבעל המדגם הרשום, אשר מעצם טיבו מגביל את חופש העיסוק של מתחריו של בעל המדגם. על-כן, רישום מדגם פוגע ביסוד הזכות לחופש העיסוק. עקב הרישום מוגבלת האפשרות של אחרים להגשים עצמם מבחינה מקצועית-כלכלית, ובמישור הציבורי מתבטאת הפגיעה בהגבלת התחרות החופשית. למותר לעמוד על מעלותיה של תחרות זו, ודי שנציין ש"תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. תחרות חופשית עשויה אף לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות לסוגיהן. הישגים אלו, אשר התחרות החופשית עשויה להשיג, אנו מבקשים לעודד" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח' [פורסם בנבו] [6], בעמ' 327; וראה גם נ' כהן "תחרות מסחרית וחופש העיסוק" [38]).". מבחן העין – נבחנת החזות הכוללת של המוצר לעומת המוצר הנטען כמפר, כפי שהיא נתפסת בעיני הצרכן. עוד נפסק כי אף שהיו שינויים פנימיים בחלק מן הפרופילים, החזות והצורה הכללית שנגלו לעין היו זהות במידה שהקימה הפרה. וכך נקבע בעניין רדיוס בסעיף 10: "עיקר ההתמקדות בגדר 'מבחן העין' הינה בהתרשמות הכוללת הנוצרת מהשוואת המדגם הרשום אל המוצר המפר לכאורה ומן "החוזי הכללי" הנקלט בעינו של הצרכן הסביר, ואין כל ציפייה כי תבוצע על ידי צרכן זה בדיקה דקדקנית משל היה הוא מומחה בתחום המוצר הנבחן. כן, יש להשוות את המוצר שלגביו נטען כי הוא מפר את המדגם, אל שרטוט המדגם או אל תמונתו, כפי שצורפו לבקשת המדגם ומופיעים בפנקס המדגמים, ולא אל המוצר עצמו אשר יוצר על ידי בעל הזכות המוגנת (ר' ת"א (מחוזי מרכז) 4987-12-14 Diesel Spa נ' הודיס בע"מ (פורסם במאגרים] [פורסם בנבו] (2/2/15.))" במבחן החידוש- נבחן היקף החידוש והייחוד של המדגם ביחס לשוק הרלוונטי, ומבחן ההטעיה - הינו מבחן עזר הבוחן אם הדמיון בין המוצרים עלול להטעות את צרכני היעד. סיכומו של דבר - השאלה האם מוצר מהווה הפרה של מדגם רשום נבחנת באמצעות מבחן העין ומבחן החידוש ולצדם מבחן עזר של הטעיה. מן הכלל אל הפרט אתחיל מהסוף, אכן צודקת הנתבעת כי המוצר שפיתחה ("עץ הדקל", "נ/3" (מספר קטלוגי 738192) אשר אינו נרשם ברשם המדגמים) אינו דומה לפרופיל המוגן (ת/1, פרופיל 61939) וקיימים הבדלים. דווקא ההשוואה בין שני אלו, שכאמור אין חולק כי האחרון אינו מהווה הפרה של הפרופיל המוגן, מלמד על הבדלי הצורה, הגם שבסופו של דבר הפונקציונאליות, לכאורה, זהה. אקדים אחרית לראשית - לאחר השוואה בין הפרופילים "ת/1" למול "ת/2" הגעתי לכלל מסקנה שקיים דמיון בין שני המוצרים, ועל אף שינויים קטנים הקיימים בין שני המוצרים מדובר על שינויים קלים וחיקוי בולט ובכך התמלאו המבחנים לקביעה כי בפני הפרת המדגם. ואנמק. בחינת הפרופיל המקורי (ת/1) למול הפרופיל המועתק (ת/2) – מעלה כי בפרופיל המקורי מוטבע קו שקוע בצד הקדמי של הפרופיל, במרכז המרווח שבין השיניים, וזה אינו מופיע בדגם המועתק (ראו סימון החץ בתמונות מעלה). כמו כן, קיימים הבדלים מזעריים בצורת השן עצמה, הן בגובהה והן ברוחבה, שכן השיניים בפרופיל המועתק צרות וגבוהות מעט יותר מאלו שבפרופיל המוגן. בנוסף, בצד האחורי של הפרופיל המוגן מוטבע תבליט של שלושה קווים מקבילים, בעוד שעל צדו האחורי של הפרופיל המועתק מוטבע תבליט קו אחד בלבד. הטבעה זו מלמדת על זהות היצרן ולא עיצוב כלשהו, ואדון בכך בהמשך בכל הנוגע לבחינת מקור הפרופיל המועתק למול המוגן. כאמור, כפי שנקבע בפסיקה, במסגרת מבחן העין, הבחינה אינה נעשית בדקדקנות של מומחה בזכוכית מגדלת, אלא על פי "החוזי הכללי" וההתרשמות הכוללת שנחרטת בזיכרונו של הצרכן. מעדותו של סנדובסקי, צרכן שפנה אל הנתבעת, עולה כי שני הדגמים נראו לו אותו דבר וכך העיד בחקירתו (עמ' 12 לתמליל, שורות 26-30) : "המוצר היה נראה אותו דבר לי. לי הוא נראה אותו דבר.". גם מעדותו של מר גל סגל (להלן: "סגל") עלה כי מדובר בפרופילים מאוד דומים (ראו עמ' 30, שורות 9-10), כאשר עד זה הוסיף כי עיקר השונות בין שני הפרופילים (המקורי והמועתק) הינה בפסים שבגב הפרופיל, קרי בזהות היצרן, והוסיף ביחס לפרופילים כי הם הגיעו מ"מקורות שונים" (עמ' 29, שורה 29). אף גב' ליאת קופלנד (להלן: "קופלנד", מנכ"לית ובעלים במשותף של הנתבעת, אישרה בעדותה שבעיניה שני הדגמים נראים אותו דבר וכך השיבה בעמ' 56 לתמליל, שורות 19-30 (הדגשה לא במקור) : "עו"ד סובג: אנחנו רשמנו. אם תהפכי אותם את רואה הבדל או כמו ההצהרה שלך את מצהירה שבעצם אין הבדל? ת: אם אני הופכת אותם אני רואה שפה יש שלושה פסים ופה יש פס אחד. ש: ואם את מסתכלת עליהם בצורה הזאתי? ת: מה זה הזאתי? כב' השופט: על החזית שלהם. ת: בחזית הם נראים לי אותו דבר. כב' השופט: אין הבדל? ת: אני לא רואה.". הנה כי כן, אם מנכ"לית הנתבעת סבורה כי הפרופילים בחזיתם נראים זהים, קל וחומר שלקוח פוטנציאלי שאינו בקיא בעולם האלומיניום לא יבחין בהבדלים. סיכומה של נקודה זו - אני קובע כי מתקיימים המבחנים (העין, החידוש וההטעיה) על-מנת לקבוע כי הפרופיל המועתק אכן מהווה הפרה של הפרופיל המוגן. בהתאם למבחן העין- כאשר משווים בהתרשמות כוללת את הפרופיל המוגן ת/1 למול הפרופיל המועתק ת/2 המוצרים נחזים כדומים ואף זהים בעיני הלקוח – הצרכן. כך גם ביחס למבחן החידוש- הפרופיל המקורי ת/1 מעוצב בצורה שנרשמה כמדגם ואין בידי לקבל הטענה כי לא מדובר בחידוש משום שיטת הטריקה, שכן שיטת הטריקה שהינה כוללנית בתחום האלומיניום אינה אלא פעולה פונקציונלית, בעוד שהפרופיל המוגן מעוצב באופן חדשני שלא היה כמותו. גם לפי מבחן העזר מבחן ההטעיה- הוכח בפועל שהעד סנדובסקי אכן סבר כי מדובר על אותו מוצר וניכר כי המתבונן הסביר יתקשה להבחין בהבדלים הקטנים שבין המוצרים. לשם כך מצאתי לנכון, כאמור, לצרף התמונות מעלה אשר בתקווה מאפשרות האבחנות הדקות. ב. בחינה ראייתית למקור המוצר המפר (ת/2) בחצרי הנתבעת משקבעתי כי מתקיימים מבחני ההפרה, אפנה לדון בטענות הנתבעת בכל הנוגע למקור הפרופיל המועתק הן במישור הראייתי-עובדתי והן במישור המשפטי. אדון בטענות הנתבעת ראשון ראשון ואחרון אחרון. ראשית – לטענת הנתבעת, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי שני הפרופילים שהוצגו וסומנו "ת/1" ו- "ת/2" אכן מקורם מהנתבעת, והוסיפה הנתבעת כי התובעת לא הראתה כל קשר בין דוגמאות הפרופילים לנתבעת. ושנית – ככל שמדובר בפרופילים שמקורם בנתבעת הרי ששני פרופילים אלו בכלל סופקו לה ע"י התובעת עצמה. קרי, התובעת משווה בין הפרופילים שלה עצמה, שכן המוצר שסומן "ת/2" בכלל סופק לנתבעת ע"י התובעת. הנתבעת טוענת עוד כי אין הוכחה שהפרופילים המפרים שהוצגו אכן הגיעו ממנה, שכן עדי התביעה, החוקר וסנדובסקי, לא תיעדו את דרך העברת המוצרים לבית המשפט והתובעת עצמה לא ידעה להבחין איזה מוצר הגיע מאיזה עד (סעיף 6.2 לסיכומי הנתבעת). כידוע, לטענת התובעת דבר ההפרה נתגלה באמצעות העד סנדובסקי ואומת ע"י החוקר. מתצהירו של העד סנדובסקי עלה כי האחרון נחשף לפרופיל השיניים עת עסק בהקמת פרגולה מאלומיניום בביתו שבקריית טבעון, ובמסגרת חיפושיו הגיע לנתבעת, קיבל הצעה ואף קיבל דוגמת חיפוי וכן השיניים עליהם מותקנת הדוגמא. את הפרופיל שקיבל אצל הנתבעת הציג בפני יפה. נכון הוא שבמסגרת עדותו בפני, לא הגיש או אחז העד סנדובסקי את הפרופיל המפר כפי שנתקבל בידיו מאת הנתבעת, ולדבריו זה נמסר לידי מר יפה עת הגיע אל התובעת. עובדה זו נתמכת אף בתצהיר מר יפה והן במסגרת עדותו של האחרון שלא נסתרה. לשיטת הנתבעת, אין לדעת אם המוצרים שהוצגו בבית המשפט כמוצרים שנתקבלו מידי העד סנדובסקי והחוקר, אכן הגיעו לבית המשפט בדרך זו, ומכאן לשיטתה של הנתבעת, לא עלה בידי התובעת להראות את "שרשרת הראיות" כדי לבסס טענתה. אתייחס לטענה זו של הנתבעת בדבר שרשרת הראיות. ראשית, מדובר במונח שמקורו מהדין הפלילי, ואין צורך להכביר במילים בדבר השוני שבין נטלי ההוכחה בין הדין הפלילי לאזרחי בו עסקינן, כמו גם תכליתה של "שרשרת הראיות" במישור הפלילי שאינה אלא להסיר כל ספק בדבר מוצג שנתפס והובא בפני מומחה. שנית, פגם בשרשרת, אם היה, אינו מוביל בהכרח ובאופן אוטומטי לפסילת הראיה. יש לבחון את מהות הפגם ואת השפעתו בפועל: האם הוא מעורר חשש שהמוצג שנבדק אינו המוצג שנתפס, או שהמוצג הוחלף, זוהם או שובש (ראו: תפ"ח (מחוזי מרכז) 51122-01-13 מדינת ישראל נ' גבי קורסונסקי (נבו 26.10.2017)). שלישית, גם אם היה ממש בטיעונים אלו ביחס לשרשרת הראיות בעניין פרופילי האלומיניום, עדיין יש לבחון את מכלול הראיות ביחס לכך, כפי שאתייחס בהמשך, וממילא תיוותר שאלת המשקל. רביעית, להודעה על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעת צורפו שני פרופילים, כאשר הפרופיל עליו נכתב "פרופילי הגליל" זהה לחלוטין לפרופיל המפר ("ת/2"), רק שביחס אליו טוענת הנתבעת כי הוא נרכש מהתובעת. לאמור, הנתבעת מודה במקורו של אותו פרופיל מפר, אלא שטוענת כי הוא נרכש וסופק מהתובעת. חמישית, דוגמאות המוצר המוגן והמועתק צורפו לתצהירי התובעת מיום 03.04.25. בהתאם להחלטה מיום 05.02.25, היה על הצדדים להודיע זה לזה בתוך 30 יום ממועד קבלת המסמכים אם ישנה התנגדות להגשת מסמך כראיה. שישית, בפתח ישיבת ההוכחות מיום 15.01.26 סומנו הפרופילים ("ת/1" – פרופיל המקור של התובעת, "ת/2" – הוגש ע"י התובעת ונטען כי הינו הפרופיל המפר, "נ/1" – פרופיל מועתק שהוגש ע"י הנתבעת ונטען כי מקורו בתובעת. כפי שקבעתי בדיון לגבי העד סנדובסקי, משהאחרון לא הגיש וזיהה את הפרופיל שקיבל, לא ניתן לקבל פרופיל זה כראיה, והתנגדותה של ב"כ הנתבעת התקבלה בעניין הזה (עמ' 51, שורות 2-11). עם זאת, יצוין כי עובדת ביקורו של סנדובסקי אצל הנתבעת תועדה ואף צורפה לתצהיר עדותה של גב' קופלנד (נספח 12). להבדיל מהעד סנדובסקי בעניינו של החוקר, הוצג פרופיל ת/2 אשר הוחזק בידיו, וכן פרופיל התעלה אשר התקבלה מהנתבעת וסומנה "ת/5" (תמלול דיון מיום 18.02.26). ויצוין כי ב"כ הנתבעת לא הוסיפה לחקור את החוקר, ורק ביקשה לקבל עותקים מאותם פרופילים למשרדה. גרסת החוקר בדבר הפרופילים גופם כפי שהחזיק ואשר נרכשו מאת הנתבעת לא נסתרה. סיכומו של דבר – אני קובע כי מקורו של הפרופיל המפר הינו מהנתבעת. במסגרת חקירת העד סגל, נשאל העד מספר פעמים אודות חשיפתו לפרופיל השיניים של התובעת, במסגרת גלגולי פיתוחו (דור א', ב' ובכלל זה מדגם 59925), ואישר כי דור א' ודור ב' של פרופיל התובעת אכן יוצרו בחברת אלובין, כאשר העד סגל היה מנכ"ל אלובין (עמ' 32, שורות 7 – 29). יצוין כי עיון בנסח מפנקס המדגמים של הפרופיל המוגן, ובפרט בפרק "היסטוריית אירועים" ניכר קיומו של קשר בין מדגם 59925 לפרופיל המוגן. העד סגל אף אישר כי ראה את התכנית של אותו מוצר אחר שמולבש על פרופיל השיניים בגלגוליו הקודמים, ומסמך זה סומן ב-"ת/3" (עמ' 31, שורה 17-40). בנספח "ת/3" שעניינו בכלל תכנית לפרופיל פס אלומיניום (מעין לייסט אלומיניום) שהוכנה ע"י ארי יפה והתובעת והועברה לייצור בידי אלובין, ניתן לראות בברור את פרופיל השיניים עליו מולבש פרופיל האלומיניום (בצורת האות 'ח'), ואף מעבר לכך, ניתן להבחין בקו המוטבע במרכז הרווח שבין שיניים סמוכות (אחד הסימנים כאמור לפרופיל המוגן), וניתן ללמוד כי קו זה מסמן את נקודת ההשקה עם פרופיל הלבשת האלומיניום שמורכב על-גבי הפרופיל המוגן. יצוין כי במסגרת חקירתו, ושעה שעומת עם דברים שעלו בתצהירו (סעיף 14), ניסה העד סגל להרחיק עצמו מהמחלוקת בין הצדדים, והוסיף (עמ' 29, שורות 38-39) כך : "תראו, אני לא קניתי אותם ואני לא יודע מי ייצר אותם אז אני לא יכול להגיד שהם קשורים אליי." (הדגשה שלי – מ.כ.). העד סגל, שהיה מנכ"ל אלובין, אישר גם שהיה שותף של ליאת בחברה שנקראת "מתכות קלות" (עמ' 26, שורות 16-19), וכן אישר כי פרופיל עץ הדקל תוכנן באלובין בסביבות שנת 2022, כאשר היה מנכ"ל אלובין (עמ' 26, שורות 26-28, וכן שורות 36-39). במסגרת חקירתו, נתבקש העד סגל להסביר כיצד זה המסילה של הנתבעת (ת/5) אינה תואמת לפרופיל המקורי אלא רק לפרופיל המועתק. בנקודה זו ביקש ב"כ התובעת כי העדה קופלנד תצא מהאולם וכך היה (עמ' 33, שורה 34-40). בפני בית המשפט הודגם כיצד זה פרופיל "ת/1" ממש מרצד בחופשיות בתוך מסילה "ת/5", בעוד שהאחרונה תואמת לחלוטין במידתה לפרופיל המועתק ולפרופיל "עץ הדקל". במענה לשאלת ב"כ התובעת בעניין התאימות למסילה ת/5, השיב העד סגל כי עניין זה תלוי בחיתוך הפרופיל (המוגן או המועתק), והוסיף כי "הפרופיל מיוצר 6 מטר. חותכים פרוסות. מאיפה הוא לקח את הפרוסות האלה אני לא יודע. מה שהוא הראה עכשיו שזה רוקד זה תלוי בכמה חתכו פה, לא בשום דבר אחר." (עמ' 35, שורות 20-25). להבדיל מהפרופיל (מוגן/מועתק) אשר נחתך לרוחב, המסילה נחתכת לאורך, ועל כך אין מחלוקת (עמ' 35, שורה 37). בעניין זה, סבורני כי תשובתו של העד סגל אינה מתיישבת עם הגיון הדברים, שהרי המסילה ת/5 מיוצרת על-מנת שהפרופיל (המועתק/עץ הדקל) יוכנס אליה לצורך התקנתם, ולא יעלה על הדעת כי התובעת תייצר מסילה כזו, במידות כמו ת/5 לפרופיל המוגן, שהרי אין התאמה ביניהם. כלומר, החיתוך בהכרח משפיע על פסי פרופיל השיניים, אולם ברי איפוא שחיתוך זה מבוצע בהלימה למסילה בה צפוי אותו פרופיל לשבת. למעלה מכך, אילו אכן היה הפרופיל המועתק מיוצר אף הוא ע"י התובעת, או אז מדוע זה לא נחתך במידת המסילה של התובעת (ת/4). יוצא אפוא, כי מסילה ת/5 שנמכרה ע"י הנתבעת לא תואמת לפרופיל המקורי כי אם לפרופיל המועתק, ועובדה זו בהצטרף לעובדה כי ת/2 נרכש אף הוא אצל הנתבעת, מובילים למסקנה כי הנתבעת החזיקה הן בפרופיל המועתק והן במסילה תואמת, שאף הוסיפה לשמשה לצורך פרופיל "עץ הדקל". נכון הוא שהסימנים אולי מלמדים כי הפרופיל המועתק ששווק ע"י הנתבעת, אפשר וייוצר ע"י אלובין או אצל יצרן אחר בסיועו של מר סגל, אולם אינני סבור שהצטברו די ראיות כדי לבסס קביעה שכזו, וממילא אינני נדרש לכך לצורך ההכרעה בתיק זה, ואף התובעת עצמה בחרה שלא לצרף כנתבע את היצרן אשר לשיטתה ייצר את הפרופיל המועתק. משכך, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי הנתבעת היא הגורם המייצר את הפרופיל המועתק, ואולם די בכך שעלה בידי התובעת להראות כי הפרופיל המועתק נמסר מידי הנתבעת שעה שזו עסקה במכירתו/הפצתו, כדי שהתנהגותה זו של הנתבעת תהווה הפרה של פקודת הפטנטים והמדגמים (להלן: "הפקודה"). להלן יובא נוסח סעיף 37 לפקודה : "37. (1) כל עוד קיימת זכות מדגם באיזה מדגם אסור לשום אדם, – (א) לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רשיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו לייחד את המדגם כאמור לעיל; או (ב) לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות, ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום." מקום שבו הוכח כי הנתבעת מכרה או שיווקה פרופיל שהוא חיקוי תרמית או חיקוי בולט של המדגם, עצם העובדה שהפרופיל יוצר או נרכש על ידי גורם אחר אינה שוללת בהכרח את האחריות להפרת המדגם. לשון אחר, אי הוכחת זהות היצרן אינה מונעת כשלעצמה קביעה שהנתבעת הפרה את המדגם, אם הוכחה מכירה או ייחוד לצורכי מכירה של מוצר מפר, כפי המקרה שבפני. אם כך - הוכח בפני כי מקורו של המוצר המפר מהנתבעת אשר מכרה אותו לחוקר. עתה אבחן את טענות הנתבעת והסבריה לעובדה זו. בעדותה מציינת גב' קופלנד כי נתקבל בטעות מלאי של פרופילי שינים מאת התובעת שהוא למעשה הפרופיל המועתק, וממילא הפרופיל המועתק והמוגן שניהם סופקו ע"י התובעת. הגם שמדובר באירוע חריג, תקלה ממש, לא מצאה הנתבעת לנכון להעיד אדם הקרוב למוצר שסופק, מחסנאי למשל, שיכל לשפוך אור על הפרופילים שסופקו ע"י התובעת בכלל ובמסגרת אותה טעות. לעניין הפרופיל המקורי, העיד מר אברהם בן יוסף, מנהל המכירות/מחסן מטעם התובעת (להלן: "בן יוסף") כי הפרופיל המקורי שנשלח לנתבעת ייוצר אך ורק ע"י חברת קליל ו/או חברת אקזלקו (סעיף 3 ו- 7 לתצהיר בן-יוסף). עדות זו לא נסתרה. לתצהירה של גב' קופלנד (בעמ' 44 לנספחי התצהיר) צורף מכתב מאת מר אילן גור (להלן: "גור") , אשר שימש בשעתו מנכ"ל חברת אקסטל (להלן: "אקסטל"), בו נכתב כי אקסטל לא ייצרה עבור הנתבעת את הפרופיל המוגן. במסגרת עדותו של מר גור בפניי, הבהיר האחרון את כל עניין סימון פרופילי האלומיניום ושיוכם ליצרן כזה או אחר. כך בעמ' 3 לתמלול, שורות 25-28, אישר העד גור כי הסימן המסחרי של אקסטל הינו פס אחד בגב המוצר. בעדותו הסביר גור, כי חשיבות הסימן המסחרי וזהות היצרן מסייעת גם לטפל בתקלות בעת פירוק חלונות (עמ' 4, שורות 4-7). עם זאת, הוסיף גור כי "אני יכול לומר לך שבשנים האחרונות, סלח לי על הביטוי, יש פה הפקר מטורף בהיבט הזה. מספיק שמעבירים שרטוט של אקסטל לסין ובשרטוט עצמו מופיע הסימן המסחרי, הוא מגיע לפה לארץ עם הסימן המסחרי הזה. זה כבר מזמן אין פיקוח מאוד משמעותי על הדבר הזה" (עמ' 4, שורות 7-10). במסגרת חקירתו, נשאל העד גור לגבי המסילה (ת/5), והעובדה שגם עליה מוטבע פס אחד, וביחס למסילה זו, השיב העד גור כי איננו יודע אם מוצר זה ייוצר באקסטל ואישר כי סימן המסחר המוטבע על גבי המסילה מאוד דומה לזה של אקסטל (עמ' 7 לתמלול, שורות 1-12). העד גור הבהיר בסופה של עדותו, כי איננו יודע לומר אם חברה אחרת (לא התובעת ולא הנתבעת), הזמינו ייצור הפרופיל המועתק אצל אקסטל (עמ' 7 לתמלול, שורות 25-27). אם לסכם את עדותו של מר גור, לא ניתן להסיק ממנה כי הפרופיל המועתק ייוצר בחברת אקסטל, או שמא מדובר בכלל בזיוף שמקורו בכלל מעבר לים. העד בן יוסף אישר כי הייתה טעות במשלוח, והבהיר כי הפליאה מצד הנתבעת הייתה על כך שהפרופיל נשלח גולמי (עמ' 23, שורות 24-32). בהתייחס לאותה טעות, הוסיפה העדה קופלנד כי "אנחנו לקחנו את הפרופילים שהם סיפקו לנו בטעות, פרסנו אותם והכנסנו אותם בתוך הזווית החכמה שלנו." (עמ' 43, שורות 26-27). לשאלת בית המשפט, הבהירה העדה קופלנד (עמ' 44, שורות 20-31) כי את רצועות הפרופיל שהתקבלו אצל הנתבעת בטעות, היה צריך לפרוס ולהכניס לתוך פרופיל המסילה (ת/5). אלא מאי, הסבר זה לוקה במספר קשיים. ראשית, בעדותה קודם לכן הבהירה קופלנד כי פרט לאותה פעם שבה בוצעה הטעות, הייתה התובעת מספקת את הפרופיל המוגן "כשהוא מורכב בתוך פרופיל בכינוי תעלה" (עמ' 42, שורות 30-34). שנית, הווטסאפ בעניין הטעות הינו משנת 2019, ובאותה שנה היו רכישות בודדות לפי הנהלת החשבונות של התובעת עצמה, כך שלא סביר שאותו פרופיל שהתקבל בטעות שווק עוד בשנת 2022 ו- 2023. שלישית, מבחינה כרונולוגית התעלה (ת/5) יוצרה עבור עץ הדקל, כאשר שרטוט עץ הדקל הינו משנת 2022, כך שלא ברור כיצד אותה תעלה הייתה כבר ב- 2019. רביעית, כפי שהוצג בחקירת העד סגל, עובדתית אין התאמה בין רוחב המסילה (ת/5) לבין הפרופיל המוגן. העדה קופלנד לא ידעה להשיב על השאלה בנוגע לאי התאמה בין הפרופיל המוגן לבין התעלה של הנתבעת (ת/5) (עמ' 49, שורות 3-18), ולבסוף השיבה "זה לא מוצר שלי . גם זה לא מוצר שלי. אל תשאל אותי שאלות על מוצר לא שלי, זה מוצר שלי". ולבסוף העידה קופלנד כי התובעת היא שהכינה את הפרופיל המזויף לצורך התביעה (עמ' 49, שורות 27-28). נוכח מכלול הדברים שלעיל, אינני מקבל את גרסתה של העדה קופלנד כמהימנה ומסתברת. ניסיון הנתבעת להיאחז באותה טעות של אספקת פרופיל לא מעובד נדון אף הוא לכישלון, מלבד האמור לעיל, שכן הנתבעת לא מנהלת מלאי במחשב (עמ' 46, שורה 18 וגם עמ' 47, שורות 12-16). כעולה מעדות קופלנד, אין לנתבעת כל רישום מלאי מסודר (עמ' 47, שורות 23-40). טענת הנתבעת לשימוש ממושך כל כך במלאי שנתקבל במסגרת הטעות משנת 2019 או בכלל בהזמנות אחרונות אין לה על מה שתסמוך, שכן קופלנד מודה שמדובר בחברה לא גדולה, ואין היא מחזיקה המון סחורה (עמ' 48, שורה 6-8), וממילא מאז אותה אספקת פרופיל לא מעובד בשנת 2019 היו עוד מספר לא מבוטל של הזמנות מהתובעת. בנוסף, קשה להתעלם מהשימוש הרחב ביותר שעושה הנתבעת בשם "אלטק" להגדרת/תיאור מוצריה ובכללם הפרופיל המועתק והתעלה (ת/5). שימוש זה אינו מקל, לשון המעטה, על מלאכת האבחנה בין המכלולים/הפרופילים ולמעשה יוצר עמימות באפשרות לזהות פריט כמו הפרופיל המועתק במסגרת הזמנה (עמ' 52, שורות 22-40). במסגרת חקירתה החוזרת, נשאלה העדה קופלנד אודות אותה "תקופת ביניים", מהרגע שהתובעת חדלה מלספק לנתבעת פרופיל השיניים ועד שהנתבעת ייצרה באמצעות אלובין את הפרופיל החדש (עץ הדקל), האם הנתבעת רכשה מעוד מישהו (פרט לתובעת), והשיבה בחיוב (עמ' 59, שורות 21-27). וכאשר הוסיפה באת כוח הנתבעת והקשתה "ממי קניתם ?", השיבה העדה קופלנד כי "אחד אני מעדיפה לא להגיד אותו כי אני יודעת שהוא הסתבך איתם", ולבסוף הבהירה כי היו שניים שמהם קנתה הנתבעת את פרופיל השיניים, ואחת מהם היא חברת "כל פרופיל" (עמ' 59, שורות 28-40). אולם, הנתבעת לא טרחה לצרף מסמך כלשהו המעיד על רכישותיה מ"כל פרופיל" בתקופת הביניים, ובכך למעשה לא הצליחה לבסס טענתה לרכישת פרופיל השיניים מאחר, לא כל שכן לגבי הכמויות שנרכשו. מפאת חשיבות הדברים, להלן תובא עדות הגב' קופלנד בעמ' 60 – 61 לתמלול (ההדגשות אינן במקור): "עו"ד סגל ארנולד: הנתבעת מאוד חוששת שדברים שהיא תגיד פה ישמשו בידי התובעת כנגד אחרים והיא לא רוצה לסבך אותם. כב' השופט: אבל אני שאלתי שאלה פשוטה. אם אני טוען, הנתבע טוען שהוא רכש ממאן דהוא, יכול להיות שהוא רכש ממאן דהוא בכלל ומאן דהוא היה צריך להיות פה, אני לא יודע. עו"ד סובג: הודעת צד ג'. עו"ד סגל ארנולד: אני מבקשת מכם לשמור על שקט. כב' השופט: ויש לו הנהלת חשבונות מסודרת. אני יכול לראות שהוא רכש, לא יודע מה, 200 מטר, אני לא יודע בכמה. יש מסמכים שיכולים להראות את הרכישה הזאת. זאת טענה שנטענה ואומרת במידה מסוימת, נכון יש לי אבל זה לא אני קניתי מאיקס. יש משמעות לטענה הזאתי וברור לכולנו מה היא אומרת. למה לא לצרף? לא חושפים סוד מסחרי, אני לא יודע מה המחיר. יכול להיות שהם עשו משהו, אין לי מושג. זה לא העניין. העניין הוא להראות כקו הגנה מה המוצרים שקניתם אני טוען שהיו לי במלאי באותה תקופה ויכול להיות שזה באמת מסתדר עם זה שנשאר לי מלאי טיפה מהתובעת, טיפה קניתי משם. יכול להיות שבסופו של דבר זה משרת את הטיעון. עו"ד סגל ארנולד: זה מה שאנחנו טוענים. כב' השופט: יכול להיות. אבל צריך להראות את הרכישה הנוספת. עו"ד סגל ארנולד: ליאת, אנחנו ניהלנו על זה שיחות ואת לא רצית. בואי תספרי לבית המשפט. ת: נכון. קודם כל יש פה עניין של אנשים אחרים שביקשו ממני במפורש לא לדבר. אז אני לא אדבר כי גם הם יכולים, הם תובעים, כל מי שעובר לידם הם תובעים. כב' השופט: גברתי, את עכשיו נמצאת בתביעה לא קטנה. עם סיכון מסוים. יש לך הגנה. הגנה מסוימת, קניתי ממישהו אחר. מישהו אחר אולי קנה, זייף, קנה מזויף, הזמין מסין, לא יודע מה הוא עשה. הוא יכול להיות צד שרלוונטי להליך כאן. בחרת לא לצרף אותו, זה בסדר. זה גם זכותך. המינימום זה אולי להראות, רכשתי כזאת כמות של המוצר הזה מאותו גורם. וצריך לראות מה עושים עם זה. אני לא קובע כרגע איזושהי עמדה בעניין הזה. ת: קודם כל הרכישות שלנו הם לא היו רק לפרופיל הזה, הם היו לעוד פרופילים ואני לא רוצה להראות אותם. זה דבר ראשון. דבר שני זה זניח. כב' השופט: את מסתכנת מבחינה ראייתית פה. כי יכול להיום שאם היית מראה את זה יכול להיות שבית המשפט היה מתרשם שמה שנקרא ידך לא במעל, או לפחות לא בצורה ישירה. ת: אבל אני לא חושבת שהם הוכיחו שהעתקתי משהו. אני לא רואה איפה יש פה הוכחה להעתקה. אני חושבת שכל הסיבה שלהם זה לפתוח לי את הספרים. כב' השופט: אני לא נכנס כרגע למי הוכיח מה. אני רק בא ואומר, יש פה טענת הגנה. הגענו אליה בסוף הדיון אבל היא לדעתי מאוד מאוד חשובה. זה עלה בהתחלה הנושא הזה של כל פרופיל ויכול להיות שגברתי רכשה משם פרופיל שהוא לא פרופיל מקורי, השתמשה בו. ת: לא, זה לא קרה. כי אני לא יודעת אם בכל פרופיל לקחנו גם שיניים. אני לא בטוחה, אני צריכה לבדוק את זה. אבל לקחנו פרופילים אחרים. כב' השופט: אז אם ככה את אומרת שכל הפרופילים שהשתמשתם בהם אחרי שהופסק הקשר העסקי ביניכם הם פרופילים שהם תוצר של המלאי שנשאר מהתובעת? ת: כן. כב' השופט: זה הכל? ת: כן. הרוב הגדול. הרוב הגדול כן.". הנתבעת במסגרת הגנתה מגלה טפח ומכסה טפחיים, ומטעמיה שלה מצאה לנכון שלא ליתן פרטים אודות היצרן/המקור ממנו רכשה את פרופילי השיניים אשר נמכרו על-ידה בתקופת הביניים. ואילו בסופה של עדותה, משהבינה ההשלכות לקו הגנה זה, שבה על צעדיה וטענה כי כל הפרופילים שהשתמשה בהם הנתבעת בתקופת הביניים מקורם במלאי שרכשה מהתובעת ונותר בידה, תוך שקודם לכן הבהירה כי בתקופת הביניים רכשה הנתבעת פרופילים משניים, ומטעמיה שלה בחרה שלא לפרט בעניין זה או להמציא פרטים מרכישותיה מכל פרופיל. מן המקובץ עולה, כי הטענה על רכישה מצד שלישי, לא הוכחה, לא באמצעות העתקי תעודות משלוח או הזמנות מהתקופה הרלוונטית ולא באמצעות עד מטעם צד שלישי אשר יאשר את הדברים. יחד עם זאת, הנתבעת לא הכחישה שהיא ייצרה את המסילה (ת/5) אשר מתאימה למוצר המועתק (ת/2) ולמוצר שפותח ע"י הנתבעת עצמה (עצי הדקל- נ/3) ואינה מתאימה למוצר המקורי ת/1. הנתבעת טענה כי המוצר המועתק (ת/2) מיוצר גם ע"י התובעת, אולם לא יכלה לתת הסבר באמצעות עדיה או מסמכיה מה הסיבה לכך שאותו מוצר מפר (ת/2) לא נכנס למסילה שמיוצרת ע"י התובעת (ת/4) אלא רק למסילה המיוצרת ע"י הנתבעת (ת/5). הנתבעת אף לא הביאה כל עדות מטעם מחסנאי או נציג מוסמך מטעמה אשר אחראי על המלאי והמוצרים במחסן על-מנת שיאשר כי ההזמנות שסופקו במהלך תקופת הביניים, מקורן במלאי שהיה ברשות הנתבעת ונרכש מהתובעת, ובנוסף לא יכלה לספק הסבר המניח את הדעת לדמיון בין שני המוצרים המקורי (ת/1) והמוצר המועתק (ת/2). אף הטענה שעמדה בבסיס הגנת הנתבעת, לפיה מדובר באותו מוצר אשר יוצר ע"י חברות ייצור שונות עבור התובעת לא נתמך בעדות מטעם מי מהחברות האחרות, והגב' קופלנד בחרה שלא לחשוף מידע זה, על כל המשתמע מכך. הלכה פסוקה היא שהימנעות מהבאת ראיה שיכולה הייתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע (ראו, לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 614 (1993) בסמוך לאותיות ה-ו; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין (לא פורסם, [פורסם בנבו], 2812.94); י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה כרך שלישי, (תשס"ד) בעמודים 1650-1649). סיכומו של פרק זה – משנקבע כי הנתבעת מכרה פרופיל מפר, עבר נטל ההוכחה למגרשה והיה עליה להוכיח כי הפרופיל המועתק הוא בכלל פרופיל שסופק ע"י התובעת. נטל זה לא הורם, וקו הגנה זה קרס, ונותר חסר כל ביסוס ראייתי. גניבת עין התובעת הוסיפה וטענה לעוולת גניבת עין. לעוולה זו שני יסודות שהוכחתם מוטלת על הטוען לביצוע העוולה כלפיו: הראשון - מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות שהוא מציע והשני -חשש מפני הטעיה של הציבור לחשוב כי הנכס הנתבע שייך לתובע. גם לגבי המוניטין קיימים שני סוגים: מוניטין יצרן ומוניטין מוצר (ראו עניין רדיוס). התובעת מיקדה טיעוניה במוניטין המוצר. טענת גב' קופלנד כי עבור הלקוח לא משנה מהי הצורה של המוצר אם זה עץ הדקל או פרופיל השיניים אולי נכונה אבל לא רלוונטית, שכן שעה שמוצג לו פרופיל שיניים דומה למוצר המקורי, החשש גובר לכך שהלקוח הרלוונטי יערבב בין שני המוצרים ויחשוב שמדובר על אותו מוצר ולא ישים לב להבדלים ובכך קיים חשש להטעיה. נוכח קיומו של דמיון בין הפרופיל נשוא המדגם לבין הפרופיל המועתק, יש בקביעה זו כדי לבסס את הוכחת יסוד ההטעיה הדרוש לצורך העוולה של גניבת העין, שכן במקרה דנן מתקיימת החפיפה הדרושה; הפוטנציאל לבלבול והטעייה מתקיים בנסיבות דנן בסבירות גבוהה כך שרוכש פוטנציאלי אשר יבחר לרכוש את הפרופיל המועתק, יתקשה מאוד לטעמי להבחין בהבדלים הקיימים ביניהם לבין המקורי של התובעת (ובפרט בשעה כאמור שעסקינן בצורה חיצונית זהה), וסיכוייו לטעות גבוהים גם אם יהיו זמינים מוצרים מקוריים של התובעת בהם הוא יוכל להשתמש לצורך השוואה (ראו עניין רדיוס , עמ' 10, ראו בנוסף דברי בית המשפט בע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב [פורסם במאגרים] [פורסם בנבו] (23/8/06)). לסיכום פרק זה, מכירת הפרופיל המועתק בידי הנתבעת מהווים בנסיבות העניין חיקוי של הפרופיל המוגן ומכאן, שעלה בידי התובעת להוכיח גם את עוולת גניבת העין. ג. הסעדים והפיצוי משקבעתי כי הנתבעת ביצעה מכירה של הפרופיל המועתק, אפנה לבחון זכותה לסעדים שנתבעו, כמו גם היקף הנזק. בכתב התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבעת בסך של 1,000,000 ₪ בגין הפסד רווחים ולחילופין פיצויי סטטוטורי בסך 100,000 ₪ בגין הפרת המדגם הרשום. בנוסף עתרה התובעת לחיוב הנתבעת בהוצאותיה, המוערכות בסך 35,000 ₪. לשם בחינת הזכות לפיצויים, יש לעמוד תחילה על מקור הסעד הנתבע בראי תחולת הפקודה או חוק העיצובים. סעיף 3ב לפקודת הפטנטים והמדגמים קובע כי הפקודה ממשיכה לחול על מדגם שלגביו, ערב יום תחילתו של חוק העיצובים, התקיים אחד מהתנאים שנקבעו, ובכללם שהוגשה בקשה לרישומו בפנקס המדגמים. לכן, במקרה דנן ומשהוגשה הבקשה ביום 12.04.2018, לפני תחילת חוק העיצובים (ביום 07.08.2018), הרי תחול פקודת המדגמים. לסיווג זה משמעות בפסיקת הפיצויים. בעניין הפיצוי מכוח ההפרה על פי פקודת הפטנטים והמדגמים נקבעו עקרונות חישוב הפיצוי בשל הפרת מדגם בפסק הדין שניתן בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן [פורסם בנבו] (13/5/13) – (להלן: "רונית דגלי אומות"). בפסק הדין האמור נקבע כי ניתן לפסוק פיצוי בשל הפרת מדגם על בסיס אובדן הרווחים הפוטנציאליים של בעל המדגם, או פיצוי לפי הרווח בפועל שהפיק המפר ממעשי ההפרה, ובתוך כך נקבעו ארבעה קריטריונים מצטברים לשם הוכחת קשר סיבתי בין מעשה ההפרה לבין אובדן הרווחים של בעל המדגם: א. הוכחת הביקוש בשוק למוצר המוגן במדגם; ב. היעדרם של מוצרים תחליפיים בשוק הרלוונטי; ג. יכולתו של בעל המדגם לספק את הביקוש; ד. שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי לבעל המדגם (ראו סעיף 52 לפסק הדין רונית דגלי אומות). התובעת התמקדה בסיכומיה בתביעה לאובדן רווחים, נקבה בנתונים מספריים חשבונאיים לשם הוכחת הפסדיה וניסתה להניח בסיס חשבונאי לנזק ממוני שספגה, לשיטתה. אלא מאי, לראיותיה לא טרחה התובעת לצרף חוות דעת מומחה – רואה חשבון בדבר הנתונים הכמותיים שעומדים בבסיס החישובים, מהו שיעור הרווח וכיו"ב. עוד יצוין, כי הפעם הראשונה בו פורט חישוב אובדן הרווחים, כאמור בהעדר כל חוות דעת, היה בסיכומים, מבלי שניתנה לנתבעת אפשרות כנה ואמתית להתמודד עם טענות אלו במסגרת ההליך עצמו ובפרט ישיבת ההוכחות. גם בתצהירו של מנהל התובעת, מר ארי יפה, לא נזכרו נתונים מספריים בדבר ההפסדים הנתבעים, לא צורפו שומות, דוחות מלאי או נתונים מבוקרים אחרים שבכוחם לבסס אובדן הרווחים. ברי כי טענה בדבר אובדן רווחים נדרש לגבות בחוות דעת רואה חשבון או מומחה חשבונאי, אשר יסביר את שיטת החישוב בהתאם למסמכי החברה, מספר ההזמנות, מלאי, שומות מבוקרות, בדיקת העלויות וכיו"ב. מכאן, שאין בידי לקבל את טענות התובעת ביחס לנזקים בדמות אובדן הרווחים, לא כל שכן שעה שהתובעת לא הוכיחה הפרות מאוחרות יותר מהמועד בו ביקר החוקר בנתבעת. בהעדר אפשרות לפסוק לתובעת פיצוי לפי הנזק הממוני, נותרה רק האפשרות לפסוק לה פיצויים בלא הוכחת נזק. אפשרות זו קיימת במקרה שלפניי ביחס לעוולה של גניבת עין מכוח סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, ונראה כי היא קיימת גם ביחס להפרת המדגם, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין רונית דגלי אומות, פסקאות 70 – 81. וביחס לשיקולים שבית המשפט מביא בחשבון נפסק בסעיף 73 לפסק הדין בעניין רונית דגלי אומות: " רשימת השיקולים אשר אותם ישקול בית המשפט, בבואו להכריע בדבר שיעור הפיצויים, איננה סגורה. בין היתר יתחשב בית המשפט בעוצמת ההפרות, מספרן, מִשכן, מידת אשמתו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר (שם, בפסקה 17). כך למשל נקבע כי במסגרת שיקול הדעת הנתון לו, רשאי בית המשפט לפסוק את הפיצוי המרבי הקבוע בחוק, גם כאשר ההפרות הן מינוריות אך נמשכות על פני תקופה ניכרת, או כאשר היקפן הוא נרחב (שם)." כמו כן, הפסיקה הדגישה שגם אם עומדים לתובעת במקרה דנן סעדים מכוח שתי עילות שונות, אין מקום להכרה בזכאות נפרדת לפיצוי מכוחה של כל עילה ועילה; הפסיקה הבהירה כי מקום בו מעשה אחד של הנתבעת – ייצור מוצר בעל דמיון רב למוצר התובעת – מקים זכות תביעה בשתי העילות הללו ובמצב דברים בו עומדים לתובעת סעדים מכוח שתי עילות שונות, בגין אותו מעשה של הנתבעת, אין היא זכאית לגבות פיצויים פעמיים בהסתמך על שתי העילות (ראו: ע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' אברהם הרר [פורסם בנבו] (17/6/19)). לאור האמור לעיל, ולאחר ששקללתי את מכלול השיקולים ולנוכח החפיפה בין הפרמטרים עליהם עמד בית המשפט העליון בעניין רונית דגלי אומות לעניין הפרת מדגם לבין הפרמטרים שהותוו בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] (26/9/04) בו עמד בית המשפט העליון על השיקולים המנחים להכרעה בשאלת גובה הפיצויים הסטטוטוריים על פי סעיף 13 (א) לחוק עוולות מסחריות – מצאתי להעמיד את שיעור הפיצוי הכולל על סך 50,000 ₪. במסגרת שיקוליי בפסיקת סכום זה, לקחתי בחשבון את משך ההפרה עד לפיתוח המוצר החדש פרופיל עצי הדקל שכבר הוכן בתחילת 2022, היקף ההזמנות שהיו בכל הזמנה אצל הנתבעת ולא כמות קבועה שנתית או חודשית, וגם העמדה שהודגשה בפסיקה לפיה ניתן לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק הן בגין גניבת עין והן בגין הפרת מדגם, אך אין לפסוק פיצוי מצטבר כאשר מדובר באותו מעשה הפרה (ראו: ת"א (מחוזי מרכז) 32722-07-12 ציפי דבש בע"מ נ' שמיכות מורן מ.ד. בע"מ (29.1.2015)). בכל הקשור לסעד הנוסף שנתבקש ביחס לצו כניסה לחצרים, לא מצאתי מקום לקבל וזאת בהסתמך על הצהרת נציגי הנתבעת לפיה הוסרו כל הסרטונים והמוצרים של התובעת מהתצוגה ומהאתר שלה, ובהינתן ייצור פרופיל עץ הדקל מאז 2022. סוף דבר לאור האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת בפיצויי התובעת בסכום של 50,000 ₪ כפיצויים ללא הוכחת נזק בגין הפרת מדגם וגניבת עין. בנוסף אני מחייב את הנתבעת בהשבת סכום האגרה בו נשאה התובעת, וכן בשכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו ריבית שקלית כחוק.