ת"א 31900-03-23 ת"א 31900-03-23

התנגדות לביצוע שיק מס' 707023 ע"ס של 200,000 ₪ משוך על בנק אוצר החייל, בחתימת יד הנתבע, ערוך לפקודת "חי מגדלי מאור/אופל באלאנס", ז.פ. 15.10.2022, ובערבות אישית של מר אורן בן אלישע. העובדות שאינן שנויות במחלוקת התובעת היא חברה העוסקת במתן אשראי ושירות בנכס פיננסי כהגדרת פעולות אלה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו - 2016, ובין היתר עוסקת בניכיון ממסרים דחויים. התובעת היא בעלת רישיון ורשומה למסחר בבורסה לניירות ערך. ביום 11.1.2021 חתמו הנתבע ורעייתו על הסכם מכר לרכישת מגרש בעיר גדרה (להלן: "המגרש" – נספח א' לתצהיר הנתבע). בד בבד, חתמו הנתבע ורעייתו על הסכם שירותי בניה עם חברת ח.י. מגדלי מאור 2010 בע"מ (להלן: "החברה הקבלנית" – נספח ב' לתצהיר הנתבע), לצורך בניית בית פרטי על המגרש (להלן: "הבית"). בעל המניות היחידי ומנהלה של החברה הקבלנית היה מר אורן בן אלישע (להלן: "אורן"). על פי הסכם שירותי הבניה הותנה התשלום לחברה הקבלנית בהתאם להתקדמות בניית הבית. בהתאם לנספח התשלומים כנגד מסירת הבית בהתאם למפרט וחוק המכר, התחייבו הנתבע ורעייתו לשלם לחברה קבלנית סך של 200,000 ₪. במועד כלשהו לאחר קבלת היתר הבניה בחודש יוני 2021 ביקש אורן מהנתבע למסור לו שיק מעותד, למועד שבו אמור שלב הבניה להסתיים. אורן הבהיר לנתבע כי השיק יועבר לתובעת לצורך ניכיונו ויושב לידי הנתבע לאחר שיתקבל מימון מבנק למשכנתאות. הנתבע מסר לאורן את השיק מס' 707007 ע"ס 300,000 ₪ ז"פ 31.8.2021, הערוך לפקודת החברה הקבלנית והתובעת. זמן הפירעון היה למועד תמורה משוער. לאחר מכן שיק זה הוחזר לנתבע ללא שהוצג לפירעון (שכן הבית לא הגיע לשלב בניה המצדיק את קבלת התמורה מושא השיק), ותחתיו נתן הנתבע לחברה הקבלנית שיק אחר, מס' 707012. וכך היתה ההתנהלות, לטענת הנתבע, ביחס ל 4 שיקים נוספים שמספרם 707007, 707009, 707012 ו – 707018. במהלך חודש יוני 2022 פנה הנתבע אל אורן וביקש ממנו להשיב לידיו את השיק מס' 707020 ע"ס 200,000 ₪ ז"פ 1.7.2022, (להלן: "שיק 020") אותו מסר לחברה הקבלנית בחודש פברואר 2022, שכן לטענתו (אשר עליה עוד נעמוד בהמשך) קצב הבניה של הבית אינו מתקדם בהתאם להסכם. יודגש כי גם שיק זה כבר היה בידי התובעת במסגרת עיסקת ניכיון. ביום 29.6.2022, יומיים לפני מועד פירעון שיק 020, התקשרה אל הנתבע פקידה מטעם התובעת ושאלה אם ניתן להפקיד את השיק הנ"ל והנתבע השיב לה, לטענתו, כי החברה הקבלנית לא סיימה את השלב בבנייה כפי ההסכם ועל כן יש להשיב לידיו את השיק. ביום 30.6.2022 התקיימה שיחת טלפון משולשת בין הנתבע, אורן, ובעלי התובעת מר דני מזרחי (להלן: "מזרחי"). השיחה הוקלטה ותמלילה צורף כנספח ח' לתצהיר הנתבע. על משמעותה של שיחה זו נעמוד בהמשך. מכל מקום ברמה העובדתית ברור ששיק 020 הוצג לפירעון אך התובעת העבירה לחשבון הבנק של הנתבע, עוד באותו יום, סך של 188,606 ₪ (סכום השיק בניכוי עמלת ניכיון – נספחים 5 ו-6 לתצהיר מזרחי). יודגש כי הסתבר במשפט שבאותה עת לא ניתן היה להשיב את השיק פיזית לידי הנתבע, שכן הוא היה כבר מופקד בבנק, והוא צפוי להיפרע. על כן סכום השיק הועבר לנתבע, בניכוי עמלת התובעת. עוד יצוין, כי באותה שיחה התחייב אורן לשפות את הנתבע בגין סכום עמלת התובעת שנגרע. בד בבד עם פעולת העברת סכום שיק 020 לחשבון הבנק שלו, מסר הנתבע לידי החברה הקבלנית את השיק הנידון, שכזכור סכומו הוא 200,000 ₪, ומועד פירעונו הוא ל- 15.10.2022 (סעיף 43 לתצהיר הנתבע). לטענת הנתבע שיש זה נועד להוות התשלום האחרון בהתאם להסכם שירותי הבניה והיה אמור להיפרע כנגד מסירת הבית בהתאם למפרט וחוק המכר (סעיף 65 לתצהיר הנתבע, סעיף 9 לסיכומי הנתבע). לטענת הנתבע, ביום 30.9.2022 הגיע אל המגרש וגילה שהחברה הקבלנית הפסיקה את עבודתה, פריטים רבים שהיו אמורים להיות מותקנים בבית (כגון כלים סניטריים ואבזור ממ"ד) ואשר אוחסנו על ידי החברה הקבלנית במשטחי אחסון סמוכים נעלמו, ופקידה מאת החברה הקבלנית הודיעה לנתבע כי החברה "הולכת לפשיטת רגל". הבית נותר במצב ראשוני, כאשר מרבית העבודות שהיו אמורות להיעשות בו לא נעשו. בהמשך, הנתבע ורעייתו נאלצו לגייס סכומים רבים ממקורותיהם העצמיים כדי להשלים את בנייתו. בכל אופן, במועד פירעון השיק הנידון (15.10.2022) הוא חולל עקב מתן הודעת ביטול על ידי הנתבע. טענות הצדדים לטענת הנתבע, התובעת ידעה היטב, בעת קבלת השיק הנידון לידיה, וכן במועד שיחת הטלפון עימה כי הצגתו לפירעון הוא בגין תמורה עתידית. דהיינו, פירעונו מותנה בכך שהבניה הגיעה ליעד הקבוע בהסכם שירותי הבניה, וכי בהיעדר "מפגש עם היעד החוזי" – לא ניתן להציג את השיק לפירעון. גירסה זו הוצגה בסעיף 45 לתצהירו של הנתבע כך: "מתוכן ההקלטות, אין חולק כי דני מזרחי, מנכ"ל אופל בלאנס מודע לכך באופן שאינו משתמע לשני פנים כי במועד שבו הוסב לו הצ'ק 707023 על ידי הקבלן – הצ'ק ניתן על ידי עבור תמורה עתידית של שירותי בניה". לעומת זאת התובעת טוענת כי היא אוחזת כשורה בשיק בהיותה צד שלישי ואינה צד לעסקת היסוד. לטענתה היא רק גורם מממן שאינו קשור בשום אופן לעסקת היסוד. לטענתה, היא נתנה ערך בגין השיק הנידון, בכך שהיא ניכתה את שיק 020 והעבירה את תמורתו לנתבע, כאשר תחת שיק 020 היא הציגה לפירעון את השיק הנידון - בדיוק כפי שהוסכם בין הצדדים. פירעונו של השיק הנידון לא הותנה בתנאי כלשהו. דיון והכרעה על אף היריעה הרחבה ששטח הנתבע בתצהירו, הרי שבסופו של יום השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא אחת ויחידה – האם הסכימה התובעת כי השיק הנידון יוצג לפירעון רק בתנאי שהסתיימה בניית הבית. ראשית חכמה נזכיר מושכלות יסוד. מעמדה של התובעת הוא של צד שלישי וזאת על אף שהיא רשומה בשיק כנפרעת. זאת משום שאין חולק כי אינה צד להסכם שירותי הבניה. בהתאם לפסיקה, המבחן לקביעת מעמדו של נפרע כאוחז האוחז בשטר הוא מבחן מהותי הנוגע לשאלת היות של הנפרע צד לעיסקת היסוד, ולא צורני. כלומר, נפרע אשר לא היה צד לעיסקת היסוד, יכול ליהנות ממעמד של אוחז כשורה, אף שהוא רשום כנפרע, ואף אם השיק כולל את ההגבלה "למוטב בלבד", אם לא היה צד לעיסקת היסוד. לעניין זה ר' ע"א 1886/97 יהודה נ' זלמה פ"ד נג (1) 132 (1999), וע"א (מחוזי - ת"א) 2217/09 איזי טו ווד בע"מ נ' אור שי לביא בע"מ (2011) בענייננו, התובעת היא גורם מממן ולא צד לעסקת היסוד בין הנתבע (ורעייתו) לבין החברה הקבלנית. על כן, אחיזתה בשיק הנידון אינה גורעת ממעמדה כאוחז כשורה ועומדת לה חזקת האחיזה כשורה הקבועה בסעיף 29(ב) לפקודת השטרות [נוסח חדש]. לפיכך, על הנתבע מוטל הנטל להפריך את יסודות אחיזתה כשורה, בהתאם לסעיף 28 לפקודה, ובמיוחד להוכיח את הפגם הנטען בקניינה של התובעת בשיק הנידון, היינו – שהצגתו לפירעון היתה מותנית בתנאי חיצוני - כפיפות להשלמת בניית הבית בהתאם להסכם שירותי הבניה. טענת הגנה זו מופרכת על פניה נוכח שתי שיחות טלפון שהתקיימו בין הצדדים. השיחה הראשונה התקיימה ביום 30.6.2022, עובר להפקדת סכום שיק 020 בחשבון הבנק של הנתבע ומסירת השיק הנידון המעותד ליום 15.10.2020. הצדדים לשיחה הם הנתבע, מזרחי ואורן (שאמנם מזוהה בתמליל כ"דובר" אך אין מחלוקת בין הצדדים שהמדובר באורן (נספח ח' לתצהיר הנתבע): "מזרחי: הבנתי שאתם את אותו צ'ק של 200,000 ₪ שאנחנו מציגים מחר בראשון לשביעי, שמספרו 020 אנחנו מציגים אותו לתשלום, וכנגדו קיבלנו 200,000 ₪ שביקשתם למסור לתאריך .....צ'ק חלופי 200,000 ₪ ל 15 לאוקטובר, אצלך צ'ק מס' 023. זוסים: נכון." ובהמשך: "מזרחי: אנחנו מבצעים את עסקת הניכיון. זוסים: כן. מזרחי: ואת התמורה מעבירים לחשבון XXX. זה החשבון שלכם? זוסים: כן, כן. מזרחי: הכסף הזה אמור לשרת את אותו צ'ק של 200,000 ₪ שהגיע לתשלום. זוסים: כן." ובהמשך: "מזרחי: ...אנחנו מנכים את הצ'ק של ה200,000 ומעבירים את הנטו בניכוי העמלה. כמה זה יוצא אני עוד לא יודע, אבל אנחנו, זה מה שנעשה. ... זוסים: מה זה בניכוי עמלה? מזרחי: צ'ק. הצ'ק הוא צ'ק דחוי. אוקיי. ניכיון. אורן: בסדר, אני אעביר לך את היתרה. שלומי, אני אעביר לך את היתרה, בסדר. אני בדרך לגדרה להביא את הצ'ק ואני בא אליך. מזרחי: בסדר גמור. רק מה שחשוב לי, מר זוסים, הצ'ק הזה שאנחנו מקבלים עד 15 לאוקטובר, זה צ'ק שישולם בתאריך הנקוב עליו, איננו מותנה ביצוע עבודה כזאת או אחרת? כי אני בבניין, כמו שאמרתי, לא מבין דבר, ולו חצי דבר. זוסים: אוקיי. מזרחי: אני לא רוצה טענות, לא עשה לי, לא גמר לי, כי אני לא אוכל להתמודד איתם, ולכן חשוב לי לוודא. זה צ'ק שאינו מותנה, וישולם בתאריך הנקוב עליו ב – 15 לאוקטובר? זוסים: כן"(הדגשה שלי – ר.א.). בכל הכבוד הראוי, כלל לא ברור לי כיצד, נוכח שיחה זו, יכול הנתבע לטעון ולו בדל טענה שלפיה פירעון השיק הנידון היה כפוף לתנאי חיצוני עליו התובעת ידעה והסכימה. בשיחה זו, מזרחי וידא עם הנתבע היטב ומראש כי הנתבע מבין את תנאי הניכיון, כי הוא מבין שהוא יקבל לחשבונו את סכום הניכיון של שיק 020, וכי הוא נותן מנגד את שיק 023 למועד מעותד (15.10.2022), וכי השיק הנידון ייפרע במועד זה ללא שאין או יהיו בצידו כל תנאים שהם. ובמילותיו הברורות כשמש של מזרחי: "אני לא רוצה טענות, לא עשה לי לא גמר לי...זה צ'ק שאינו מותנה וישולם ב – 15 לאוקטובר". בחקירתו הנגדית עומת הנתבע עם דברים אלה (עמ' 44 ש' 2 - 9) ותשובותיו היו מתחמקות לחלוטין. הנתבע העדיף להפנות את תשובותיו לחלקים אחרים של שיחה זו, שאינם רלוונטיים לגרעין המחלוקת, מאשר להתמודד עם השאלה הפשוטה מדוע, כאשר מזרחי מציג בפניו כי הוא מצפה לכך שבמועד הפירעון לא יהיו בפיו של הנתבע כל טענות כנגד פירעונו של השיק הנידון, לרבות טענות הנוגעות לתלותו בסיום הבניה – השיב ב"כן" במקום לעצור ולהודיע שמבחינתו פירעון השיק הוא רק כנגד מסירת הבית לידיו. שתיקתו של הנתבע בשלב כה קריטי ומשמעותי, כאשר מנגד עומדים דבריו הברורים, הנוקבים והחד משמעיים של מזרחי מלמדת כי אין לתת שום אמון בגרסת הנתבע שלפיה פירעון השיק היה מותנה בהשלמת עבודות הבניה של הבית על ידי החברה הקבלנית ומסירתו לידיו ולידי רעייתו. שנית, בנוסף לשיחה זו, המהווה הראיה המרכזית המשמיטה את הקרקע מתחת לטענות ההגנה, קיימת שיחה נוספת שהתקיימה בין נציג שירות של התובעת בשם אסי לבין הנתבע, ביום 14.2.2022 (נספח 4 לתצהיר התובעת). שיחה זו התקיימה ביחס לשיק 020 (שכידוע, לאחר מכן הוחלף בשיק הנידון). בשיחה זו אישר הנתבע כי למעשה אין לו שום טענות ביחס לפירעונו של שיק 020. וכך מתנהלת השיחה: "אסי: אורן מבקש למסור לי צ'ק שלך למטרות ניכיון. הנתבע: נכון, מאושר לו. אסי: כן, 200,000 שקלים. הנתבע: כן. אסי: 1.7. הנתבע: ל – 1.7. אסי: צ'ק מספר 20 לטובת אופל באלאנס. מוודא מולך שזה עבור עבודות שבוצעו. הנתבע: כן" (הדגשות שלי – ר.א.) כאמור, אין חולק ששיק 023 החליף את שיק 020, שהרי סכום שיק 020 הוחזר לבסוף לנתבע, על מנת שלא ייפגע מפירעונו, עקב הסכמה אליה הגיע עם החברה הקבלנית לדחות את מועד התשלום ל – 15.10.2022. ואולם, משיחה זו עולה במפורש כי כבר במועד שיחה זו לא היו לנתבע טענות בדבר שלבי הביצוע החוזיים בגין שיק 020. דברי הנתבע בשיחת טלפון זו הינם ברורים: שיק 020 ניתן כנגד עבודות שבוצעו, עוד במועד השיחה ב – 14.2.2022. הנה כי כן: אם לנתבע לא היו טענות כלשהן בנוגע לפירעון שיק 020 ביום 14.2.2022, מדוע שיהיו לו טענות כלשהן כלפי פירעון השיק הנידון ביום 15.10.2022, כאשר מוסכם על הכל כי השיק הנידון בסך הכל בא להיכנס בנעלי שיק 020? גם על עניין זה נחקר הנתבע באריכות (עמ' 18 - 19 לפרוטוקול) וגם כאן תשובותיו לא עוררו אמון כלשהו. הנתבע בחר להרחיק את תשובותיו לעניינים אחרים, במקום להתמודד עם השאלה הפשוטה ולהסביר, כיצד, אם הודה שאין לו טענות בגין הבניה ביחס לשיק 020, נולדו לו טענות כאלה כנגד השיק הנידון, אשר בסך הכל בא להיכנס בנעליו, ולהחליף אותו. גם מזרחי נחקר בחקירה נגדית באשר לנסיבות החלפת השיקים ועל אף העובדה שהנתבע ביקש בסיכומיו לייחס לו (ולתובעת) חוסר תום לב כלשהו ביחס לפעולה זו ולעיסקה הנידונה, הרי שלא מצאתי כל ממש בטענות הנתבע כלפיו. שלישית, גרסת ההגנה המרכזית לפיה מסר את השיקים בגין התמורה החוזית לחברה הקבלנית כנגד סיום שלבי ביצוע הבניה השונים, התמוטטה לחלוטין בחקירה הנגדית. כזכור, בהתאם לטבלת התשלומים בנספח א' להסכם שירותי הבניה ננקבו סכומים מדוייקים לתשלום כנגד סיום ביצוע של שלבים ברורים של הבניה. בחקירתו הנגדית הודה הנתבע כי בפועל לא שילם את התשלומים לחברה הקבלנית בהתאם לקצב התקדמות הבניה הקבועה בהסכם שירותי הבניה. הנתבע נשאל במישרין (עמ' 38 ש' 24) האם היקף העבודות שביצעה החברה הקבלנית מגיע לסך של 2,000,000 ₪ (כך ששווי העבודות שנותרו לביצוע בעת מסירת ההודעה על ביטול השיק היה 200,000 ₪) והשיב (עמ' 38 ש' 33 - 36): "אני לא יודע להעריך. להגיד לך האם מה שהוא ביצע זה שווה ערך למה שמופיע בחוזה, אני לא יודע לנתח את זה. אני לא יודע להגיד את זה. אני לא יודע. יכול להיות, אני לא יודע לענות." ובהמשך (עמ' 39) הנתבע טען כי אינו זוכר את הסכומים ששילם לקבלן מחליף כדי לסיים את הבניה, והוא אף אינו יודע להעריך את הסכום המקורב. תשובות אלה לא עוררו בי אמון. התרשמתי מהנתבע כי היה מעורב עמוקות בפרויקט הבניה של בית המגורים של משפחתו ואני מתקשה להאמין שלא יוכל להעריך, ולו בקירוב, את הסכומים ששילם לקבלנים המחליפים לשם סיום הבניה. כך או אחרת, המסקנה המשפטית העולה מן האמור היא כי המדובר לכל היותר בטענת כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב שכן הנתבע לא הצליח להוכיח מהו סכום העבודות שלא בוצעו כנגד סכום השיק הנידון. וכידוע, טענת כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב, אינה הגנה העומדת כנגד תביעתו של האוחז כשורה. בעניין זה ר' ע"א 366/89 פיין אלומיניום בע"מ נ' די. מטל. א.ג. חברה זרה פ"ד מ"ה (5) 850, (1991). די בדברים אלה כדי להביא לדחיית ההתנגדות. ואולם, מצאתי לנכון להתייחס גם לראיות הנוספות שהגיש הנתבע ברשות בית המשפט. המסמך הוא רשימה של 55 שיקים שמסרה החברה הקבלנית לתובעת ואשר הושבו ללקוחות החברה הקבלנית. לטענת הנתבע יש במסמך זה כדי להעיד שהשבת השיקים ללקוחות היתה התנהלות שיטתית ביחסיה של התובעת אל מול החברה הקבלנית, כאשר הלקוחות היו נותנים שיקים דחויים חלופיים בכפוף לכך שהעבודה תבוצע. בהתאם לרשות שניתנה על ידי בית המשפט, מזרחי הגיש תצהיר משלים בו הסביר את נסיבות השבת השיקים אשר פורטו באותה טבלה. עיון בהסבריו, אשר לא נסתרו בחקירתו הנגדית, מלמד כי כל השיקים נפרעו לבסוף בצורה כזו אחרת, אם באמצעות שיקים חלופיים, או אם באמצעות פירעונם בהעברות בנקאיות. בעיני, אין למסמך זה, אשר הנתבע קפץ עליו כמוצא שלל רב, כל משמעות בתובענה שלפני. אין כל מניע ששיקים אשר מחזיק גורם מממן יוחלפו על ידי מושכיהם בשיקים אחרים הבאים תחתיהם, בין אם לצורך הקלת הפירעון, ובין אם מתוך רצונם של המושכים לשלם את סכום השיק במישרין לנפרע באמצעי תשלום אחר (כגון העברה בנקאית), והכל מבלי להיזקק לעסקת הניכיון. בכל אופן, כך או אחרת, אין בנתונים המופיעים במסמך זה כדי להעיד או להוות ראיה ביחס לשאלה היחידה המצויה בליבתה של תובענה זו והיא – האם הוכח קיומה של תניה בהתקשרות בין הנתבע לבין התובעת שלפיה פירעון השיקים מותנה בביצועי החברה הקבלנית בהתאם לעסקת היסוד. המסמך שצורף אינו מגלה כל ראיה על כך שתניות מסוג זה היו קיימות בעסקאות ניכיון אחרות עם לקוחות אחרים של החברה הקבלנית, ובאופן קונקרטי לתובענה שבפני - קיומה של תניה כזו לא הוכח ביחס לשיק הנידון. נוכח כל האמור, דין ההתנגדות להידחות. באשר להוצאות בהליך זה – הרי שסבורני כי מן הראוי שהן תהיינה על הצד הגבוה, מאחר והיא נסתברה להיות הגנת בדים מוחלטת. הנתבע בחר לזרות טענות על ימין ועל שמאל, הנוגדות באופן מוחלט את הראיות שהוצגו במשפט, ובעניין זה ראה למשל (ורק כדוגמה) סעיפים 78 ו-81 לסיכומיו. לפיכך, אני מחייב את הנתבע לשאת בשכ"ט עו"ד התובעת בסך של 40,000 ₪, וכן באגרת בית המשפט. צו עיכוב ההליכים בתיק הוצל"פ מס' 529385-11-22 – מבוטל. ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 60 יום.