צ"מ 1913-10-26 צ"מ 1913-10-26

לפני ערר על החלטת קצין על הגבלת שימוש בעסק, בהתאם לסעיף 12ב4(ד) לחוק הכניסה לישראל, תש"יב- 1952 (להלן: החוק). העובדות ביום 01.10.26 הוצא ע"י ממ"ז מחוז חוף (להלן: הממ"ז) צו להגבלה על שימוש בעסק של המבקש, מסעדה בשם "מוברשם" (להלן: העסק), בניהולו של אחיו של המבקש, הייתם מוברשם (להלן: הייתם) ובבעלות המבקש, מר מוברשם מוברשם (להלן: המבקש) למשך 30 ימים. הצו הוצא לאחר שנמצאו בעסק שני שוהים בלתי חוקיים (להלן: שב"חים). תוקפו של הצו עד ליום 30.10.26. ביום 02.10.26 (יום שישי) הגיש המבקש בקשה לביטולו הצו. הצו נקבע לדיון בפני, כשופטת תורנית, ליום 04.10.26 (יום ראשון). באותו היום הגישה המשיבה בקשת דחיה מאחר ולא יכלה להתייצב לדיון הקבוע. בדיון ביקש ב"כ המבקש לשמוע את הדיון במעמד צד אחד על אתר, אולם דחיתי בקשה זו והדיון נדחה ליום 05.10.26, אז הגישה המשיבה תגובתה וגם התייצבה לדיון. טענות המבקש המבקש טוען, כי היה בחו"ל בזמן העסקתם של השב"חים במסעדה ולא היה מודע לכך. לטענתו, אחיו, הייתם, הוא המנהל של המסעדה ויד ימינו והוא זה שהעסיק את השב"חים ללא ידיעתו. עוד נטען, כי המבקש הנו אזרח נורמטיבי שומר חוק ומקפיד על העסקת עובדים רק בהיתרים. המבקש טוען כי סגירת העסק תגרום לו נזק כלכלי גדול. המבקש טוען כי לא התקיימו הנסיבות למתן הצו, שכן על אף שאין חולק כי במסעדה הועסקו על ידי הייתם שני שב"חים, הרי שמאחר והוא בעצמו לא היה מודע לכך, אין חשש כי במקום תתבצענה עבירות נוספות. עוד נטען, כי סגירת העסק פוגעת גם בעוד 30 משפחות המועסקות על ידי המבקש וגודעת את מטה לחמם. המבקש התחייב כי אחיו לא יתקרב לעסק ולא ינהל אותו ובכך יובטח כי לא יועסקו שב"חים נוספים. בדיון שהתקיים בפני חזר המבקש על טענותיו והוסיף, כי לא ניתן לטעון כי הועסקו בעבר שב"חים במסעדה, שכן בעבר הועסקו שב"חים עם היתר. אף המבקש בעצמו פנה לביהמ"ש והסביר כי הוא במצב כלכלי קשה עקב הקורונה והמצב הביטחוני. המבקש מודה כי לא ידע על העסקת השב"חים ומבין שיש לו אחריות, אך הוא התחייב כי הדבר לא יישנה. לדברי המבקש, אחיו לא יתקרב למסעדה והוא ינקוט בכל אמצעי על מנת להבטיח את האמור. טענות המשיבה לטענת המשיבה, קיים מסד עובדתי מוצק כי בעסק הועסקו שני שב"חים. עוד נטען, כי בעבר, בשנת 2024, כבר התחייב הייתם כי לא יעסיק שב"חים בעסק וחרף זאת הוא שב וביצע את אותן עברות. עוד נטען כי קיימות נסיבות מחמירות נוספות, במסמך שהוצג וסומן עה/1. לטענת המשיבה, הצו הנו נגד מקום ולא נגד אדם וכי מהריאות עולה כי המבקש בעצמו לא ממש נמצא בעסק ואינו בעל שליטה או פיקוח. עוד נטען, כי בימים הקרובים יוגש כתב אישום נגד הייתם וייתכן שגם נגד המבקש וכי תישקל בקשה להארכת הצו המנהלי בצו שיפוטי. המשיבה מפרטת את המצב הביטחוני הקשה השורר בארץ וכי חופש העיסוק והפגיעה הכלכלית איננה חזות הכל ויש להתחשב גם באינטרס הציבורי ובסיכון לציבור שבהעסקת שב"חים. המשיבה פירטה את המסגרת החוקית להוצאת הצו וכן טענה, כי הביקורת השיפוטית על הצו הנה כבהליך מינהלי . עוד נטען, כי העבירה בוצעה לשם הרווח הכלכלי. המשיבה הפנתה לפסיקה לתמיכה בטענותיה. בדיון בפני חזרה המשיבה על טענותיה. המסגרת הנורמטיבית סעיף 12ב4 לחוק קובע: צו מינהלי להגבלת שימוש במקום (תיקון מס' 26) תשע"ו-2016 12ב4. (א) היה לקצין משטרה מוסמך יסוד סביר להניח כי מקום משמש לביצוע עבירה לפי סעיפים 12ב2 או 12ב3, וכן יסוד סביר לחשש שהמקום ימשיך לשמש לביצוע עבירה כאמור אם לא יוגבל השימוש במקום באופן מיידי, רשאי הוא לתת צו להגבלת השימוש במקום, לתקופה שיקבע בצו, ורשאי הוא להאריך את תוקפו של הצו לתקופות נוספות, ובלבד שסך כל התקופות לא יעלה על 30 ימים (בפרק זה – צו הגבלה מינהלי). ... (ג) ניתן צו הגבלה מינהלי, רשאי מי שרואה את עצמו נפגע מהצו לפנות לקצין משטרה מוסמך בבקשה לטעון לפניו את טענותיו בעניין; קצין המשטרה המוסמך ייתן את החלטתו בתוך 72 שעות מעת הגשת הבקשה. (ד) הרואה את עצמו נפגע מצו הגבלה מינהלי רשאי לערער עליו לבית המשפט, שיהיה מוסמך לבטלו או לשנות תנאים בו. אם כן, חוק הכניסה לישראל מאפשר לקצין משטרה מוסמך לתת צו הגבלת השימוש במקום, אם מצא כי יש "יסוד סביר להניח" כי במקום מתבצעות עבירות על החוק וכן אם יש לו "יסוד סביר לחשש" שבמקום ימשיכו לביצוע עבירות אם לא יוגבל באופן מידי. "יסוד סביר להניח", בדומה למונח "חשד סביר", הנו מונח אובייקטיבי, בו על ביהמ"ש להעריך את סבירות שיקול הדעת שהפעיל השוטר (רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל, פ''ד סה(3) 305, עמ' 329). סעיף 12ב6 לחוק מונה את השיקולים שעל ביהמ"ש, או הקצין לשקול, בבואם לתת צו הגבלה: שיקולים למתן צו הגבלת שימוש במקום (תיקון מס' 26) תשע"ו-2016 12ב6. בבוא קצין משטרה מוסמך לתת צו הגבלה מינהלי או בית משפט לתת צו הגבלה שיפוטי, ישקול בין השאר את אלה: (1) ביצוע עבירות קודמות במקום; (2) ידיעת הבעלים של המקום או המחזיק בו על ביצוע עבירה במקום או על הכוונה לבצע עבירה במקום; (3) מידת הפגיעה שתיגרם לבעלים של המקום או למחזיק בו מהוצאת הצו. כמו כן קובע החוק דרישת מידתיות במתן הצו: תוכנו של צו הגבלת שימוש במקום (תיקון מס' 26) תשע"ו-2016 (תיקון מס' 29) תשע"ח-2018 12ב7. (א) צו הגבלה מינהלי או צו הגבלה שיפוטי יקבע תנאים, הגבלות או איסורים על השימוש במקום, לרבות סגירת המקום לתקופה הנקובה בצו, והכול במידה שלא תעלה על הנדרש בנסיבות העניין כדי למנוע המשך ביצוע עבירה במקום. אם כן, מתן הצו ע"י הקצין הנה פעולה תלת שלבית: ראשית, יבחן האם יש "יסוד סביר להניח" כי במקום מתבצעות עבירות על החוק וכן אם יש לו "יסוד סביר לחשש" שהמקום ימשיך לשמש לביצוע עבירות. בשלב השני, ישקול הקצין האם בוצעו במקום עבירות קודמות וכן את ידיעת הבעלים של המקום אודות ביצוע העבירות. את שני הנתונים האלה (כרשימה לא סגורה של שיקולים) ישקלל אל מול מידת הפגיעה הנגרמת בהוצאת הצו. בשלב השלישי, יבחן הקצין האם הפגיעה הנה במידה שאינה עולה על הנדרש כדי למנוע את המשך ביצוע העבירות במקום. מהו היקף הבחינה השיפוטית בהליך דנן? כאמור, לטענת המשיבה, בחינת ההחלטה על ידי בתי המשפט תיעשה כבחינה של החלטה מנהלית, דהיינו בעילות התערבות מצומצמות של כללי המשפט המנהלי. נראה כי בית משפט השלום היא הערכאה היחידה שנדרשה לשאלה זו עד כה, שכן לא מצאתי כי ניתנו פסיקות של ביהמ"ש המחוזי או העליון בעניין. בתי משפט השלום נחלקו בסוגיה. חלק מהמותבים נתנו החלטה בבקשה על בסיס כללי המשפט המנהלי (למשל: צ"מ (עכו) 44411-07-22 תאיר חסן נ' משטרת ישראל תחנת עכו, ע"ק 5724-03-23 ניב נ' משטרת מרחב חוף / מטה מרחב חוף – חיפה, בצה"מ 1183-11-23 חוגי נ' מדינת ישראל). לעומת זאת, ישנם מותבים אשר קבעו כי שיקול הדעת הנו רחב יותר בדומה לערעור, או בחינה מחדש (de novo) (למשל: צ"מ 47577-03-24 ביקי נ' משטרת מרחב חוף / מטה מרחב חוף – חיפה, צ"מ (עכו) 3314-11-23 סלים מגדוב נ' מדינת ישראל, בצה"מ 8444-08-23 חוסיין נ' משטרת ישראל תחנת שפרעם, צ"א 42248-10-23 נבארי נ' מדינת ישראל). לאחר שקראתי את ההחלטות השונות ובחינת הסוגייה, דעתי היא כי סמכות הבחינה הנה ערעורית רחבה ולא מצומצמת לעילות המשפט המנהלי בלבד. מסקנה זו נתמכת בלשון החוק עצמו, אשר קבע כי הרואה עצמו נפגע מהצו רשאי לערער על החלטת הקצין וכן איפשר לביהמ"ש לקבל כל החלטה תחת החלטת הרשות המנהלית, כלשון סעיף 12ב4(ד) - " לבטלו או לשנות תנאים בו". משמע, המחוקק ראה לאפשר לביהמ"ש להיכנס לנעלי הקצין ולקבל כל החלטה שהוא היה מוסמך לקבל מלכתחילה. אם נשווה את הוראות החוק בצווים מנהליים אחרים דומים, כגון צווים לפי סימן ד בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, או לפי ס' 20 חוק רישוי עסקים, תשכ"ח- 1968 נמצא כי במקרים אלה, החוק מגביל את סמכותו של ביהמ"ש לביטול הצו בלבד- "הרואה עצמו נפגע מהצו רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול" (ס' 228 לחוק התכנון והבניה וס' 22(א) לחוק רישוי עסקים). הבקשה לביטול הנה רק בעילות המנויות בחוק: ס' 229 לחוק התכנון והבניה מאפשר ביטול הצו רק אם לא התמלאו התנאים למתן הצו או נפל פגם חמור בהוצאת הצו. ס' 22(א) לחוק רישוי עסקים קובע במפורש כי הצו יבוטל רק אם התקיימה אחת מעילות הביטול לפי כללי המשפט המנהלי. יתרה מכך: במקרים אלה, בהם המחוקק צמצם במפורש את היקף הביקורת השיפוטית על הצו, קיים מנגנון מנהלי סדור עובר להוצאת הצו, הכולל הגשת תצהיר בכתב מאת מפקח וכן התייעצות עם יועץ משפטי. מנגנון זה מבטיח הליך קבלת החלטות סדור ומאוזן ברשות המנהלית, כך שהביקורת השיפוטית הנדרשת הנה מצומצמת. חוק הכניסה לישראל לא הסדיר מנגנון דומה והצו המנהלי ניתן בשיקול דעתו של הממ"ז. במקרה כזה סבורני, שיש מקום להחיל ביקורת שיפוטית נרחבת ערעורית. ניתן לעיין בנוסף גם בשיקולים הנוספים הרבים המנויים בהחלטתו המפורטת של כב' השופט טורס בבצה"מ 8444-08-23 וכן בהחלטתה המפורטת של כב' השופטת קרץ בצ"א 42248-10-23 ודעתי כדעתם. זכות השימוע החוק לא קבע כי חלה חובה על המבקש לפנות ראשית לקצין המוסמך בבקשה לקיים שימוע בדיעבד, אלא איפשר שני מסלולים חלופיים, הקבועים בסעיף 12ד4(ג) ו- 12ד4(ד) לחוק, דהיינו פניה לקצין המוסמך, או פניה לביהמ"ש. עם זאת, נראה כי רצוי היה כי המבקש ימצה קודם את האפיק של שימוע בדיעבד מול הקצין המוסמך, טרם הפניה לערכאות. מן הכלל אל הפרט אקדים ואומר, כי לאחר שעיינתי בתיק החקירה ושקלתי את טענות הצדדים, בדעתי לדחות את הערר. אדון בשאלות כסדרן. האם קיים יסוד סביר להניח כי במקום בוצעו עבירות על החוק? עיינתי בתיק החקירה ומצאתי כי קיים מסד ראייתי המקיים את התנאי של יסוד סביר להניח כי בוצעו במקום עבירות. לאור העובדה כי טרם הוגש כתב אישום נגד המבקש וחומר החקירה טרם נמסר לידיו, מצאתי לנכון לבחון בזהירות רבה את החומר הראייתי, בהיותי משמשת "עיניים" עבורו במקום בו הוא אינו יכול לעשות כן בעצמו. עם זאת אציין, כי רוב החשדות כבר הוטחו בהייתם בחקירתו האחרונה. בעניין ביסוס המסד הראייתי על חומרים מודיעיניים וראיות לא קבילות נקבע בעע"מ 8709/19 פולק נ' שר הבריאות (11.6.20) "התפיסה שלפיה רשות המנהלית רשאית לבחון מגוון רחב של ראיות, ובהן מידע מודיעיני, חומרי חקירה בתיקים פתוחים וסגורים וכל מידע רלוונטי נוסף, לרבות מידע חסוי, היא יסוד מוסד בפסיקתנו (וראו למשל: עע"ם 7710/18 השר לביטחון פנים נ' ג'אבר [פורסם בנבו]. אם כן, להלן עיקרי המסד הראייתי בתיק: הודעת סלימאן גאנם מיום 30.09.26 – ממנה עולה כי הוא עובד בעסק החל מיום 17.09.26. עוד עולה, כי עבד אצל הייתם בעבר וכעת חזר לעבוד שם פעם נוספת, לבקשתו של הייתם. נקבע כי תמורת עבודתו ישולם לו 300-600 ₪ יומית. הייתם לא הנפיק תלושים או שילם ביטוח לאומי. הייתם נתן לו ולשב"ח הנוסף, חמדאן, דירה ליד חומוס סעיד בעכו ואת שכר הדירה אמור הייתם להוריד מהמשכורת. הודעת פואד חמדאן מיום 30.09.26- ממנה עולה כי הוא עבד בעסק החל מיום 19.09.26 וכי קיבל מקדמה בסך 5,000 ₪. הוא הגיע לעבוד לבקשתו של הייתם, שהבטיח שידאג לאישורים בהמשך. לא קיבל תלושים ולא שולם עליו ביטוח לאומי כי אין לו היתר. הייתם נתן לו ולשב"ח הנוסף דירה ללון בה והייתם אחראי על תלשום החשבונות והשכירות. הודעת הייתם מוברשם מיום 30.09.26- הייתם מודה כי העסיק את שני השב"חים בעסק וכי הם לנים בדירה בעכו העתיקה, במקום שהוא סידר עבורם, אולם נתן תשובות עמומות בנוגע לשאלות נוספות בנושא. עוד עולה מההודעה, כי המבקש הוא בעל הנכס בו שוכן העסק. קיימים צילומי מצלמות אבטחה שיש בהם חיזוק לחשדות. הודעה שסומנה עה/1- ממנה עולה כי נעשה שימוש במסמך מזוייף על ידי הייתם לצורך הלנת השב"חים. חיזוק לראיה זו ניתן למצוא גם בהודעת הייתם מיום 05.10.26 ובמחקרי תקשורת בינו לבין סלימאן. הודעת המבקש מיום 04.10.26- המבקש הנו בעל מסעדה ואילו הייתם מנהלה, הוא יד ימינו ומתעסק בהכל. כאשר חזר מחו"ל וראה את שני השב"חים במסעדה ידע שהם מהשטחים על רקע היכרות קודמת, אולם סמך שהייתם סידר הכל. האם קיים יסוד סביר לחשש שהמקום ישמש לביצוע עבירות? השבחים הועסקו בעבר במסעדה בהיתר ובהמשך היתר זה הוקפא והם חזרו לשטחים (תיק פל"א 290362/2024). השב"חים חזרו לעבודה בעסק לבקשתו של הייתם, כאשר הוא משדל אותם ומבטיח שידאג להיתר בהמשך. יתרה מכך, נעשה שימוש במסמך מזוייף על מנת להלין את השב"חים בדירה. מעבר לנסיבה חמורה זו, הרי שיש בהלנתם בדירת קבע כדי לרמז כי העסקתם היתה אמורה להיות ארוכת טווח ולא אקראית ומזדמנת. האם בוצעו במקום עבירות קודמות? אין חולק כי אותם שני שב"חים הועסקו בעבר במסעדה בהיתר וביום 06.06.24 היתר זה הוקפא והם חזרו לשטחים. במסגרת תיק זה נחקר הייתם והתחייב כי לא יעסיק פעם נוספת תושבי שטחים ללא היתר (החקירה לא צורפה לתיק שהוגש לעיוני אולם החקירה הוצגה לי מהטלפון הנייד של ב"כ המשיבה). בתיק זה לא הוגשו כתבי אישום והחקירה נגנזה. מכאן, כי בוצעו בעבר עבירות במקום, אולם לא ננקטו הליכים נוספים בעניין, מלבד הפסקת עבודתם של השב"חים במסעדה. האם הבעלים או המחזיק ידעו כי במקום מבוצעות עבירות? המבקש היה בחו"ל בזמן שהשב"חים התחילו לעבוד ונראה כי אין חולק שלא ידע על כך. יחד עם זאת, כאשר שב וראה את שני השב"חים במסעדה, לא טרח לערוך בירור נוסף. מנגד, אין חולק כי הייתם ידע כי מבוצעות במקום עבירות והוא אף מחולל האירוע וזה ששידל את השב"חים להגיע ללא היתר. הייתם אף הלין אותם בדירה ועשה שימוש במסמך מזויף לצורך כך. מה מידת הפגיעה במבקש? הפגיעה הנטענת במבקש הנה קשה ויתרה מכך: נפגעים גם עובדים נוספים שאינם קשורים לביצוע העבירה. יחד עם זאת, מקובלת עלי טענת המשיבה, כי המבקש הרוויח מהעסקת השב"חים, שכן השכר ששולם להם היה נמוך, ללא דיווח לרשויות המס או ביטוח לאומי ובכך גרף לכיסו רווח נאה. כנודע, עבירות של הסעה והלנה של שב"חים הנה עבירה שהמניע שלה הוא כלכלי (וראו ברע"פ 3674/04 אבו סאלם נגד מדינת ישראל (מיום 12.2.06) בפסקה 14, על החומרה היתרה שיש לנהוג במי שמפיקים רווח כלכלי , דהיינו המסיעים והמלינים). האם הפגיעה אינה עולה על הנדרש על מנת למנוע ביצוע עבירות? שקלתי האם ניתן לבחור באמצעי שפגיעתו תהא פחותה על המבקש וכן על עובדיו ולקוחותיו. לא למותר לציין, כי התכלית של צו הסגירה הנה מניעתית ולא עונשית. בבחינת פסיקות דומות של בתי המשפט מצאתי כי לאחר תחילת המלחמה ניתנו מספר החלטות במקרים דומים. במרבית המקרים אושרו צווי ההגבלה המנהליים ללא כל שינוי (ראו כל האסמכתאות המובאות על ידי כב' השופט חלבי צ"מ 47577-03-24 ביקי נ' משטרת מרחב חוף / מטה מרחב חוף – חיפה). במקרים מסויימים, בהם מצא ביהמ"ש כי ניתן לתת אמון במבקש, הוחלט לקבל ערובה להבטחת התנאים בצו ו/או לקצר את תקופת הצו. כך למשל, בצ"מ 3314-11-23 מגדוב נ' מדינת ישראל סקרה כב' השופטת עופר את הפסיקה וקבעה, כי במקרה שהיה בפניה, ניתן לתת אמון במבקש ולהורות על קיצור הצו וקבלת ערובה. קביעה זו התבססה בין השאר, על נטילת האחריות מצד המבקש, הן בחקירתו והן בהליך העדות המוקדמת. מאידך, בצ"מ 11183-01-24 זועבי נ' תחנת משטרה - עכו (מרחב גליל) לא מצאה כב' השופטת עופר מקום להורות לתת אמון במבקש ולהורות על הפקדת ערובה בין השאר לאור טענתו של המבקש כי לא ידע שהשב"ח חזר לעבודה באותו היום והדבר מצביע על חוסר שליטה בעסק ומצביע על חוסר אפשרות לתת אמון בכך שהמבקש יוכל למנוע ביצוע עבירות בעסקו. גם בבצה"מ 32185-03-24 אשוי נ' מדינת ישראל קבעה כב' השופטת שטרית, כי העובדה שהמבקש לא ידע ששב"חים לנים אצלו בעסק יש בה כדי להוכיח חוסר שליטה בעסק, במיוחד בזמן מלחמה כאשר יש להקפיד הקפדה יתרה על חוק הכניסה לישראל. לאחר ששקלתי את הנסיבות, לא מצאתי כי יש מקום לקבל את הערר ולהורות על פתיחת העסק, אף לא תחת בטחונות וערבויות, שכן לא מצאתי כי ניתן לתת אמון מספיק במבקש וזאת מהנימוקים הבאים: המבקש אינו מעורה בניהול השוטף של המסעדה והוא מוכר כבעל העסק בלבד. לא התרשמתי שיש ביכולתו לפקח על הנעשה בעסק בצורה מיטבית כאשר עד כה, במהלך 5 השנים האחרונות לא נטל כל חלק פעיל בעסק וסמך באופן מוחלט על הייתם, מבלי לפקח על עבודתו בשום צורה. לפני כשנתיים נמצאו השב"חים עובדים במקום ללא היתר. חרף זאת, לא נראה כי המבקש פעל בצורה כלשהי למנוע הישנות העבירות, נהפוך הוא. גם לאחר שהמבקש ראה את השב"חים וידע כי קיימת הסתבכות דומה אך לפני כשנתיים, לא טרח לערוך כל בירור וסמך על הייתם כי טיפל בעניין. בנסיבות אלה, המבקש היה לכל הפחות אדיש להעסקת שב"חים בעסקו. שני העובדים (אזרחי ישראל) הנוספים שנחקרו מסרו כי עבדו ללא תלוש שכר ובמזומן, כך שנראה כי העסקת עובדים בניגוד לחוק הנה דרך התנהלות רגילה בעסק. במצב דברים זה, קשה להאמין כי כעת יתנהלו הדברים רק לפי החוק. לסיכום - הערר נדחה. זכות ערעור כחוק.