בג"ץ 10934/02 קיבוץ כפר עזה אגודה להתיישבות חקלאית שיתופית נ. מינהל מקרקעי

המשנה לנשיא ת' אור :

המחלוקת

1.בפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות ( להלן: בג"ץ הקרקעות ), נקבע כי החלטות 717, 727 ו-737 של המועצה בטלות מחמת אי סבירותן ( להלן: ההחלטות הבטלות ). עוד נקבע שם כי המועצה תקבע הוראות מעבר אשר תחולנה על עסקאות שהחלו בביצוען על פי ההחלטות הבטלות, טרם מתן פסק הדין. ביום 2.9.03 החליטה מועצת מקרקעי ישראל ( להלן: המועצה ) על הוראות מעבר כאלה ( להלן: הוראות המעבר החדשות ). בפנינו 15 עתירות התוקפות מזוויות שונות את הוראות המעבר החדשות .

ביום 19.2.04 קיימנו דיון בעתירות. במהלך הדיון הצדדים הגיעו להסכמה, לפיה הדיון בעתירות אלה יהיה בשאלת חוקיות הוראות המעבר ותקפותן בלבד. להסכמה זו ניתן תוקף של החלטה. מכאן, ששאלת יישומן של הוראות המעבר לגבי עניינם של כל אחד מן העותרים לא תדון במסגרת עתירות אלה. עוד הסכימו הצדדים כי הדיון בעתירות יתקיים כאילו הוצא צו על תנאי בכל השאלות הנוגעות לחוקיות הוראות המעבר ותקפותן, פרט לעניין אחד, והוא הטענה שלפיה המועצה לא הפעילה שיקול דעת עצמאי כשפעלה על פי חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ( להלן גם: היועץ המשפטי ) ולכן החלטתה בדבר הוראות המעבר החדשות - פסולה. בעניין אחרון זה, עלינו להחליט תחילה אם יש להוציא צו על תנאי. החלטתנו זו מתייחסת לעניין זה בלבד ולא למכלול הטענות שהעלו העותרים בדבר חוקיותן של הוראות המעבר החדשות.

2.טענת העותרים היא, בתמצית, כי הוראות המעבר החדשות התקבלו על ידי המועצה תוך כניעה ללחץ של היועץ המשפטי לממשלה ותוך התנערות שלא כדין משיקול דעתה העצמאי, לו היא מחויבת מכוח כללי המשפט המנהלי. לעומתם, טוענים המשיבים כי מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליך קבלתן של הוראות המעבר היתה במסגרת תפקידו כפרשן המוסמך של הדין עבור רשויות המימשל וגופים סטטוטורים שונים. להלן אפרט תחילה את עיקר השתלשלות העניינים הנוגעים להחלטת המועצה בדבר הוראות המעבר החדשות, ולאחר מכן אביא את עמדתי בשים לב לטענות העותרים.

ההשתלשלות בנושא הוראות המעבר

3.א. לאחר שניתן פסק הדין בבג"ץ הקרקעות, מינתה המועצה ועדה בינמשרדית שבראשה עמדה היועצת המשפטית של מנהל מקרקעי ישראל - עו"ד רחל זכאי נוימן, במטרה שתגבש המלצות להוראות מעבר בהתאם להנחיותיו של בית משפט זה. ועדה זו גיבשה המלצות להוראות מעבר, אשר הובאו לידיעת היועץ המשפטי לממשלה ואף אושרו על ידו. המועצה בחרה שלא לאמצן והורתה על הקמת ועדה חדשה בראשות עו"ד משה ניסים ובהשתתפותם של ארבעה חברי המועצה ( להלן: ועדת ניסים ). ועדת ניסים, אשר שמעה את נציגי הצדדים המעוניינים, גיבשה המלצות אשר - בהשוואה להמלצות ועדת זכאי - תוצאתן היתה שהן אפשרו למספר רב יותר של עסקאות להתבצע בהתאם להחלטות המנהל הבטלות. עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה ביחס להמלצות אלה היתה כי בחלק גדול מן המקרים שעליהם חלות הוראות המעבר, לא גובש אינטרס הסתמכות ראוי להגנה.

ב.ביום 29.6.03 אימצה המועצה את המלצותיה של ועדת ניסים בכפוף למספר הסתייגויות אשר צמצמו את היקף העסקאות שעליהן חלות הוראות המעבר ( להלן: הוראות המעבר הראשונות ). לפני שהוראות המעבר הראשונות קיבלו את אישורו של שר האוצר, כנדרש על פי הוראות סעיף 40(ג) לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, חיווה היועץ המשפטי לממשלה את דעתו, במכתב מטעמו, כי לא ניתן יהיה להגן עליהן בדיון בפני בית משפט זה. על רקע עמדה זו התקיימה פגישה בין יושב ראש המועצה, השר אהוד אולמרט ונציגי המנהל לבין היועץ המשפטי לממשלה ונציגי משרד המשפטים, בה הבהיר היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו, לפיה הוראות המעבר הראשונות אינן יכולות לעמוד במבחנים שהותוו על ידי בית משפט זה בבג"ץ הקרקעות. בעקבות דברים אלה, החליט מר אולמרט לבחון מחדש את הוראות המעבר הראשונות והכין הצעה להחלטה לדיון במועצה, ממנה הושמטו חלק מההוראות, אשר עמדת היועץ המשפטי לגביהן היתה כי הן אינן ראויות.

ג.היועץ המשפטי לממשלה בחן את הצעת ההחלטה וסבר שגם הצעה זו כוללת הוראות אשר אינן מגבשות אינטרס הסתמכות ראוי להגנה. השגות משפטיות אלה הועלו על הכתב וצורפו להן גם הצעת החלטה הכוללת את התיקונים המוצעים על ידי היועץ המשפטי. ביום 5.8.03 הציג מר אולמרט בפני המועצה את הצעת ההחלטה שגובשה על ידי היועץ המשפטי לממשלה. לאחר דיון שהתקיים, שבה המועצה ואישרה את הוראות המעבר הראשונות, תוך קבלת הוראת מעבר נוספת אשר נשמטה בטעות מן הנוסח שאושר ביום 29.6.03.

ד.ביום 10.7.03 הוגשה העתירה המקורית בבג"ץ 6317/03 (שגלגולה הנו אחד מ-14 התיקים אשר בפנינו), בה נטענה הטענה בדבר אי חוקיותן של הוראות המעבר הראשונות. בין היתר, נסמכה העתירה על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, כפי שבאה לידי ביטוי בתכתובות השונות עם המועצה.

ביום 7.8.03 התקיים בפנינו דיון בבג"ץ 6317/03 הנ"ל. באת כוח היועץ המשפטי לממשלה, אשר בדיון בפנינו מייצגת גם את המועצה וגם את היושב ראש שלה, השר אולמרט, הביעה את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לפיה דינן של הוראות המעבר הראשונות להתבטל, משום שהן מאפשרות להוציא אל הפועל גם עסקאות אשר אין לגביהן אינטרס הסתמכות לגיטימי. השר אולמרט, אשר נכח בדיון, ביקש לומר דברים וחיווה דעה שונה מזו של באת כוח המדינה. החלטנו, בהסכמת הצדדים, על דחייתו של הדיון. טעם הדחייה היה, לאפשר לצדדים לגבש ולהציג בפנינו עמדה אחת המחייבת את המועצה ואת היושב בראשה.

בתקופה שלאחר הדיון התקיימו מגעים בין נציגי היועץ המשפטי לממשלה, נציגי המנהל ונציגי משרד האוצר ומנהל התכנון. בסופו של דבר יושבו נקודות המחלוקת בין הצדדים והם הגיעו לעמדה מוסכמת בנוגע להוראות המעבר. ביום 2.9.03 הביא מר אולמרט את ההצעה המוסכמת להחלטת המועצה. המועצה דנה בהצעה ובעקבות הדיון נתקבלו הוראות המעבר החדשות שהן נושא העתירות שבפנינו.

ה.בעקבות קבלתן של הוראות המעבר החדשות, תוקנה העתירה בבג"ץ 6317/03 והוגשו לבית המשפט יתר העתירות שבפנינו. המשיבים בעתירות אלה, הנם, בין היתר, המועצה ומר אולמרט אשר מיוצגים על ידי נציגיו של היועץ המשפטי לממשלה. נעיר, שבניגוד להליכים שנגעו להוראות המעבר הראשונות, בהליכים שבפנינו לא נטען על ידי המועצה ומר אולמרט כי נציגי היועץ המשפטי לממשלה אינם מיצגים את עמדתם בפנינו. כתב התשובה שהוגש בעתירות אלה מטעמם של מר אולמרט והמועצה, טוען לחוקיותן של הוראות המעבר החדשות עצמן וכן לחוקיותו של הליך קבלתן.

דיון

4.על רקע השתלשלות העניינים שתוארה לעיל, טענו העותרים בעתירות השונות שבפנינו כי הוראות המעבר החדשות התקבלו תוך כניעה ללחץ שהופעל מטעמו של היועץ המשפטי, מבלי שהמועצה הפעילה שיקול דעת עצמאי בהחליטה עליהן. העותרות בבג"ץ 9900/03 הציגו לנו, לחיזוק הטענה, מכתב מיום 8.2.04 אשר נשלח לבא כוחן עו"ד אלי זהר על ידי מר אולמרט, בו מסביר האחרון כי "שינוי החלטת המועצה נבע במפורש מהלחץ שהפעיל היועץ המשפטי לממשלה", וכי אישור הוראות המעבר החדשות התקבל כ"פשרה כפויה" על המועצה. דעתי היא, כי יש לדחות את הטענה. להלן אפרט את נימוקי לכך.

5.עיון בפרוטוקול הדיון של ישיבת המועצה אשר התקיים קודם קבלת ההחלטה ביום 2.9.03, מלמד כי מר אולמרט תיאר בפני חברי המועצה את עמדת היועץ המשפטי ואת ההשלכות הגלומות באי קבלתה ובהימנעותו של האחרון מלהגן על הוראות המעבר הראשונות בדיון שיתקיים בפני בית המשפט. עוד הבהיר מר אולמרט, כי הוא עצמו הגיע למסקנה כי בנסיבות שנוצרו ראוי להגיע לפשרה עם היועץ המשפטי ולקבל את הנוסח המוסכם. לאחר מכן, חברי המועצה דנו בעמדת היועץ המשפטי ובהבדלים הנעוצים בינה לבין הוראות המעבר הראשונות, ורק לאחר שעמדו עליהם, בחרו לאמץ את עמדת היועץ המשפטי. אציין בהקשר זה, כי עסקינן בהוראות מעבר שהצורך בהן נוצר עקב ביטול החלטות המועצה 717, 727 ו-737 בבג"ץ הקרקעות. עמדתו של היועץ המשפטי בבג"ץ הקרקעות היתה, שדין החלטות אלה להתבטל, ועמדתו התקבלה. בנסיבות אלה, ניתן להניח כי חברי המועצה הבינו את משקלה של עמדת היועץ המשפטי לממשלה, משמעותה וחשיבותה, ועל כן היו מרביתם נכונים לפעול על פיה. חלק מחברי המועצה נשארו בהתנגדותם לשינוין של הוראות המעבר הראשונות, בסברם כי אין בעמדת היועץ המשפטי כדי להצדיק שינוי בעמדתם המקורית כפי שזו באה לידי ביטוי בהוראות המעבר הראשונות. בסופו של דבר, תשעה מחברי המועצה שנכחו בדיון הצביעו בעד קבלת הוראות המעבר החדשות. ארבעה הצביעו נגד קבלתן וחבר אחד נמנע מלהצביע.

אכן, הניסיון לייחס לחברי המועצה, אשר הצביעו בעד הצעת הוראות המעבר החדשות, הצבעה שלא מרצונם החופשי, ושלא בעד מה שהתכוונו בהצבעתם מיום 2.9.03 - לא יצלח. חברי המועצה הנם אנשי ציבור שעוסקים באופן יומיומי בקבלתן של החלטות הדומות באופיין לאלה הנידונות בפנינו. אותם חברי מועצה אשר הצביעו בעד הצעת הוראות המעבר החדשות ביום 2.9.03, בודאי הבינו כי בהצביעם כך הם משנים את הצבעתם הקודמת, וכי הם מצביעים, בהתאם לעמדת היועץ המשפטי, בעד החלטה השונה מזו שקיבלו בעבר. היה זה לאחר שיקול דעת ושקילת מכלול הנסיבות, כשראו לשנות מעמדתם הקודמת על רקע נימוקיו של היועץ המשפטי לממשלה. אם לסכם בנקודה זו, המצב היה, שחברי המועצה לא הרגישו מחויבים לקבל את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, אלא התלבטו אם לשנות דעתם, תוך שהם מודעים לקיומה של האפשרות לדחות את המלצותיו. בסופו של דבר, החליטו רוב חברי המועצה לאמץ את עמדתו של היועץ המשפטי, אך אין לומר כי חוות דעתו נכפתה עליהם. הם בחנו אותה, עמדו על השלכותיה בכלל ועל השלכותיה על הדיונים המתנהלים בפני בית משפט זה בפרט, והחליטו לאמצה.

6.יש להדגיש, כי השאלה שלגביה חיווה היועץ המשפטי לממשלה את דעתו הנה שאלת תוקפן המשפטי של הוראות המעבר שהתקבלו על ידי מועצת המנהל, בעקבות פסק הדין בבג"ץ הקרקעות וההנחיות שניתנו בו. דומה שלא יכולה להיות מחלוקת באשר לחשיבות חוות דעתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה, גם כשהיא ניתנת לגוף כמו המועצה, אשר לא כל חבריה הם נציגי הממשלה.

בענייננו היתה לכך חשיבות מיוחדת, שכן כבר בעת הדיון במועצה היה ברור שיש הטוענים כנגד הוראות המעבר הראשונות, מי להרחבתן ומי לצמצומן. היה ברור שדרך היישום של החלטת בג"ץ הקרקעות בנושא הוראות המעבר נתון במחלוקת קשה, וכי העניין יוכרע בבית המשפט. על רקע זה ונוכח העובדה שהיועץ המשפטי לממשלה ונציגיו ייצגו את המועצה בפני בית המשפט, אך ברור המשקל הרב שהיה מקום ליתן לחוות דעתו. זאת, בנוסף למשקל שיש לתת לה, ככלל, כמשקפת את הדין בפני רשויות המדינה השונות (בג"ץ 320/96 גרמן נ' מועצת עירית הרצליה , תק-על 98(2) 924, 933). דברים אלה יפים במיוחד בעניינו, כשעסקינן בפרשנותו של פסק דין ובהתאמת הוראות המעבר של המועצה לדלת אמות האמור בו.

7.חלק מן העותרים בקשו להסתמך על האמור בעע"ם 3286/02 ועדת ערר לענייני קרקעות ושטחים פתוחים נ' חברת דור אנרגיה בע"מ (טרם פורסם) ( להלן: פרשת דור ). באותו עניין נדונה ונשללה טענתה של הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים ( להלן: הוועדה לקרקע חקלאית ), לפיה היא כפופה לחוות דעתו של היועץ המשפטי של משרד הפנים משום שהיא מהווה זרועו הארוכה של היועץ המשפטי לממשלה, ולפיכך אימצה את חוות דעתו מבלי לדון כלל בעניין שהובא בפניה לגופו. העותרים מבקשים ללמוד מדברים אלה לענייננו - הן לעניין זה שעל המועצה לשקול ולהחליט בעצמה, והן לעניין חשיבותה של עמדת היועץ המשפטי לממשלה ומשקלה. אך המקרה שם אינו דומה לענייננו כאן. באותו מקרה החלטת הוועדה לקרקע חקלאית היתה, כי חוות דעתו של היועץ המשפטי למשרד הפנים מחייבת אותה ומכוח זה קיבלה את עמדתו ככתבה וכלשונה, מבלי להפעיל כל שיקול דעת עצמאי. בענייננו המצב שונה. המועצה אימצה את דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, לאחר ששקלה אותה ואת השלכותיה, ולאחר שבאו שינויים גם בעמדתו לאחר בירורים שנעשו. החלטת המועצה נתקבלה בדעת רוב, כשחלק מחבריה התנגד לה ונשאר בדעתו החולקת. בנסיבות אלה, איני סבור שיש בדברים שנאמרו בפרשת דור, כדי להשליך על שאלת התערבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליכים הנידונים בפנינו.

8.הוזכר לעיל מכתבו של מר אולמרט, יושב ראש המועצה, אל עו"ד זהר, בא כוח העותרים בבג"ץ 9900/03. נחזור ונזכיר: הן המועצה והן מר אולמרט מיוצגים בפנינו על ידי פרקליטות המדינה. העמדה שהוצגה בפנינו מטעמם היא, כי הליך קבלת החלטת המועצה בדבר הוראות המעבר החדשות היה תקין. קשה עלינו, על כן, הניסיון לשכנע כי עמדת השר שונה מזו המוצגת על ידי מייצגיו, וזאת באמצעות מכתב אל בא כוח הצד שכנגד שלא על דעתם. מכל מקום, לנוכח כל המפורט בדיוני המועצה מיום 2.9.03, לרבות דבריו של השר באותו דיון, אין לקבל את האמור במכתבו של השר בדבר "לחץ" שהפעיל היועץ המשפטי לממשלה או "פשרה כפויה" שהושגה בהחלטה מיום 2.9.03, וכאילו המועצה לא החליטה את שהחליטה לאחר הפעלת שיקול דעת כחובתה בחוק, וכבר עמדנו על כך לעיל.

9.נוכח המסקנה אליה הגענו לעיל, אין צורך שנחליט במחלוקת שבין הצדדים בשאלה באיזו מידה היתה חייבת המועצה, בנסיבות ענייננו, לפעול ולהחליט על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה. מתייתר גם הצורך להכריע בשאלה זו על רקע הרכבה המיוחד של המועצה, אשר מחצית מחבריה ממונים מטעמה של הממשלה ומחציתם מטעמה של הקרן הקיימת לישראל (וראו סעיף 4א לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ב-1960).

10.לסיכום, דעתי היא כי מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליך קבלתן של הוראות המעבר היתה מעורבות לגיטימית במסגרת תפקידו. המועצה היא זו שקיבלה את הוראות המעבר החדשות, לאחר שהפעילה את שיקול דעתה ובהתאם לסמכותה על פי דין. אשר על כן, הטענות שהמועצה לא הפעילה שיקול דעת עצמאי בקבלה את הוראות המעבר החדשות, וכי נפל פסול בדרך פעולתו של היועץ המשפטי לממשלה כלפי המועצה בכל הנוגע לקבלת הוראות המעבר החדשות - נדחות בזה.

פסק הדין בטענות האחרות שבעתירות, אשר לגביהן התקיים הדיון כאילו הוצא בהן צו על תנאי - יינתן בנפרד.