בג"ץ 1109/02 מרדכי שושני נ. מדינת ישראל

עתירה לקיומו של דיון נוסף בהלכה שקבע בית-המשפט העליון בפסק-הדין שבע"פ 5450/00, ע"פ 6164/00, ע"פ 6184/00 וע"פ 6222/00 שושני ואח' נ' מדינת ישראל וערעור-שכנגד. בפסק-דין זה - כך לטענת העותרים - קבע בית-המשפט העליון הלכה חדשה בסוגיית עקרון אחידות הענישה, ובנושא זה מבקשים העותרים לטעון בדיון נוסף.

2.העותרים שלפנינו, מרדכי שושני ( מרדכי ) ועודד מויאל ( מויאל ), הורשעו בבית-המשפט המחוזי בנצרת - לאחר שהואשמו בצוותא-חדא עם אחרים - בשתי פרשיות חמורות של סחר בסם מסוכן בהיקפים שלא שמענו עליהם עד הנה במקומנו. המדובר היה בקניית סם מסוכן מסוג קוקאין בפרו, העברתו - מוסתר בתוככי מכונות - מפרו להולנד, ומכירתו לשם הפצתו בקונטיננט. פעם אחת החזיקו העותרים וסחרו בכמות של 303 קילוגרם קוקאין, ופעם שניה החזיקו העותרים וסחרו בכמות של 170 קילוגרם קוקאין. עיסקאות אפלות אלו הניבו לעותרים רווחים בסכומי עתק של מיליוני גילדנים הולנדיים. ייאמר עוד זאת, שמלכתחילה הואשמו העותרים בפרשיות סמים חמורות נוספות, אלא שלאחר שמיעת חלק ניכר מראיות התביעה, באו העותרים והמדינה לכלל הסדר טיעון ולפיו הודו העותרים באותן שתי פרשיות שהורשעו בהן.

3.בית-המשפט המחוזי גזר על העותרים עונשים זהים: שתים עשרה שנות מאסר בפועל, שלוש שנים מאסר על-תנאי ותשלום קנס בסך 200,000 ש"ח או ריצוי ארבעה חודשי מאסר תמורתו. כן ציווה בית-המשפט לחלט לאוצר המדינה רכוש משל השניים. בית-המשפט המחוזי קבע בגזר-הדין כי למרות שהעבירות בהן הורשעו העותרים מצדיקות עונש חמור מן העונש שהוטל עליהם, מוצא הוא להקל עימהם בשל כמה-וכמה טעמים, בין השאר בשים-לב לעונשים שנגזרו על הנאשמים האחרים באותן פרשות. וכלשונו של בית-המשפט המחוזי:

סיכומו של דבר, לאור כל האמור לעיל, בהתחשב בכמויות העצומות של הסמים ובהרשעותיהם הקודמות של הנאשמים מחד גיסא, ובנימוקים לקולא שעלו הסניגורים ובמידת מה, בעונשים שהוטלו על הנאשמים האחרים בתיק זה, וכן בעובדה ששני הנאשמים הורשעו בדיוק באותם אישומים והודו בטרם נסתיים המשפט, מאידך גיסא, אני מטיל על כל אחד מן הנאשמים עונש כדלקמן ...

4.העותרים ערערו על חומרת העונש (מרדכי בע"פ 5450/00 ומויאל בע"פ 6184/00), ואת עיקר טיעוניהם הסבו על עקרון אחידות הענישה; כיצד זה, כך טענו, שנאשמים אחרים - שאף הם הורשעו בפרשיות סמים חמורות באותו קומפלקס של פרשיות - נגזרו עליהם עונשים קלים בהרבה. הנה-כי-כן, עד המדינה, מיקי אייזנברגר, נדון - על-פי הסדר הטיעון - לשלוש שנות מאסר ול100,000- ש"ח קנס בלא שרכושו חולט, ואילו משה כהן, נגזרו עליו חמש שנים וחצי מאסר בפועל, שלוש שנות מאסר על-תנאי וקנס בסך 120,000 ש"ח. אשר לאייזנברגר, באי-כוח העותרים הסכימו, אמנם, כי הודייתו באשמות והסכמתו להעיד נגד שותפיו הצדיקו הקלה בעונשו, ואולם משביקשה המדינה לגזור עליו עונש מאסר מתון יחסית, כך הוסיפו וטענו, שומה היה עליו על בית-המשפט לגזור על העותרים עונשי מאסר העומדים ביחס סביר לאותו עונש. הוא הדין בעניינו של משה כהן, שהמדינה ביקשה לגזור עליו - על-פי הסדר הטיעון - שש שנות מאסר, ובגוזרו עליו חמש שנים וחצי הקל עימו בית-המשפט אף מעבר להסדר הטיעון. בהטילו על העותרים עונשי מאסר כבדים כפי שהטיל, הפר בית-המשפט המחוזי את עקרון אחידות הענישה, ומכאן טעם להתערב בעונשים שנגזרו עליהם.

5.בית-המשפט העליון (השופט אליהו מצא והשופטות טובה שטרסברג-כהן ודורית ביניש) נדרש לטענות אלו שנסבו על עקרון אחידות הענישה, ואלה דברים השמיענו השופט מצא (בפיסקה 4 לפסק-הדין):

אין בידי לקבל טענות אלו. המערערים ... ביצעו עבירות סמים חמורות. הם גייסו והשקיעו כספים ברכישת מאות קילוגרמים של קוקאין בדרום-אמריקה, הבריחו את הסם, בשיטות מתוחכמות ובדרכים נפתלות להולנד, מכרו אותו שם למטרות הפצה בארצות אירופה והפיקו מפשעיהם רווחים הנאמדים בסכומים השווים למיליוני שקלים. אילו עמד בית המשפט להענישם כמתחייב מחומרת עבירותיהם בלבד, חזקה שהיה גוזר עליהם - ככל שאכן היה מוסמך לעשות - עונשים שהם לאין ערוך יותר חמורים מאלה שנגזרו עליהם. אלא שבקביעת עונשיהם של המערערים הביא בית המשפט בחשבון, בין כלל שיקוליו, גם את העונשים שנגזרו על שותפיהם לביצוע העבירות.

בתשובתה לערעורים טענה באת-כוח המדינה, כי העונש שנגזר על איזנברגר אינו יכול להוות בסיס להשוואה. טענה זו בדין יסודה. הלכה פסוקה היא מלפנינו,

"כי עונש, הנגזר במסגרת הסדר עם עד מדינה, אינו יכול להוות אמת מידה לקביעת עונשיהם של שותפיו; הלוא יש והמדינה מסכימה שלא להעמיד את עד המדינה לדין כלל, במחיר נכונותו לספק לה את הראיה הדרושה להרשעת המעורבים האחרים" (ע"פ 3987/98 סונינו נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 98(3) 333).

דין זה יפה גם לענייננו. כעולה מדברי באת-כוח המדינה, חקירת העבירות והבאת הראיות הנדרשות להוכחתן הטילו על התביעה מעמסה כבדה מאוד. איזנברגר היה היחיד מבין המעורבים אשר הציע לחשוף בחקירת המשטרה את קורות המעשים, להפליל בכך הן את עצמו והן את כל שותפיו, ואף הסכים להעיד במשפטיהם של האחרים לאחר שיורשע בדין וייגזר דינו. הודאתו סיפקה לתביעה ראיה מרכזית שנדרשה לה לביסוס האשמות שיוחסו לכל יתר המעורבים. בזכות הסכמתה להקלה ניכרת בעונשו של איזנברגר עלה בידי התביעה להעמיד על כנם את האישומים נגד יתר המעורבים, שאלמלא הודאתו של איזנברגר אפשר שכלל לא ניתן היה להגישם.

גם ההקלה הניכרת בעונשו של כהן אינה מצדיקה, לטעמי, התערבות בעונשיהם של המערערים. כבוד השופט אמינוף, אשר גזר את דינם של מרדכי ומויאל, הוא גם אשר הקל בעונשו של כהן. בבואו לגזור את דינם של השניים הודה השופט, כי העונש שגזר על הנאשם כהן לא הלם את חומרת עבירותיו של נאשם זה. עם זאת ציין שטענת המדינה, כי הסכימה לכריתת הסדר הטיעון עם כהן ועם נאשמים אחרים בשל חולשת הראיות נגד אותם נאשמים, לא הייתה חסרת בסיס. לא למותר גם להזכיר, כי בשל אחת משתי פרשיות האישום הורשע כהן בסיוע בלבד. המסקנה הנלמדת מכלל הנסיבות הללו היא, כי אף שכהן יצא, בסופו של דבר, פטור בעונש קל מזה שהיה מוצדק לגזור עליו, אין אמת המידה העונשית, המוטעית, שננקטה בעניינו יכולה למנוע מבית המשפט מלגזור לנאשמים אחרים בפרשה עונשים הולמים וראויים. עיקרון אחידות הענישה נועד למנוע אפלייה בין נאשמים שפשעו יחדיו ובנסיבות דומות; אך לא בא לכפות על בית המשפט אמת-מידה עונשית מוטעית, רק מפני שהיא ננקטה במקרהו של אחד הנאשמים המשותפים. אף בגובה הקנסות, שהשית בית המשפט על מרדכי ועל מויאל, אינני מוצא יסוד להתערב.

העותרים מבקשים כי נורה על קיומו של דיון נוסף בדברים אלה: הן בשאלה אם בגזירת עונשו של נאשם יש להביא במניין השיקולים עונש שנגזר על עד המדינה באותה פרשיה, והן בנושא אחידות הענישה על דרך הכלל.

6.עיינתי בטיעוניהם המפורטים של באי-כוח העותרים - בטיעונים ובאסמכתאות שהביאו לתמיכה בהם; עיינתי ושבתי ועיינתי בכל אלה, ולמרות יגיעתי לא עלה בידי למצוא הלכה שקבע בית-המשפט; לא-כל-שכן הלכה הראויה לדיון נוסף בה. כך, למשל, לעניין פרשת סגל (ע"פ 344/81, פ"ד לה(4) 313) ופרשת מאיה (ע"פ 188/84, פ"ד לח(3) 162). בשתי פרשות אלו עד המדינה היה עבריין עיקרי בעוד אשר המערערים באותן פרשות כונו בפסקי-הדין כ"עבריין שולי" (פרשת סגל ) וכ"מי שחלקו משני יותר באופן יחסי" (פרשת מאיה ). לא כן הוא ענייננו. ואף אין זה מדוייק לכנות את הילכת סונינו - עליה הסתמך בית-המשפט העליון בענייננו - כהלכה ש"נותרה יתומה עד לפסק הדין דנן". ראו, למשל: ע"פ 5454/00 וע"פ 6879/00 זהאר ואח' (לא פורסם). בפרשת זהאר נטענה, כבענייננו, טענת הפליה, והשיב עליה בית-המשפט כך: "שותף שלישי זה היה עד מדינה שנעשה עימו הסדר טיעון. דינו שונה, איפוא, מדינם של המערערים." כך, בפשטות, כדבר-הלמד-מעניינו.

7.לגופם של דברים נוסיף - מפי בית-המשפט עצמו - כי משהודה אייזנברגר באשמות שיוחסו לו והסכים להעיד נגד שותפיו, החל המיגדל בו נסתתרו העותרים מיטלטל אנה-ואנה, עד שקרס ונפל עליהם. ובלשון בית-המשפט: "בזכות הסכמתה להקלה ניכרת בעונשו של אייזנברגר עלה בידי התביעה להעמיד על כנם את האישומים נגד יתר המעורבים, שאלמלא הודאתו של אייזנברגר אפשר שכלל לא ניתן היה להגישם." אכן, בית-המשפט לא התעלם מכל-וכל מן העונש שהוטל על אייזנברגר, אלא שבנסיבות העניין יחס לו משמעות מישנית בלבד. בהכרעה זו לא נמצאה לי כל הלכה המעמידה עצמה כהלכה הראויה לדיון נוסף בה.

8.אשר לעקרון אחידות הענישה, והפרתו של עיקרון זה, כטענת העותרים, בגזירת עונשם של העותרים וביחס שבין העונש שהוטל עליהם לבין העונש שהוטל על כהן. גם טענה זו דינה להידחות. ראשית לכל, בית-המשפט מסביר מה טעם הוקל בעונשו של כהן מעבר למידה שאפשר היתה מוצדקת בנסיבות אחרות, ובקבלנו הסבר זה ממילא לא פגענו בעקרון אחידות הענישה. שנית, והוא עיקר: בית-המשפט העליון קובע מפורשות כי "אף שכהן יצא, בסופו של דבר, פטור בעונש קל מזה שהיה מוצדק לגזור עליו, אין אמת המידה העונשית, המוטעית, שננקטה בעניינו יכולה למנוע מבית המשפט מלגזור לנאשמים אחרים בפרשה עונשים הולמים וראויים. עקרון אחידות הענישה נועד למנוע אפלייה בין נאשמים שפשעו יחדיו ובנסיבות דומות; אך לא בא לכפות על בית המשפט אמת-מידה עונשית מוטעית, רק מפני שהיא ננקטה במקרהו של אחד הנאשמים המשותפים."

הלכה זו, לא זו בלבד שהלכה נכונה היא, אלא שאין היא חדשה עימנו. אכן, עקרון אחידות הענישה, כמוהו כשאר עקרונות במשפט, חייב לבוא לכלל פשרה עם עקרונות אחרים - עקרונות חשובים אף-הם - ואין הוא מכריע תמיד את הכף. וכך, במקום שנפלה טעות בגזירת עונשו של שותף לעבירה, אין כל חובה לחזור על אותה טעות בעניינו של הנאשם שבית-המשפט עומד לגזור עתה את עונשו. לטענה זו נדרשתי אף-אני בבש"פ 6326/97 מוסלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

באותה פרשה החליט בית-משפט קמא לעצור את האחים מוסלי עד תום ההליכים. מוסלי עררו על ההחלטה, ובעררם טענו כי שותפם לעבירה, אחד שיק, שוחרר בערובה, וכנדרש מכאן יש למוד להם אותה מידה שמדדו לשותפם. ואלה דברים אמרתי על אותה טענה:

.. טוען עורך-דין יפתח כי מסקנה נדרשת מאליה היא, שיש למוד לעוררים אותה מידת דין שנמדדה לשיק, ומה הלה שוחרר ממעצרו, אף הם ישוחררו ממעצרם. ומילת המפתח היא: הפלייה. לעניין זה כוסיתי עד למעלה-ראש באסמכתאות ובהלכות על דבר האימפרטיב הקטגורי, כביכול, שלא להפלות בין נאשמים. הפלייה בין נאשמים, כך נטען לפני, תפגע באמון הציבור בבתי-המשפט, ומכל מקום שוויון הוא אחד מעקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל. והמסקנה הנדרשת היא כי יש לשחרר את העוררים ממעצרם.

אני מסכים כי הצורך להימנע מהפלייה בין נאשמים הינו שיקול מן המעלה הראשונה. בה-בעת ידענו כולנו, כי כנגד שיקול-נְפִיל זה יכולים שיעמדו שיקולים כבדים אף-הם. השאלה אינה אלא מי יכריע את הכף: שיקול איסור ההפלייה או השיקולים הנוגדים אותו.

וזו היא השאלה ששופט אמור להכריע בה: מעבר מזה סבור בית-המשפט כי ... קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לשיבוש הליכי משפט, להתחמקות מהליכי שפיטה, להשפעה על עדים, לפגיעה בראיות בדרך אחרת, או קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה. כל-כך - מן העבר האחד. מן העבר האחר נוכח בית-המשפט לדעת כי מעצרו של הנאשם יפלה אותו לרעה מנאשם או מנאשמים אחרים, והטענה המועלית לפניו היא, כי על-אף כל אותם חששות, הצורך שלא להפלות בין נאשמים חייב שיכריע את הכף.

בהציגנו את השאלה כך - וכך, לדעתי, יש אמנם להציגה - דומה בעיני כי השבנו לקושיה. בהיעדר נסיבות יוצאות-דופן - ונודה כי יש שנסיבות מעין-אלו יוכחו לבית-המשפט - אני מתקשה לקבל כי מקום שהוכח לשביעות רצונו אחד הסיכונים המנויים [בחוק] יורה בית-המשפט על שחרורם של נאשמים ממעצר אך בשל טענת הפלייה. אכן כן: ראוי כי בתי-המשפט יעשו לביעור ההפלייה ולהחלת דין מעצר שווה על מי שמעשיהם שווים, ואולם צורך זה בשוויון יכול שיחוויר אל-מול הצורך הנעלה ממנו - הצורך להגן על שלומם של הפרט ושל הכלל מפני אנשים פורעי-דין וסדר. משנמצא לנו כי יש ראיות לכאורה לכך שהעוררים תכננו ונטלו חלק בשוד חמור - שוד אשר בוצע באלימות אכזרית ותוך שימוש בנשק - וכי בשל כך מסוכנים הם לפרט ולכלל אם יתהלכו חופשי, האמנם ניתן לטעון ברצינות כי שחרורו של נאשם אחר באותו מעשה - בהסכמת התביעה - יש בו, כשהוא לעצמו, כדי להביא לשחרורם אף-הם? נזכור כי אותו שיק שוחרר ממעצרו בהסכמת התביעה, בעוד אשר בענייננו עומדת התביעה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים. עשויה להישאל שאלה, על שום מה ולמה הסכימה התביעה לשיחרורו של שיק בערובה, ומדוע אין היא מסכימה לשיחרורם של העוררים? אכן, אפשר נהגה התביעה באורח מפלה וניתן לבוא אליה בטענות. ואולם אתקשה להבין כיצד מעשה זה של התביעה יש בו כדי לגרוע משיקול דעתו של בית-המשפט בעניינם של העוררים. כי אורה על שיחרור העוררים, תרבוץ האחריות לפיתחו של בית-המשפט, ואתקשה לקבל כי כולנו נסכים שהעוררים מסוכנים לכלל ולפרט, ובה-בעת נורה על שיחרורם אך מטעמי הפלייה בלבד.

בסוף-כל-הסופות, בהיפרש חומר ראיות מסויים לפני בית-המשפט, ובהיעדר הסכמה מצד התביעה, האחריות למעצרו או לאי מעצרו של נאשם רובצת לפיתחו של בית-המשפט. משנדע כך, נוסיף ונדע כי טענת ההפלייה הינה טענה חשובה אך אין היא טענה המכריעה בכל מקרה את הכף.

אכן כן: האחריות בגזירת עונשו של מי-שהורשע-בדינו לפיתחו של בית-המשפט רובצת היא, ובית-המשפט לא יורשה להתנצל את סמכותו זו. וכשם שבית-משפט אינו קשור באזיקים ובנחושתיים להסדר-טיעון שנערך בין המדינה לבין נאשם; רשאי ומוסמך הוא - לעיתים חייב הוא - לגזור על מי-שהורשע בדינו עונש חמור מן העונש שנקבע בהסדר הטיעון, כן יהא בנושא אחידות הענישה; וייאמרו הדברים אף על דרך של קל וחומר, ראו והשוו: ע"פ 1289/93, 1290 יאיר לוי נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(5) 158; ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(5) 397. נזכיר עוד ונזכור, כי הלכה משכבר הימים היא במשפט הציבורי: הטבה שנתנה רשות הציבור בטעות לפלוני, בית-המשפט לא יחייבה לחזור וליתן אותה הטבה גם לפלמוני, הגם שפלוני ופלמוני שווים ומניעת ההטבה מפלמוני מביאה, כביכול, להפליה. טעות - לעולם חוזר. כך בטעות וכך בהפליה שהרשות מחליטה יום אחד "לא עוד". ראו והשוו: בג"ץ 637/89 " חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר , פ"ד מו(1) 191, 204, ומהתם להכא. הדברים מסתברים מאליהם ומה לנו שנאריך.

9.באי-כוח העותרים מרבים לשיח בטיעוניהם על אמון הציבור ברשות השופטת: על ההכרח המוּבְנֶה שהרשות השופטת תזכה באמון הציבור, ועל הצורך החיוני להיזהר ולהישמר שלא לפגוע באמון הציבור בבתי-המשפט. לטענתם, הכבדת היד על העותרים ובה-בעת הקלה עם אייזנברגר ועם כהן, יש בזו ובזו - אך בשל היחס של איפה ואיפה, כטענתם - כדי לפגוע באורח אנוש באמון הציבור בבתי-המשפט, ומכאן הצורך הדחוף לקיים דיון נוסף בדבריו של בית-המשפט בעניינם של העותרים.

על כך אשיב, שבית-המשפט הסביר הסבר-היטב את ההבדל בין העותרים לבין אייזנברגר וכהן; עמד על הטעות שנפלה בעניינו של כהן; ודי בהסברים אלה כדי לרצות את מי שיטרח לקרוא את הכתוב ואמונו בבית-המשפט לא ייפגם. על דברים אלה, המובנים מאליהם, אבקש לרבות.

10.אמון הציבור בבית-המשפט הוא מוּסָד מוּסָּד לקיומו של בית-המשפט; על-כך נסכים כולנו איש לא יֵיעדר. ואולם אמון הציבור בבית-המשפט אינו תולה עצמו אך-ורק - אף לא בעיקר - בעקרון אחידות הענישה. עיקרון זה, חשוב ככל שיהא - ואכן עקרון חשוב הוא - אינו חזות פני הכל. בית-המשפט נועד שידונו בו - בראש ובראשונה - על שכר ועל עונש; ולענייננו-שלנו - על עונש; ולא סתם על עונש אלא על עונש ראוי למי שפרע סידרי ממלכה - שמא נאמר: סידרי עולם - ועשה מעשים רעים ומרֵעים כמעשי העותרים. הברחות סמים כאלו שהעותרים היו שותפים להן, לא שמענו עליהן בעבר. העונשים שהעותרים היו צפויים להם מגיעים כדי עשרות שנים של מאסר בפועל; ולו השית בית-המשפט עליהם עונשים קלים מאלה שהשית עליהם, כי-אז - דווקא אז - היה מתערער אמון הציבור בבית-המשפט. לו הקל בית-המשפט עם העותרים - כבקשתם - ואמר איש אל רעהו: הזה עונש יגזור בית-משפט בישראל על אנשים כעותרים שסחרו בכמות של כ500- קילוגרם קוקאין? הזו הדרך נילחם במאֵרה של סחר בסם מסוכן? אנשים כעותרים אף הוציאו דיבתה של ישראל בעולם; ישראל עלתה, שלא בטובתה, על מפת הסחר הבינלאומי בסמים, והוצבה במקום שהוא מעבר לגודלה היחסי במפת העולם. ועם אנשים כעותרים אמור בית-משפט להקל? אכן, בית-המשפט עשה בסמכותו; בית-המשפט עשה כחובתו; בית-המשפט לא חידש הלכה ולא סתר הלכה. דברים שאמר בית-המשפט דברים נכוחים וראויים הם, ולא לדיון נוסף בהם נועדו.

העתירה נדחית.

היום, ל' בשבט תשס"ב (12.2.2002).

ש ו פ ט

_________________

העתק מתאים למקור

02011090. G01

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

שמריהו כהן - מזכיר ראשי

בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444

בית המשפט פתוח להערות והצעות: pniot@supreme.court.gov.il

לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il