בג"ץ 1275/95 חיים נסים נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 1275/95

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד השופטת ד' ביניש

המערער : חיים בן חיים נסים

נגד

המשיב ה : מדינת ישראל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בת"א-יפו מיום 16.1.95 בת"פ 1275/95

שניתן על ידי כבוד השופט לוי

בשם

המערער : עו"ד שמואל פליש מן

בשם

המשיב ה: עו"ד דפנה ביינוו ל

פסק-דין

השופטת ד' ביניש:

1.בשבת 25.6.94 בשעות אחר הצהריים, נתגלתה גופתו של נהג המונית שמעון אמסלם (להלן: "המנוח") כשהיא מוטלת במכוניתו הפרטית שנמצאה בדרך עפר החוצה פרדסים בין נס ציונה ליבנה.

שעות ספורות לאחר גילוי הגופה, נעצר המערער כחשוד בביצוע המעשה ובתום החקירה הועמד לדין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו באשמת רצח, וכן בגניבת אקדח, החזקתו ונשיאתו שלא כדין.

בית המשפט המחוזי, בהכרעת דין מפורטת ומנומקת היטב, שנכתבה בידי כב' השופט א' לוי, בהסכמת השופטים ד' ברלינר ונ' ישעיה, הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו ועל פסק דינו הוגש הערעור שלפנינו.

על יסוד הראיות שהיו בפניו, קבע בית המשפט קמא את ממצאיו שאלה עיקריהם: המנוח היה אמור להפגש בליל הרצח עם המערער לשם ביצוע עיסקה של רכישת סיגריות גנובות. סמוך לפגישה המיועדת הצטייד המנוח בכסף מזומן כדי לממן את הרכישה; ברשות המערער היה אקדח אותו גנב זמן קצר לפני הרצח מבית דודו בקיבוץ זיקים; המנוח נורה בפרק הזמן בו התקיימה הפגישה בין השניים, ונלקחו ממנו הכסף המזומן שהיה ברשותו ותכשיטי זהב. לאחר המעשה, בשעת לילה, הגיע המערער לבית חברתו בפתח תקווה וביקשה לכבס את בגדיו כדי לטשטש את עקבות המעשה.

האקדח בו בוצע הרצח לא נמצא, אך בית המשפט קבע על יסוד עדותו של מומחה הבליסטיקה של משטרת ישראל, שבדק את התרמיל שנמצא במכוניתו של המנוח, כי הרצח בוצע באקדח מאותו סוג שנגנב על ידי המערער.

עוד ראוי להזכיר, כי לא נמצאו הכסף והתכשיטים שנלקחו מהמנוח.

הכרעת הדין מבוססת כולה על ראיות נסיבתיות, אשר בית המשפט קמא קבע, כי בהצטרפן אחת לאחת מקימות הן תשתית ראייתית המובילה למסקנה חד משמעית ויחידה כי המערער הוא שרצח את המנוח.

2.בא כוחו המלומד של המערער ניסה לקעקע כל אבן בפסיפס עליו מושתתת ההרשעה כשהוא תוקף בעיקר את מהימנותם של העדים, טוען לאי הסבירות שבגירסתם ומבקש מאיתנו להתערב בממצאים המבוססים על עדויות אלה. כן תקף הסניגור את הממצאים שקבע בית המשפט על יסוד עדויות המומחים שהעידו בפניו, ובמיוחד את הממצא הנוגע לקביעת שעת מותו של המנוח.

בעת הדיון לפנינו, הצהיר הסניגור המלומד, כי אם אכן נכון הממצא שהמערער הוא שגנב את האקדח כמיוחס לו, ונפגש בלילה עם המנוח, המסקנה המתבקשת היא כי ירה במנוח. אלא שהוא ביקש מאיתנו לבטל את הממצאים האמורים, שיש בהם כדי להביא להרשעת המערער. את עיקר חיציו כיוון הסניגור המלומד לשורה של עדים שהם בעלי רקע מפוקפק ועבר פלילי, שחלקם - העדים עמוס ראובן וציון כחלוט - קיבלו מעמד של עדי מדינה. כן טען הסניגור נגד העד המדובב מרדכי לב - נרקומן שקיווה למימוש טובות הנאה שהובטחו לו, ונגד העדה פנינה אלקסלסי, שלפי הטענה יש לה טינה כלפי המערער ומניע להעליל עליו.

כפי שיפורט להלן, נבחנו הראיות על ידי בית המשפט קמא בקפידה ובזהירות רבה, כאשר בית המשפט מודע לבעיתיות הכרוכה בעדי התביעה בשל רקעם ובשל נסיבות הקשורות לעדויותיהם. מטעם זה אף נמנע השופט קמא מלקבוע ממצאים על יסוד דבריהם, ככל שאלה לא נתמכו בראיות אחרות.

יאמר כבר בשלב זה, כי לא מצאתי ממש בטענותיו של הסניגור המלומד, ונחה דעתי כי הרשעתו של המערער מבוססת כהלכה, והוכחה במידה הנדרשת במשפט הפלילי. התמונה שנפרשה בפני בית משפט קמא ביחס להשתלשלות הארועים שקדמה לרצח וההתרחשויות במועדים הרלוונטיים לרצח מצביעה, כאמור, כי אכן המערער היה האדם האחרון שנפגש עם המנוח ובאותה פגישה ירה את היריה הקטלנית שקיפדה את פתיל חייו.

3.על הארועים שקדמו לאותה פגישה ועל הרקע לה, העידה האלמנה עפרה אמסלם. העדה הובאה מטעם התביעה בעיקר כדי להוכיח שהמנוח היה אמור להיפגש עם המערער בליל הרצח במטרה לבצע עיסקה ברכוש גנוב.

בבית המשפט קמא התנגד הסניגור לעדותה, ככל שהיא מתייחסת לדברים ששמעה מפי המנוח בסמוך למועד בו נרצח, בשל היותם בגדר עדות שמיעה. בית המשפט קמא החליט לקבל את העדות במסגרת החריג לאיסור על עדות שמיעה הקבוע בסעיף 10(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א1971-. בפסק דינו עמד בית המשפט על כך כי פירושו המרחיב לסעיף 10 הנ"ל משתלב במגמת הפסיקה לצמצם את הסייגים החלים על קבילות ראיות, תוך שימת דגש על משקל ובדיקתן הענינית.

גישתו זו של בית המשפט קמא מקובלת עלי. אף אני סבורה כי עדותה של האלמנה בדבר כוונת בעלה המנוח להיפגש עם המערער ובדבר מטרת הפגישה קבילה היא, והיא נכללת בגדר החריג הסטטוטורי אליו הפנה השופט קמא (ראו לעניין זה: הרנון, דיני ראיות חלק שני (ירושלים, תשמ"ה) 171, וכן ע"פ 158/66 בולקין נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד כ(4) 393, 404).

הגישה לפיה עדות כזו קבילה היא, עולה בקנה אחד עם גישתם של בתי המשפט במדינות ששיטתם יונקת ממקורות המשפט המקובל. במדינות אלו ניתן לקבל עדויות על הצהרות מפי קרבן העבירה שאיננו עד בבית המשפט בדבר כוונותיו ומצבו המנטלי או הנפשי כשניתן לראות בהם חלק משרשרת האירועים הקשורה למעשה עצמו, כך נתפס החריג כחלק מה"רס גסטה" (יש לזכור כי סעיף 10 לפקודת הראיות הינו, למעשה, ביטוי חלקי ומסוים לכלל ה"רס גסטה"). בארצות הברית מוכר החריג שנים רבות ובעקבותיה הוכר גם במדינות אחרות. ראשיתו של החריג בהלכה שנפסקה בבית המשפט העליון האמריקאי לפני שנים בעניין Hillmon .(ראו:

Mutual Life Insurance Co. v. Hillmon, 12 S.C.t 909 (1892 ) ) ולאחר מכן התפתח בפסיקה עניפה ואף בחקיקה הפדרלית ובחקיקה המדינתית. (ראו: 6 Wigmore , Evidence

§ 1725 (Chadbourn rev.1976, Best supp. 1996 ) ).

במסגרת חריג זה נתקבלו במקרים רבים עדויות על הצהרת כוונות של קרבן העבירה להיפגש עם הנאשם במועד, שהתברר לאחר מכן כי היה מועד ביצוע העבירה. בפסיקה האמריקאית ניתן למצוא דוגמאות רבות ליישומו של החריג ודי אם נזכיר לדוגמא בלבד את: United States v. Pheaster, 544 F.2d 533 (1976) ( שם קיבל בית המשפט הפדרלי לערעורים אמירות של נער לחבריו, לפני שנעלם, על כוונתו להיפגש עם הנאשם כדי לאסוף חבילת מריחואנה); ואת פסק הדין בעניין People v. Jones, 917 P.2d 1165 (Cal. 1996) (בו קבע בית המשפט העליון של קליפורניה כי אמרות הקרבן לביתה, לגבי טיול עם הנאשם, הן קבילות); וכן את People v. Bernard, 625 N.Y.S.2d 67 (A.D. 2d 1995)

(בו נקבע על ידי בית משפט של מדינת ניו יורק שהתבטאותו של קרבן, בערב מותו, שהוא הולך לפגוש מישהו בשם " Mike " נכללת בגדר חריג זה).

בין הנימוקים להצדקת קבילותן של הצהרות מהסוג האמור משמשת העובדה כי המפגש המיועד הינו חלק מהארוע הפלילי או חוליה בשרשרת הארועים הקשורים בו, ומטעם זה עדות על הכוונה להיפגש היא ראיה רלוונטית. כאשר האמרה של הקורבן שזורה בארוע, או חלק מנסיבות הלוואי שלו היא בדרך כלל בעלת ערך הוכחתי משמעותי אם נתקיימו התנאים המבטיחים את מקוריותה ואמינותה והיא נאמרה בנסיבות אשר על פניהן אינן מעוררות חשד למגמתיות. מטרה זו מושגת כאשר האמרה אינה מתייחסת לארועי העבר, אלא לעובדות המתרחשות בהווה או אמורות להתרחש בעתיד.

על השתלבותה של ראיה כזו בארוע הפלילי, עמד בית המשפט העליון של מדינת ניו ג'רסי בציינו:

“’Generally the basis for accepting such testimony is that the behavior of both the victim and the defendant are part of the mosaic of the criminal event, and hence, in so far as their declarations bare upon either the quality of their acts or a relevant state of mind, they must be accepted as part and parcel of the critical scene.’” (State v. Benedetto, 576 A.2d 828, 832 (N.J. 1990) (citing State v. Baldwin, 221 A.2d 199, cert. denied, 385 U.S. 980 (1966)).

ובית המשפט של מדינת ניו-יורק הזכיר את ערכו הראייתי של החריג כמבוסס על נסיון החיים:

“Everyday experience confirms that people frequently express an intent to see another under circumstances that make it extremely likely that such a meeting will occur. Indeed, it is not uncommon for such expressions of intent to be more trustworthy evidence that the meeting took place than many statements of intent with regard to the performance of acts not involving any inference with regard to another person.” (People v. Malizia, 460 N.Y.S.2d 23, 27 (A.D. 1983), affd. 476 N.Y.S.2d 825, cert. denied 469 U.S. 932)

כן ראו:

“A statement made by the victim of a crime is ordinarily hearsay and inadmissible, unless it constitutes ... a declaration as to state of mind made by a victim upon his departure to meet the defendant, or a complaint in connection with a sex crime.” ( Wharton’s Criminal Evidence

§

268 (13 th Edition 1972).

הגישה האמריקאית ביחס לחריג זה אומצה גם בקנדה וגם באוסטרליה. (ראו לעניין זה, John

Sopinka, Sydney N. Lederman, & Alan W. Bryant,

The Law of Evidence in Canada (Butterworths 1993), at pp. 247 - 253; Cross on Evidence

(7 th Edition 1990), pp. 671 - 673 ).

עדותה של עפרה אמסלם בדבר הפגישה העתידית בין המנוח למערער, היא דוגמא מובהקת לחריג הנוהג כאמור, בהיות הפגישה המיועדת חוליה בשלשלת האירועים שהובילו למותו.

העדה ידעה לספר כי בליל שבת, בשעות הערב, לאחר שהיא ובני משפחתה סעדו בבית הוריה, סיפר לה בעלה כי עליו לנסוע לרחובות כדי לרכוש סיגריות גנובות בסכום של 7,500 ש"ח, וכי הוא זקוק בדחיפות לכסף למימון הרכישה. לא היתה זו הפעם הראשונה בה גילה המנוח את אזנה של אשתו ביחס לעיסקה זו. כעשרה ימים לפני הרצח, כבר סיפר המנוח לאשתו על התוכנית לקנות מאדם שהוא נרקומן, שכונה בפיו "הג'ינגי", סיגריות גנובות. העדה אף ידעה שמדובר באותו "הג'ינג'י" שבעבר מכר לבעלה סכיני גילוח גנובים במחיר של 50 ש"ח. כן ידעה מפי בעלה, שמדובר ב"פורץ מומחה" הזקוק לכסף כדי לקנות סמים, וכי הוא מוכר לו כיוון שנסע עמו במונית מספר פעמים.

לאחר שיצא המנוח מביתו, טילפן לאשתו וביקש כי תשיג לו מהוריה סכום של 1,000 דולר. הוא הודיע לה כי הוא מדבר מטלפון ציבורי הנמצא ליד ביתו של "הג'ינג'י", וכי האחרון אינו יכול לצאת מהבית, כיוון שהוא נתון במעצר בית. לאחר שקיבלה מהוריה הסכמה להלוות לחתנם את הסכום המבוקש, אישרה העדה לבעלה בשיחה טלפונית לאותו תא טלפון כי הוא יוכל לגשת לבית הוריה על מנת לקבל את הכסף. היה זה הקשר האחרון בין המנוח לאשתו בלילה בו לא שב עוד לביתו. מראיות אוביקטיביות (פלטי "בזק" שהוצג כמוצג ת126/), התברר כי מיקומו של תא הטלפון הציבורי אשר ממנו התקיימו שתי שיחותיו האחרונות של המנוח, מצוי במרחק של 350 מטר מבית המערער. אביה ואחותה של העדה עפרה אמסלם, אישרו בעדותם כי המנוח הגיע לביתם בסמוך לשעה 22:30, וקיבל לידיו הלוואה בסכום של 1,000 דולר. המנוח יצא מבית הורי אשתו וחזר אליו תוך פחות מחצי שעה כדי להסיע את אחות אשתו, העדה קרן בן דוד, לבקשתה, לראשון-לציון.

ככל הנראה, בפרק זמן זה או בסמוך לכך, בסביבות השעה 23:00, פגש המנוח בעד יוסף לוי במרכזה של העיר רחובות. עד זה היה נהג מונית שעבד עמו באותה תחנה ובפגישתו הקצרה עימו נענה העד לבקשת המנוח והלווה לו סכום של 500 ש"ח במזומן, אותם הבטיח להחזיר לעד ביום ראשון.

בטרם יצא המנוח מבית הורי אשתו בפעם השניה, בלווית העדה קרן, הוציא ממכוניתו את שני כסאות הבטיחות של ילדיו שהיו מותקנים במושב האחורי של המכונית והשאירם בביתה של משפחת בן דוד. מעשה המתיישב עם הצורך לפנות מקום במכונית לסחורה שאמור היה לקבל.

בשעה 23:47 (ת101/) התקשרה העדה קרן בן דוד לאחותה ומסרה לה כי המנוח מבקש להודיע שהוא ישוב בקרוב הביתה, כדי לצפות במשחק הכדורגל הבינלאומי ששודר באותו לילה בטלוויזיה. היתה זו הפעם האחרונה שאלמנתו של המנוח שמעה פרטים על תנועותיו של בעלה באותו לילה.

4.ממכלול הראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, עולה כי "הג'ינגי'" שאמור היה להפגש עם המנוח סמוך למועד בו מצא את מותו - הינו המערער. המערער מתאים לתאור הכללי שמסר המנוח לאשתו, הוא מכונה בידי חבריו "הג'ינג'י", הוא אכן נרקומן, "מומחה להתפרצויות" (כפי שניסחה זאת העדה), הוא היה במעצר בית במועד הרלוונטי והוא הכיר את המנוח.

חבריו של המנוח (העדים רפאל אמיר וחיים אלגבלי), נהגים שעבדו עמו במוניות "הנגב", העידו בבית המשפט כי ראו אותו מסיע במוניתו את המערער. עדים אחרים סיפרו כי המערער נהג להשתמש במוניות מהתחנה, אף על פי שלא תמיד היה ברשותו כסף מזומן לשלם עבור נסיעותיו. היו מן העדים שסרבו להסיעו בשל כך, אך המנוח הסכים להסיעו "בהקפה".

על ההיכרות שבין המערער למנוח העיד גם העד ציון כחלוט. העד הינו עבריין שהיה שותפו של המערער לפריצות רבות ועל חלקן סיפר במהלך עדותו. הוא אף היה עד מדינה אשר בתמורה לדברים שמסר בענין שלפנינו נמנעה התביעה מלהעמידו לדין בגין מספר ניכר של פריצות שהודה בביצוען.

עד זה סיפר כיצד פרץ ביחד עם המערער ל"מרתף המשקאות" ממנו גנבו השניים עשרות חבילות של סיגריות מתוצרת חוץ. לדבריו היה זה המנוח שהסיעם עם הסחורה הגנובה לאחר הפריצה. בבוקר שלאחר אותה פריצה נסעו השניים פעם נוספת עם המנוח. באותן נסיעות הבחין העד בקשרים שהיו בין המערער למנוח ובנכונותו של המנוח להסיע את חברו אף בלא תשלום מיידי.

את מהימנותו של עד זה ביקש בא כוח המערער לערער בטיעוניו לפנינו; לא ראינו לסטות מהכלל לפיו בית משפט זה אינו נוהג להתערב בממצאים המבוססים על התרשמות הערכאה הראשונה מעדותו של עד שהעיד ונחקר ארוכות לפניה. שוכנעתי כי בית משפט קמא היה ער לפגמים הנובעים מאישיותו של העד ולזהירות המתבקשת ביחס לעדות זו. כמו ביחס לעדים בעיתיים אחרים, הוא קיבל את עדותו בעיקר משום שהיא נתמכה בראיות אחרות.

5.מהדברים שמסר המנוח לאשתו עובר ליציאתו למפגש שהיה האחרון בחייו, כשאלה מצטרפים לתיאור קשריו עם המערער, עובדת היותו סמוך מאוד לבית המערער כשהודיע לאשתו שהוא נמצא בקרבת ביתו של "הג'ינג'י", ניתן היה להגיע למסקנה כי המנוח אכן עמד להפגש עם המערער. מסקנה זו מתחזקת באופן משמעותי בעדותה של העדה פנינה אלקסלסי. עדה זו היתה חברתו לחיים של ציון כחלוט ומטבע הדברים היתה מעורה בהווי הקשור לפעילותם העבריינית המשותפת של ציון והמערער.

מתברר, שעוד ביום חמישי 23.6.94, כיממה לפני התרחשותם של הארועים שהובילו לרצח, פנה המערער אל העדה וביקש ממנה למצוא לו קונה לסיגריות גנובות בסכום שנע בין 7,000 ל10,000- ש"ח. העדה, ששימשה מקור מודיעיני למשטרה, דיווחה על פנייה זו עוד באותו ערב, לרכז המודיעין במשטרה, עמו היתה בקשר ודיווחה נרשם. המידע המוקדם, לפיו במועד סמוך לרצח, המערער חיפש קונה לסיגריות גנובות בסכום האמור, מתאים להפליא לדברים ששמעה אשתו של המנוח מפיו.

נוכח העובדה כי המידע בדבר העסקה המיועדת נמסר למשטרה מפי העדה פנינה אלקסלסי ביום שקדם לאירועים, צדק השופט קמא ביחסו משקל רב לעדותה של אותה עדה כמצביעה על כך שהפגישה שאמור היה המנוח לקיים בליל הרצח, היתה עם המערער.

6.לבית המשפט קמא הוצגו ראיות הנוגעות לפעולותיו של המערער באותו ערב, ומהן עולה כי המערער התקשר לחברתו ארבע פעמים. כל השיחות התקיימו מתא הטלפון הציבורי שליד ביתו (פלט "בזק" - מוצג ת126/) והשיחה האחרונה התקיימה ב23:20-. בערך באותה שעה נפרד המנוח מהעדה קרן בן דוד בדרכו לפגישתו עם "הג'ינג'י".

בעדותו בבית המשפט, טען המערער כי מאז שיחתו הטלפונית האחרונה עם חברתו ועד לשעה 01:00, שבה התקשר שוב מאותו תא טלפון ציבורי, כדי להזמין מונית לנסיעה לבית חברתו, הוא שהה בביתו.

הראיות שהובאו מטעם ההגנה כדי לתמוך בגירסה זו לא היו מהימנות על בית המשפט קמא. העדות העיקרית לענין זה היתה של אמו, אשר העידה כי היא נועלת את ביתה ובנה אמור לישון במרפסת הבית או במחסן שבחצר.

עדותה של האם בבית המשפט, סתרה את הודעתה במשטרה ומהודעתה במשטרה שהוגשה בהסכמה (ת46/), עולה כי היא הלכה לישון בשעה 22:30, ולמעשה לא יכולה היתה לתמוך בגירסת המערער.

אין איפוא כל ראיה מהימנה שיש בה כדי לזרות אור על תנועותיו של המערער מאז שיחתו האחרונה עם חברתו ועד לשעה 01:00. כל שהוכח במישרין הוא, כי בשעה 1:05 אסף עד התביעה, נהג המונית יוסף אליאס, את המערער ליד תא הטלפון והביאו לבית חברתו בפתח תקווה.

יוצא איפוא, כי במשך כשעה וחצי, בין השעות 23:20 ועד לשעה 01:00, יכול היה המערער להספיק לבצע אתה מעשה המיוחס לו ולחזור לתא הטלפון הציבורי המצוי במרחק של כ2,300- מטר מזירת הרצח.

נוכח השתלשלות העובדות המתוארות לעיל, ומכלול הראיות שהיו בפני בית המשפט קמא, יש איפוא, יסוד מוצק לקביעה כי המנוח נפגש עם המערער לאחר השעה 23:20, לאחר שהצטייד בסכום כסף נכבד במזומנים לצורך ביצוע "עסקת הסיגריות".

7.את המסקנה שבמהלך המפגש עם המנוח ירה בו המערער, ביסס בית המשפט קמא על שורה של ראיות נסיבתיות. בין היתר, ייחס השופט משקל לממצאים הנוגעים לשעת המוות. עוד ייחס השופט חשיבות לכך שברשותו של המערער היה מצוי אקדח מן הסוג שבו נורה המנוח.

סביב הממצא הנוגע לשעת המוות ננטשה מחלוקת בבית משפט קמא, ולפנינו טען בא כח המערער כי הממצא בדבר שעת המוות אינו יכול לעמוד. בחנו טענות אלה ולא מצאנו בהן ממש.

לעניין שעת המוות העידה עדת התביעה, ד"ר דניאלס פיליפס, מהמכון לרפואה משפטית, אשר בדקה את גופת המנוח בזירת הרצח וביצעה את נתיחת הגופה. עדה זו קבעה בחוות דעתה כי המוות נגרם לפחות 12 שעות, אך לא יותר מ24- שעות, לפני שעת הבדיקה, אשר נערכה בשעה 17:45 ביום שבת. העדה הסתמכה בקביעתה זו בעיקר על בחינת התפתחות הצפידה וכתמי המוות. על מבחן חום הגופה, אשר נחשב בספרות למבחן המדויק ביותר, היססה העדה להסתמך בשל המצאות הגופה זמן רב בטמפרטורות משתנות - במכונית סגורה ופתוחה, בשעות היום והלילה. עם זאת, בבדיקה המתבססת על חום הגופה, שערכה העדה במכון לרפואה משפטית מאוחר יותר, בה נעזרה בגרפים אשר מביאים בחשבון את הטמפרטורות המשתנות בהן נמצאה הגופה, נתקבלה תוצאה דומה לזו אליה הגיעה על פי המבחנים האחרים.

עד נוסף מטעם התביעה אשר העיד בנושא זה, היה רפ"ק ד"ר שמואל ברגר, ראש המעבדה הניידת של המטה הארצי, אשר הגיע לזירה לאחר גילוי הגופה. העד ערך את דו"ח הביקור הראשוני בשטח ובו כתב כי "המוות אירע בין השעות 02:00-05:00". העד הכחיש את טענת הסנגוריה כי הערכה זו נכתבה על סמך מסקנותיה של ד"ר דניאלס פיליפס, כפי שבאו לידי ביטוי בעת שהותם בקרבת מכונית המנוח; הוא הוסיף כי מדובר בהערכה בלבד, על סמך נסיונו במקרי רצח כאיש המעבדה הניידת, אך הוא הדגיש כי אין לו ידע פורמלי בנושא, ובדרך כלל אינו נוהג לציין את שעת המוות בדיווחיו, כיוון שענין זה אינו בתחום מומחיותו.

מטעם ההגנה העיד כמומחה הפתולוג פרופ' אליעזר רוזנמן, אשר קבע כי המוות אירע בין השעות 04:45 ו10:45-. העד סבר כי יש להתייחס בעיקר למבחן חום הגופה, אך במבחן זה השתמש העד בנתוני השירות המטאורולוגי לקביעת חום הסביבה, נתונים המספקים את החום הממוצע בלבד של אותו יום. השופט קמא העדיף את חוות דעתה של ד"ר דניאלס פיליפס, אשר לעניין חום הגופה התבססה על טמפרטורת הסביבה שמדדה באותו יום במקום הארוע ושמה דגש על המבחנים הנוספים לקביעת שעת המוות.

לא מצאנו מקום להתערב בממצאיו של השופט קמא לעניין קביעת שעת המוות, אף לאור מבחן תכולת הקיבה, אשר תומך בחוות דעתה של ד"ר דניאלס פיליפס. יש לציין כי ד"ר דניאלס פיליפס היא זו אשר בדקה את הגופה בזירת הארוע וניתחה אותה. לעניין זה יפים דבריו של הנשיא שמגר בע"פ 244/88 גיתית איזראלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 661 בעמ' 671,

[להלן - עניין איזראלוב] -

"קיומן של דעות נוגדות אינו עילה לדחיית תיזה רפואית. זו צריכה להיבחן לאור משקלה, למשל, בנסיבות מסויימות לאור העובדה שמי שמשמיע אותה ראה את הגופה במו עיניו ובדק אותה, בו בזמן שעמיתו החולק על דעתו מעלה גירסה תיאורטית בלבד.."

לא למותר לציין, כי בתחום קביעת שעת המוות ביחוד כאשר מעורבים גורמים משתנים, קיים קושי להגיע למסקנה חד משמעית ומדויקת. העידו על כך גם ד"ר פיליפס:

"אני מתקשה לקבוע לפי הטמפרטורה את שעת המוות, כי היו מעורבים יותר מידי גורמים משתנים".

(עמ' 223 לפרוטוקול)

וגם פרופ' רוזנמן:

"לאור הגורמים המשתנים הללו שאת מידת השפעתם קשה לאמוד בדייקנות, גם הנתונים שאני מסרתי ושחוות הדעת שד"ר פיליפס מסרה - אינם מדוייקים. לא יכולים להיות מדוייקים ב100%-".

(עמ' 288 לפרוטוקול)

"מהנתונים שקיבלתי ... לפי דעתי ניתן לא במדויק, אבל קרוב ..... לקבוע את שעת המוות".

(עמ' 289 לפרוטוקול).

כפי שאמר הנשיא שמגר בעניין איזראלוב לעיל:

"עצם ציון מרווחי זמן שונים על ידי המומחים מדגיש את חוסר הוודאות הכללית בתחום זה ואת העובדה שהמומחים פועלים בנושא זה במסגרת הערכות והשערות. בשל כך אין להסיק מן המידע המדעי הקיים בזמן נתון, כי כאשר מציינים מרווח זמן פלוני המשתרע על שעות לא מעטות, נשללת בכך כליל ומראש, כל הנחה אפשרית שניתן היה לקבוע גם מרווח זמן הנוטה, למשל, בשעה לכאן או לכאן מעבר לגבולות המרווח אשר עליו העיד עד זה או אחר".

(שם, בעמ' 671).

בייחוד כך במקרה שלפנינו, כאשר מרווח הזמן עליו חלוקים המומחים הוא קטן ביותר.

לפיכך, נראה כי הממצא שמותו של המנוח אכן יכול היה להיגרם בין השעות 24:00 - 01:00 הינו ממצא מבוסס היטב.

8.בהכרעת דינו של בית משפט קמא ניתח בית המשפט בהרחבה ובפירוט את הראיות לכך שהמערער גנב מבית דודו שבקיבוץ זיקים אקדח צ'כי שקוטרו 7.65 מ"מ ומחסנית ובה כדורים, ואמנם הראיות לענין זה הינן משכנעות ביותר. הוכח כי המערער פנה לחברו העד עמוס ראובן, עבריין שהיה שותפו לעבירות התפרצויות רבות, כדי שיסיעו לבית דודו בקיבוץ לצורך השגת האקדח. העד הפנה את המערער לחבריו פנחס ועקנין ואלון כורדנה, והאחרונים אכן הסיעו את המערער ברכבו של כורדנה, מכונית מסוג רנו בצבע כתום, לקיבוץ.

בפני בית המשפט היו עדויותיהם של אלון כורדנה ושל חבר הקיבוץ, העד סילברמן, אשר שמר בשער הקיבוץ בערב בו הגיעה השלישיה. העד זכר את הארוע שהתרחש בערב בו התקיימה חגיגת בר המצווה של בן דודו של המערער. הוא זכר כי "האורחים" שהגיעו במכונית רנו כתומה, ידעו את שמו של בעל השמחה. הופעתם של נוסעי המכונית, אשר לא נראתה לו כמתאימה לאורחים בחגיגת בר המצווה, נחרתה בזכרונו.

העד כורדנה ידע לתאר את המקום הסמוך לבית דודו של המערער והתייחס לבניה שהיתה בקרבת מקום. המערער הכחיש את השתתפותו בנסיעה לקיבוץ ואת גניבת האקדח על ידו, וטען כי למעשה בוצעה הגניבה על ידי העד עמוס ראובן. גירסה זו נדחתה על ידי בית המשפט מכל וכל. בית המשפט שוכנע כי רק המערער יכול היה להגיע לביתו של הדוד באופן שתואר בעדויות ולמצוא את האקדח במקום בו היה מוסתר. אין אני רואה מקום להתערב בממצאים מבוססים אלה.

כאמור, האקדח בו בוצע הרצח לא נמצא.

ברכבו של המנוח נמצא תרמיל עליו היו מוטבעות האותיות SBP . עד התביעה ליאור נדיבי ממעבדת הנשק של המחלקה לזיהוי פלילי במטה הארצי בירושלים, העיד כי בבדיקת המעבדה נקבע כי התרמיל שנמצא ברכבו של המנוח נורה מאקדח צ'כי מודל CZ 50 או CZ 70 או כלי נשק אחר בעל קליבר 7.65. האקדח שנגנב מדודו של המערער, היה אקדח צ'כי מודל CZ

50, היינו, מאותו סוג. לגבי המחסנית שנותרה בידי יונתן זוננריך, קבע העד כי היא מתאימה לאקדח מהסוג שנעשה בו שימוש, וארבעה כדורים מתוכה עליהם הוטבע הסימן SBP מתאימים לתרמיל שנמצא בזירת הרצח.

יודגש כי בעת חקירתו במשטרה ובשהותו במעצר, גילה המערער התעניינות רבה בשאלה אם ניתן לערוך בדיקה השוואתית בין התרמיל שנמצא בזירה והכדורים שנותרו בידי דודו, ללא האקדח.

למדובב שהוכנס לתאו, העד לב, אמר:

"מה הם יכולים להשוות את אותו כדור ? ... כל הכדורים אותו דבר... כלי הרצח לא נתפס".

(ת5/ עמ' 6).

"למה, כתוב על כדור איזה תוצרת הוא ? אז בסדר. במקרה הכי גרוע, כן... אותו סוג זה. כל עוד עדיין לא יכולים להאשים אותי בגניבה גם".

(ת5/ עמ' 15).

יש גם משמעות לכך שהמערער ידע לספר למדובב שהוכנס לתאו, כי האקדח אינו נמצא בידי החוקרים (ת47/, ת5/) וזאת לפני שעובדה זו נחשפה לראשונה בהליכי המעצר.

השופט קמא היה ער לכך שהאקדח שהחזיק דודו של המערער נפוץ בישראל והיה מוכן להניח שכך גם הכדורים שנמצאו ברשותו, אך סבר "שהצטברות הנתונים הללו ובחינתם לאור הראיות האחרות, אינה יכולה להיות עוד מקרית".

מסקנה זו מקובלת עלי.

9.לתמונה המצטיירת מהראיות אשר מניתי עד כה, מצטרפות ראיות נסיבתיות נוספות אשר בצדק ראה בהם בית המשפט תמיכה למסקנה המרשיעה אליה הגיע.

די להזכיר בקצרה כי המערער הגיע באותו לילה לבית חברתו וביקש ממנה כי יכובסו הבגדים שלבש, ולאחר מכן השאירם בביתה ולא השתמש בהם עוד. בקשה זו היתה יוצאת דופן במסגרת היחסים שבין השניים והסבריו לאותה בקשה לא התקבלו על דעתו של בית משפט קמא. לכך יש להוסיף, כי בשיחה עם חבריו לתא המעצר אשר הוקלטה והוגשה כראיה לבית המשפט דובר על כך שהבגדים נלקחו לבדיקת סימני ירי, והמערער אמר "שיבדקו סימני ירי, הבגדים כובסו, תאמין לי הם דפוקים על כל הראש" (ת7/ עמ' 12).

ראש מעבדת סימנים וחומרים במחלקה לזיהוי פלילי במשטרה, העיד כי בדק את בגדיו של המערער שנתפסו בבית חברתו ולא נמצאו בהם סימני ירי, אולם הסביר כי הסיכוי למצוא סימני ירי על גבי בגדים שכובסו הינו אפסי. הנה כי כן, העובדה שהמערער טרח לדאוג לכביסת בגדיו בסמוך לשעת הרצח, העובדה כי היה מודע לחוסר האפשרות למצוא סימני ירי בבגדים שכובסו, הגם שאינה בעלת ערך כשהיא לעצמה יש לה משמעות כאשר היא מצטרפת למכלול הראיות הנסיבתיות.

דיון נרחב הוקדש בבית המשפט קמא לממצאי ראש המעבדה למיקרוסקופיה אופטית לסיבים במטה הארצי ביחס לסיבים שנלקחו ממושבי המכונית ונשלחו לבדיקה יחד עם הבגדים שלבש המערער בליל הרצח.

יצויין, כי בדיקת סיבים שנלקחו מהמושב האחורי של המכונית לא העלתה כל ממצא שיש בו כדי להתאים לבגדי המערער. האופן בו נמצאה הגופה וכיוון הירי, הביאו להנחה כי הרוצח ירה בהיותו מאחורי המנוח. מטעם זה נלקחו סיבים מהמושב האחורי תחילה, ורק לאחר 12 יום מיום מציאת המכונית והגופה בתוכה, נלקחו סיבים מהמושב שליד הנהג. האיחור באיסוף סיבים אלה פגע במשמעות שניתן לייחס להתאמה שנמצאה בין סיבים אלה לבין בגדי המערער ובית המשפט קמא עמד על כך.

אף על פי כן, סבר בית המשפט כי יש ערך מסוים לעובדה שהסיבים שנמצאו במושב הקדמי מתאימים בגוון ובהרכב למכנסיו וחולצתו של המערער. יתרה מזה חלוקת הצבעים היתה כזו שהרכב וגוון הסיבים שנמצאו על גב המושב, בגוון לבן וכחול התאימו לצבעי החולצה, ואילו הרכב וגוון הסיבים שנמצאו על החלק התחתון של המושב, אדומים וירוקים, התאימו למכנסיו של המערער.

כפי שציין בית משפט קמא, הבד ממנו עשויים הבגדים הוא אכן נפוץ, אולם ההתאמה בין הסיבים לבגדים בהתאם לחלקי המושב שעמם באו במגע אינה חסרת כל ערך, ומכל מקום היא מתיישבת עם גירסת התביעה שהמערער היה ברכב.

10.אל מול הראיות הנסיבתיות אשר הצטברותן הובילה למסקנה המרשיעה, שקל בית משפט קמא את גירסתו של המערער בחקירה ואת מהימנות עדותו.

בית המשפט הגיע למסקנה כי התנהגותו של המערער בסמוך לארוע יש בה כדי לתמוך בגירסה המפלילה וכבר עמדנו על ענין כביסת הבגדים. עוד יש להדגיש כי חברתו של המערער העידה כי לשאלותיה הקשורות בהתנהגותו באותו ערב, השיב כי "יש דברים שאשה אינה צריכה לדעת".

התנהגותו של המערער במהלך החקירה היתה רצופה שורה של מהלכים טקטיים שנועדו להקשות על החוקרים, ומתוך תמלילי שיחותיו עם המדובב, עולה כי היתה זו התנהגות שנועדה להכשיל את החקירה.

"אני רק מסתלבט כל הזמן. הוא שואל אותי שאלה, אני עונה תשובה מה שאני רוצה".

(ת9/ עמ' 14).

בעת היותו במעצר, נקט באמצעים שנועדו להשתיק את עדת התביעה פנינה אלקסלסי. המערער ביקש מהמדובב להעביר אליה מסרים מאיימים באמצעות אנשים שהיה לו יסוד להניח שיש ביכולתם להפחיד את העדה ולהרתיעה מפני מסירת עדותה, אמצעי שכבר הניב תוצאות בעבר, ביחס לאותה עדה.

הלכה פסוקה היא כי רשאי בית המשפט, בנסיבות מתאימות, להסיק מהתנהגותו המפלילה של נאשם לאחר מעשה העבירה, מסקנות לחובתו, משלא נמצא להתנהגות זו הסבר סביר אחר (ראו לעניין זה ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל פ"ד ל"ו (2) 85,95). בעניננו ראה השופט קמא בהתנהגות המערער ראיה נסיבתית הנוספת לתשתית הראיתית המובילה להרשעתו של המערער. התנהגותו של המערער במקרה שלפנינו לא התבטאה בשתיקה ואי שיתוף פעולה עם החוקרים בלבד אלא כללה, כאמור, אף נסיונות "אקטיביים" לשבש את הליך החקירה, להשפיע על עדים ולטשטש ראיות. התנהגות זו של המערער אינה מתיישבת עם חפותו.

עדותו של המערער בבית המשפט נדחתה כבלתי מהימנה, ולגבי חלקים מעדותו ציין השופט קמא כי המערער נראה כ"מתפתל על דוכן העדים", וכמי ש"מתקשה להאמין לבדיה שנשמעה זה עתה מפיו".

בבחינת עדותו והסבריו של המערער, טרח בית המשפט לבחון אחד לאחד את ההסברים האפשריים לגרסתו, לשקריו בבית המשפט, והיה אף מוכן להניח לטובתו כי בעניינים מסוימים יתכן שניתן למצוא הסבר לדברים ברצונו של המערער להסתיר התנהגות עבריינית אחרת, הרצון להסתיר את העובדה שהפר את מעצר הבית, כטענתו, או עבירה הקשורה במכירת הרכוש הגנוב. אף על פי כן, הובילה הבדיקה את בית משפט קמא למסקנה כי כל אלה "בטלים כנגד משקלן המצטבר של הראיות האחרות" אותן מנה כמצביעות על המערער כמבצע העבירות שיוחסו לו.

מסקנה זו אכן מבוססת היא.

התוצאה היחידה המתבקשת מכל האמור לעיל, היא כי הרשעתו של המערער מבוססת כהלכה על שורה של ראיות נסיבתיות, אשר כל אחת מהן כשלעצמה, אין בה די כדי להפלילו במעשה הרצח, אולם בהצטברן אין כוחן נופל מכוחן של ראיות ישירות ויש בהן כדי לבסס את הרשעתו של המערער מעבר לספק סביר.

אשר על כן, הערעור נדחה.

ש ו פ ט ת

הנשיא א' ברק :

אני מסכים.

ה נ ש י א

המשנה לנשיא ש' לוין :

אני מסכים.

המשנה לנשיא

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש.