בג"ץ 143/06 תנועת "שלום עכשיו"-ש.ע.ל. מפעלים חינוכיים נ. שר הביטחון

הנשיא א' ברק:

1.לפנינו בקשה לביטולו של הצו הארעי שניתן במסגרת העתירה, המונע המשך עבודת הבנייה בשכונת מתתיהו מזרח וכן מונע אכלוס בניינים שנבנו לא מכבר. עניינה של העתירה בחוקיות הבניה של עשרות בניינים בשכונת "מתתיהו מזרח" שבתחום המועצה המקומית מודיעין עילית. התשתית התכנונית של "מתתיהו מזרח" מבוססת על תכנית מתאר מפורטת 210/8 אשר נכנסה לתוקף וכן תוכנית מפורטת 210/8/1, המהווה תיקון לתכנית המקורית ונועדה להגדיל באופן משמעותי את מספרן של יחידות הדיור בשכונה. תכנית 210/8/1 טרם קיבלה תוקף סופי. משיבות 7-9 ו-13 בנו בשכונת "מתיתיהו מזרח" למעלה מארבעים בניינים, הכוללים מאות יחידות דיור. חלק מן הבניינים נבנו ללא היתרי בניה וחלקם על פי היתרי בניה מכוח תכנית 210/8/1 שטרם ניתן לה תוקף חוקי.

2.העתירה (מיום 4.1.2006) כללה שני ראשים. הראש האחד הוא דרישתם של העותרים לבטל את האישור למתן תוקף שניתן לתכנית מתאר 210/8/1 על ידי ועדת המשנה להתיישבות של מועצת התכנון העליונה באיו"ש (ביום 28.9.2005). נטען בעתירה כי יש להתחיל את כל הליכי התכנון לגבי תכנית מתאר זו מראשיתם, ככל שיזמי התכנית מעוניינים בה. הראש השני לעתירה הוא דרישתם של העותרים כי ינקטו כל הפעולות הדרושות לאכיפת חוקי התכנון והבניה בשטח עליו אמורה לחול תכנית 210/8/1, ובכלל זה הוצאת צווי הפסקת עבודה לבניה בלתי חוקית, הוצאת צווי הריסה למבנים בלתי חוקיים, אכיפת צווים קיימים והעמדה לדין של מי שאחראי לבנייה בלתי חוקית והפרה אחרת של חוקי התכנון.

3.עם הגשת העתירה הוצא בה צו ארעי (ביום 6.1.2006) בו נדרשו המשיבים להפסיק לאלתר כל עבודות הבנייה המתבצעות בתחום תכנית 210/8 ובתחום התכנית 210/8/1 בלא היתר בניה. כן נדרשו המשיבים להפסיק לאלתר את כל פעולות האיכלוס של הדירות במיתחם וכן להימנע מלהעביר חזקה ביחידות דיור נוספות במיתחם. כניסה ליחידות הדיור ושימוש בהן נאסרו גם הם. בהמשך (ביום 12.1.2006) התווספה לצו הארעי הוראה לפיה יופסקו לאלתר כל עבודות הבנייה המתבצעות במיתחם מכח היתרי בנייה שהוצאו, בין מכוח התכנית המקורית (210/8) ובין מכוח התכנית החדשה (210/8/1). בתום הדיון בעתירה (ביום 15.3.2006) החלטנו כי הצו הארעי יישאר בעינו עד להחלטה אחרת. כן הורינו על הוצאת צו על תנאי, כמבוקש בעתירה.

4.מן התשובות לעתירה התברר כי לאחר הגשת העתירה הורו המשיבים 1-5 לבטל את הליכי התכנון של תכנית מפורטת 210/8/1 ולהתחיל אותם מראשיתם. היזמים פתחו בהליכים חדשים והפקידו מחדש את תכנית 210/8/1. בתכנית החדשה שהופקדה מצויות "מובלעות" של קרקע פרטית השייכת לפלסטינים מן הכפר בילעין. בקשר לאותן "מובלעות" קובעת התכנית המחודשת (פרק ד', סעיף 9) כדלהלן:

" מובלעות

השטח התחום בקו כחול עבה הינו שטח למובלעות אשר אינן בבעלות מדינה או בניהול הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש ואינן מהוות חלק משטח התכנית.

9.1. בכל מקום שנעשתה בניה או שינוי בתכסית בתחום המובלעת – יפונו השטח מכל המבנים, חומרי הבניה וכל פסולת אחרת ויכוסה באדמת גן בעובי 40 ס"מ, על פי הנחיות מת"ע או ועדת המשנה לה.

9.2. השטח יגודר בגדר על פי הנחיות מת"ע.

9.3. תתאפשר נגישות בלתי מופרעת אל המובלעות מדרך או משטח ציבורי פתוח הכולל גם/או בין היתר זכות מעבר לרכב.

9.4. תמיכת הקרקע של המובלעות תיהיה בקיר תומך אשר יבוצע ע"ח היזם המפתח בצמידות למובלעות וכחלק מקדים לעבודות הפיתוח במגרשים לבניה.

9.5. תנאי למתן תוקף לתכנית הינו ביצוע כל המפורט בסעיף זה לעיל, בהתאם לאישור מת"ע".

התכנית המחודשת אושרה להפקדה על ידי מועצת התכנון העליונה (ביום 15.2.2006). היא פורסמה להפקדה (ביום 13.3.2006) בעיתונים בשפה העברית ובשפה הערבית. הוגשו 41 התנגדויות לתכנית. אלה התבררו בפני ועדת המשנה להתנגדויות של מועצת התכנון העליונה. ביום 3.7.2006 התקבלה החלטת ועדת המשנה בנוגע להתנגדויות. הועדה החליטה על עריכת 25 תיקונים בתכנית המופקדת. בכפוף לעריכת התיקונים ולמילוי תנאים נוספים הקבועים בתקנון התכנית, החליטה הוועדה להמליץ למועצת התכנון העליונה ליתן לה תוקף. יצוין כי אחת ההתנגדויות, שהוגשה מטעם משיבה 13, הופנתה נגד סעיף 9.5 שבפרק ד' לתכנית ("המובלעות"). ההתנגדות הייתה כנגד התניית תוקף התוכנית בביצוע כל הוראות הסעיף. נטען בה כי ביצוע ההוראות מחייב היתר בניה, שלא יוכל להינתן כל עוד התכנית החדשה אינה בתוקף. ההתנגדות נדחתה בנימוק כי הסמכות ליתן היתר בניה לביצוע ההוראות המפורטות בסעיף 9 מסורה בידי מועצת התכנון העליונה. הדבר ייעשה לצורך החזרת המצב לקדמותו באותם שטחים שבהם חרגה הבניה לתחום "המובלעות".

5.עובר לדיון בעתירה (ביום 9.7.2006) הודיעו העותרים כי הם באו על סיפוקם בנוגע לראש הראשון של העתירה. יחד עם זאת, הם עומדים על הראש השני של העתירה, הוא סעד האכיפה כנגד הבניה הבלתי חוקית. העותרים מבקשים הריסתם של המבנים שאינם תואמים את תכנית המתאר התקפה 210/8. מנגד, היזמים של שכונת "מתיתיהו מזרח" (משיבים 9-7 ו-13) ורוכשי דירות בה (משיבים 28-14 ו-34-29) מבקשים את צמצומו של הצו הארעי שהוצא בעתירה. כך, משיבות 9-7 מבקשות את צמצום הצו, באופן שיתאפשר להן לבצע עבודות על פי היתרי הבניה שבידיהן, ובמיוחד להשלים את הדירות אשר נמכרו זה מכבר ואשר קיימת התחייבות למסרן לרוכשים. בקשתן נסמכת על הנזק הרב שעלול להיגרם להן ולרוכשי הדירות, עד כדי הפסקת הפרויקט וירידת כל המשאבים שהושקעו בו לטמיון, לרבות כספם של הרוכשים. המשיבים 29-34 – המהווים חלק מרוכשי הדירות בשכונה - מבקשים גם הם צמצומו של הצו הארעי. האחרונים טוענים כי מניעת כניסתן של עשרות משפחות לדירות גמורות ומוכנות גורמת למצוקה קשה ומסבה נזקים לרוכשים. לשיטתם, אין כל ספק שבניית הדירות "תוכשר" בדיעבד, ולפיכך אין כל טעם בהארכת סיבלן של משפחות הרוכשים.

6.עמדת המשיבים 1-5 היא כי יש לאסור על ביצוע עבודות בניה כלשהן בשטח שכונת מתתיהו מזרח שלא ניתן להן היתר בניה. אין לאפשר המשך הבניה והאכלוס של 22 המבנים שקיבלו היתר בניה שאינם תואמים את תכנית המתאר התקפה 210/8. כמו כן, אין להתיר לרשויות התכנון המקומיות במודיעין עלית (משיבות 11-12) ליתן היתרי בניה נוספים בשטח השכונה, אלא אם יתקבל אישור בכתב לכך של מנהל לשכת התכנון המרכזית באיו"ש ובכפוף להתאמתם לתכנית התקפה. עם זאת, אין מקום בשלב זה להרוס את המבנים שכבר נבנו ב"מתתיהו מזרח" או שבנייתם נמצאת בשלבים מתקדמים. אין גם מקום לפנות מדירותיהם את הדיירים שכבר מאכלסים מבנים אלה. בדיון בפנינו ציינה באת-כוח משיבים 1-5 בסוגיית אכלוס הדירות, כי המשיבים אינם מתנגדים למתן מענה פרטני במקרים מיוחדים בהם רוכשי דירות נקלעו למצוקה קשה עקב מניעת האכלוס. משיבים 6, 11 ו-12 סבורים כי יש לאפשר המשך בניה ואיכלוס של המבנים אשר היתרי הבניה שלהם תואמים את תוכנית 210/8; כי לא יוצאו היתרי בניה נוספים ללא אישור מנהל לשכת התכנון בדבר התאמתם לתוכנית זו; וכי בשלב זה לא ינקטו פעולות להריסתם של המבנים שאינם תואמים את התוכנית, עד לתום ההליך התכנוני המחודש ולא יפונו דיירים שאוכלסו במבנים אלה. המשיבים כולם הוסיפו וטענו בדיון לפנינו כי על מנת לאפשר את השלמת הליכי התכנון, יש לאפשר מתן היתרים לביצוע עבודות השבת המצב לקדמותו ב"מובלעות" של השטחים הפרטיים. צו הביניים שתלוי ועומד בעתירה צריך לאפשר אותן עבודות, המהוות תנאי לאישור התכנית החדשה.

7.לאחר שנתנו דעתנו לטיעוני הצדדים ובחנו את החומר המונח בפנינו, לא ראינו הצדקה לשנות מהחלטתנו (מיום 15.3.2006) בדבר המשך תחולתו של הצו הארעי, במתכונת עליה החליט בית המשפט (ביום 12.1.2006). בעניין זה מקובלת עלינו עמדת המשיבים 1-5 כי לעת הזו, אין לאפשר המשך הבניה והאכלוס של המבנים שאינם תואמים את תכנית המתאר התקפה 210/8, בין אם יש לגביהם היתר בניה ובין אם לאו. נימוקינו לצו הארעי יינתנו במסגרת פסק הדין בעתירה לצו על תנאי. יחד עם זאת, באנו לכלל מסקנה כי יש לצמצם את הצו הארעי, ככל שהוא נוגע להוראות סעיף 9, פרק ד', לתכנית החדשה 210/8/1. ביצוע הוראות הסעיף בדבר השבת המצב לקדמותו ב"מובלעות" הפרטיות הוא תנאי מקדמי למתן תוקף לתכנית החדשה. כדי לאפשר ליזמי התכנית עמידה בתנאי המקדמי הנזכר, יש להחריג מן הצו הארעי את העבודות המפורטות בסעיף 9 לתכנית.

התוצאה היא, אפוא, כי הצו הארעי יצומצם באופן שאינו מונע ביצוען של הוראות סעיף 9, פרק ד', לתכנית מפורטת 210/8/1. למותר לציין כי החלטתנו זו עניינה צו הביניים בלבד. אין בה משום נקיטת עמדה כלשהי לעניין הצו על תנאי, אשר יוכרע בפסק הדין בעתירה.