פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
בג"ץ
5493/08
בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט נ' הנדל
העותר:
סאמי עלי חטיב
נ ג ד
המשיבים:
1. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה
2. מפקד הכוחות צה"ל
3. ועדת התכנון העליונה
עתירה למתן צו על תנאי
בשם העותר:
עו"ד ד"ר
סאהר עלי
בשם המשיבים:
עו"ד מוריה פרימן
פסק דין
השופט א' רובינשטיין:
א.
עניינה של העתירה בצו הריסה שהוציאה המשיבה 1 (להלן
ועדת המשנה לפיקוח
) כלפי מבנה שהוקם ללא היתר, בסמוך לביתו של העותר בכפר חיזמא שבנפת רמאללה
(להלן
המבנה
). העותר מתייחס לבניה כאל "תוספת בנייה", אלא
שאין מדובר אך בתוספת, אלא במבנה נפרד שאיננו חוסה תחת היתר שניתן לבית מגוריו של
העותר בשנת 1981. בעתירה התבקשו מספר סעדים, חלקם עקרוניים וחלקם קונקרטיים: (1)
ביטול צו ההריסה ולחלופין מתן היתרי בניה למבנה, ולמצער הנחיית העותר כיצד להתאים
את המבנה לדרישות תכנית המתאר; (2) עריכת תכנית מתאר חדשה לאזור הכפר חיזמא; (3)
צמצום השימוש בצוי ההריסה באזור.
רקע וטענות הצדדים
ב.
ביום 7.11.06 הוצא צו הפסקת עבודה במבנה.
העותר זומן לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח והוסכם, כי תינתן לו ארכה להגשת בקשה
להיתר. הבקשה כאמור הוגשה, ונדחתה על ידי המשיבה ביום 18.1.07 מנימוקים תכנוניים
וקרקעיים, כנאמר, ובהם חריגה מהוראות תכנית המתאר
RJ-5
(להלן
התכנית
) המייעדת את השטח עליו נבנה
המבנה לחקלאות, ואוסרת על בניית יותר ממבנה אחד בחלקה; מיקום המבנה בתחום האסור
לבניה נוכח בניית כביש אזורי בסמוך; בניית המבנה בניגוד לצוי איסור בנייה צבאיים;
ואי הוכחת בעלות בחלקה. ערר שהגיש העותר לועדת המשנה לתכנון מקומי של מועצת התכנון
העליונה (להלן
הועדה העליונה
), הכולל
גם תכנית לפיה ישונה ייעוד השטח מחקלאות למגורים - נדחה. נגד החלטה
זו מופנית העתירה שלפנינו. בהסכמה ניתן צו ביניים לפיו יימנעו המשיבים מהריסת המבנה עד להכרעה בעתירה (החלטת השופטת ארבל מיום 30.6.08).
ג.
העותר מלין, בין היתר , על תכנית המתאר החלה באזור מגוריו. לטענתו, הכפר כפוף לתכנית מתאר מנדטורית אשר אינה מעניקה מענה ראוי לצרכים המשתנים של האוכלוסיה במקום. נטען, כי בטרם יוכנסו שינויים בתכנית המתאר, אין לאכוף את הוראות התכנית בדקדקנות תוך פגיעה באוכלוסיה המקומית. לעותר גם טענות כלליות נגד סמכויותיהן של רשויות התכנון. לטענתו, הרכבן המצומצם של הועדות פוגע ביכולתן לאזן ולשקול שיקולים שונים, וכן אינו תואם את חוק תכנון ערים, כפרים ובנינים (חוק זמני) מס' (79) לשנת 1966 (להלן חוק התכנון הירדני ) . העותר טוען גם לאכיפה סלקטיבית, שכן המשיבים נמנעים מהריסת מבנים שלגביהם אין שיקולים בטחוניים או התיישבותיים, וזאת חרף חריגתם מתכנית המתאר והעדר היתרי בנייה. במישור הדיוני נטען, לפגיעה בזכות הטיעון של העותר, משום שעררו ותכניתו נדחו על ידי הועדה העליונה מבלי לשמוע את טענותיו או חוות דעת מטעמו.
ד.
לטענת המשיבים, העותר לא הצביע על עילה להתערבות בהחלטות התכנוניות בעניינו. צוין, כי המבנה אינו עומד בהוראות התכנית המייעדת את השטח לחקלאות, ואינה מאפשרת קיומם של מספר מבנים בחלקה. מעבר לכך נטען, כי המבנה אינו עומד בהוראות תמ"א 50 - האוסרת על בנייה בסמוך לכביש אזורי מס' 437, וכן נבנה בניגוד לצוים צבאיים האוסרים על בניה בשטח ובסמוך לגדר הביטחון. לשיטת המשיבים, גם טענות העותר בדבר עדכניות תכנית המתאר דינן להידחות. צוין, כי הרשויות פעלו תדיר לעדכון התכנית, והעדכון האחרון (משנת 1992) נותן מענה לשינוים שחלו בשטח
ולתחזיות בנוגע לגידול האוכלוסיה ולצרכיה עד לשנת 2015. ביחס לטענות העותר לפגיעה בזכות הטיעון נאמר, כי החוק אינו מקנה לעורר זכות להשמיע דבריו בעל פה בפני הועדה העליונה. ואולם, לעותר ניתנה הזדמנות להביא את טענותיו במסגרת כתב הערעור שהגיש, ואלה נבחנו על ידי הועדה העליונה, בטרם קבלת ההחלטה. לבסוף, נטען כי מבנה רשויות התכנון באזור נדון ואושר, לא פעם, על ידי בית משפט זה, וכי בועדות יושבים אנשי מקצוע הבוחנים את הבקשות המונחות לפניהם במקצועיות וביסודיות.
הדיון
ה.
בדיון בפנינו טען עו"ד ד"ר עלי, כי ביתו של העותר נבנה עוד בטרם הקמת גדר הביטחון, ועל כן נדרשים המשיבים להתאים את תכניות הבנייה בשטח לצורכי התושבים. נטען, כי בתכנית המתאר ישנה אפשרות לקבלת היתר לבניית מבני מגורים, על אף ייעודו החקלאי של השטח, אך מאז שנת 1977 לא ניתנו היתרים כאמור - ועל כן נאלצים תושבי הכפר לבנות ללא היתר. באת כוח המדינה, עו"ד פרימן, חזרה וציינה כי בשנת 1992 עודכנה תכנית המתאר של הכפר בהתאם לתחזיות עד לשנת 2015. עוד ציינה, כי חלק מהשטחים הכפופים לתכנית נמצאים באזור B , אשר הסמכות התכנונית לגביו נתונה לרשויות התכנון הפלסטיניות, ואף לשטחים אלה קיימת תכנית צופה פני עתיד. לבסוף, חזר עו"ד עלי על טענתו כלפי הרכב ועדות התכנון ואי מתן זכות שימוע לעותר.
הכרעה
ו.
לאחר העיון איננו רואים מקום להיעתר לעתירה. הליכי האכיפה נגד המבנה ננקטו בעקבות בנייה בלתי חוקית, אשר על אי-חוקיותה גם העותר אינו חולק. גם אם לעותר טרוניות כלליות נגד רשויות התכנון הפועלות באזור ונגד תכנית המתאר החלה על הכפר (ואציין כבר עתה שלא ראיתי להלמן), אין בהן כדי להכשיר קביעת עובדות בשטח באמצעות בנייה בלתי חוקית; דבר זה הוא ראש לכל, שאין לקבל כי איש הישר בעיניו יעשה. אכן, לא פשוט הוא שאדם ישקיע כספו ויבנה ואחר כך ייהרס המבנה; אך קשה עוד יותר, כי רשויות יתנו ידן להפקרות. גישה זו נוקט בית משפט זה הן בישראל הן בשטחים שבאחריותה המשפטית. דברים אלה נאמרו בפסקי דין רבים. במקרה אחד נאמר, כי אין לשאת בניה
ללא היתר "בכל מקום שבו בשל קשיי תכנון כאלה או אחרים אין היתר בניה וניתן איפוא לבנות 'זמנית' שלא כדין 'עד שירחיב'. אין להלום זאת. בנידון דידן המדובר בדירת מגורים, וכך יתארו כל בונים בלתי חוקיים הטוענים לבניה לשם דיור; אחרים יתלו זאת בפרנסה, גם אם מדובר בשימוש חורג בקרקע חקלאית. הנה איפוא דומינו; מה יהא על שכנו של המשיב ושכן שכנו והאיש ברחוב השני?" (רע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' דכה (לא פורסם)). ונזכיר, כי העותר דנן החל בבנייה, ללא שביקש ומכל שכן ללא שקיבל היתרים מתאימים (ראו בג"ץ 11258/05 חנני נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבנייה (לא פורסם); בג"ץ 6288/09 עראערה נ' ראש המנהל האזרחי לאיו"ש (לא פורסם)). יתרה מכך, לעותר ניתנה ההזדמנות לנסות ולהכשיר את המבנה על ידי הגשת בקשה להיתר, כפי שראוי היה שיעשה מלכתחילה, אך כיון שהמבנה איננו עולה בקנה אחד עם המצב התכנוני באזור הכפר (הוא אינו עומד בתנאי תכנית המתאר, הוראות תמ"א 50 וצוים צבאיים לאיסור בנייה החלים על האזור בו נבנה) - לא היה בידי רשויות התכנון להיעתר לבקשה. יודגש, כי העותר גם לא העלה בפנינו טיעונים שיש בהם כדי לסתור את השיקולים התכנוניים שהוזכרו.
ז.
אכן במישור הדיוני סבור העותר, כי זכות הטיעון שלו קופחה, משום שועדת המשנה לתכנון לא נענתה לבקשתו להשמיע את טיעוניו בפניה. שאלת אופן מימושה של הזכות לשימוע נדונה בעבר על ידי בית משפט זה, אשר חזר וקבע כי זכות הטיעון אפשר שתמומש גם על ידי הצגת טיעונים בכתב (בג"ץ 3578/95 עבדאלפתאח נ' מפקד אזור יהודה (לא פורסם); בג"ץ 8918/03 חסן נ' ועדת משנה לפיקוח (לא פורסם)). העותר שלפנינו שטח את טיעוניו בעל פה בפני ועדת המשנה לפיקוח, והגיש ערר מפורט בכתב לועדה העליונה, ומכאן שזכותו להשמיע טיעוניו מומשה במלואה.
העותר לא הצביע איפוא על פגם בעבודת רשויות התכנון המקים עילה להתערבותנו, ואין מקום להיעתר לטענותיו נגד צו ההריסה.
ח.
כאמור, העותר העלה גם טענות כלליות נגד תכנית המתאר החלה על הכפר ונגד סמכויות רשויות התכנון ואופן עבודתן. נציין כבר עתה, שטענות אלה אינן חדשות, והן נדונו ונדחו על ידי בית משפט זה. כפי שעולה מתגובת המשיבים, בתכנית המתאר המנדטורית RJ-5 הוכנסו שינויים רבים במהלך השנים (העדכון האחרון הוא משנת 1992) במטרה להתאימה לצרכי האוכלוסיה ולתנאי השטח. כפי שגם צוין בדיון שלפנינו, לעת הזאת התכנית צופה פני עתיד עד לשנת 2015, ועל כן אין להלום את טענות העותר כאילו התכנית אינה מעודכנת, וכי היא מנותקת מההתפתחויות בשטח. יתר על כן, הטענה בדבר עדכניות התכנית הועלתה בעבר בפני בית משפט זה ונדחתה, נוכח פעולות רשויות התכנון לעדכנה ולהתאימה לצרכי האוכלוסיה (בג"ץ 2228/08 טקאטקה נ' ועדת המשנה לתכנון מקומי ביו"ש (לא פורסם)). נציין גם, כי בתכנית ישנו מסלול להקמת מבנה מגורים על אף ייעוד השטח לחקלאות, אך הותר הקמת מבנה אחד בלבד - ואילו חלקת העותר כוללת כעת מספר מבנים. כללם של דברים, רשויות התכנון אינן מתעלמות מהצורך בהקמת מבני מגורים, ויפה הן עושות, אך הדבר כפוף להוראות תכנוניות - שאותן, ככל הנראה, ניסה העותר לעקוף על ידי בנייה ללא היתר. לבסוף נציין, כי אף אילו קיבלנו את טענות העותר כלפי תכנית המתאר, וכאמור איננו עושים כן, לא היה בכך כדי לסייע בהכשרת המבנה, שהוקם בניגוד להוראות תכנוניות נוספות כגון תמ"א 50 וצוים צבאיים לאיסור בנייה.
ט.
העותר יוצא נגד מבנה רשויות התכנון, כפי שנקבעו בצו בדבר תכנון ערים, כפרים ובניינים (יהודה ושומרון)(מס' 418) התשל"א-1971. לטענתו, הרכבן המצומצם של הועדות, והרחבת סמכויות ועדת המשנה לפיקוח, חורגים מחוק התכנון הירדני החל באזור, ואין מתאפשר דיון מקצועי ומעמיק בבקשות. ואולם, בית משפט זה אישר בעבר את חוקיות הצו בדבר תכנון, וממילא גם מבנה הועדות המעוגנות בצו:
"לא מצאנו ממש בטענותיהם של העותרים נגד תוקפו של צו מס' 418. פרסומו של הצו התחייב מן הצורך לקיים פעולות תכנון ובניה בשטח המוחזק, ולולא הוקמו הרשויות התכנוניות לא ניתן היה להקים כדין אף לא מבנה אחד בתוך השטח, דבר שהיה מהווה פגיעה מהותית באוכלוסיה המקומית, ועקב כך בחובתו של השלטון הצבאי לפי תקנה 43 לאמנת האג משנת 1917 (ראה: בג"צ 337/71 האגודה הנוצרית למקומות הקדושים נ. שר הבטחון ואח' , פד"י כ"ו(1) 574; בג"צ 69/81 אבו עיטא נ. מפקד איזור יו"ש , פד"י ל"ז(2) 197. סמכות החקיקה מסורה בידי מפקד כוחות צה"ל באיזור והוא הפעיל אותה במקרה דנן במסגרת המותר לפי תקנה 43 הנ"ל" (בג"ץ 4154/91 דודין נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מו(1) 8).
(ראו גם בג"ץ 143/06 תנועת "שלום עכשיו"-ש.ע.ל. מפעלים חינוכיים נ' שר הביטחון (לא פורסם) שאף שם הועלו טענות בנוגע להרכב הועדה שהוקמה מכוח הצו; בג"ץ 10408/06 קבהה
נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון (לא פורסם)). מעבר לכך, פרט לטענות כלליות בנוגע לעבודת הועדה לא הצביע העותר על פגם במקצועיותה או על שיקול שנעלם מעיניה.
י.
העותר העלה טענת אפליה כללית, לפיה המשיבים אינם מקפידים על פעולות אכיפה בשטחים שאינם מהוים יעד בטחוני או התיישבותי, אך לא הצביע על מקרים קונקרטיים בהם לא ננקטו פעולות אכיפה חרף חריגה או היעדר היתר, ומכאן הקושי להידרש לטענה זו (ראו בג"ץ 8918/03 הנזכר). עם זאת נציין, כי בבואם לאכוף את דיני התכנון קובעים המשיבים לעצמם סדרי עדיפויות, ואפשר כי במסגרת קביעת היעדים הדחופים והחיוניים תינתן עדיפות לטיפול במבנים לא חוקיים שלגביהם ישנו אינטרס בטחוני נקודתי זה או אחר (ראו בג"ץ 1161/06 תנועת "אנחנו על המפה" נ' שר הבטחון (לא פורסם)). בפני הרשויות המוסמכות פרוסה בכללותה תמונת צרכי האכיפה והמשאבים העומדים לצורך משימה זו (בג"ץ 1555/06 יצחק קינג נ' עיריית ירושלים (לא פורסם)), ועל כן בית משפט זה יתערב בהחלטות אלה במשורה, ונראה כי אין זה המקרה בענייננו; כל זאת מבלי להפחית מחשיבות ההקפדה על דיני התכנון באזור כולו. אכן, לא אחת באות בפנינו טענות בדבר אכיפה שאינה מספקת, או שהיא סלקטיבית, והגישה צריכה להיות, ראש לכל - אכיפה, כנגד כל הבונים שלא כדין יהיו אשר יהיו, ושנית, סדרי עדיפויות הוגנים. במקרה זה שלפנינו איננו רואים מקום להתערבות בשיקולים התכנוניים.
יא.
בטרם חתימה נציין, כי בפתח הדיון אמר בא כוח העותר ששולחו אינו נוכח, כיון שהגיש בקשה למת"ק להגיע לדיון שבוע לפני המועד אך הנושא לא טופל (התיק אבד). לשאלתנו השיב, כי הזימון לדיון ניתן חצי שנה לפני מועדו. לא ראינו מקום לדחיית הדיון, אך ביקשנו מנציגי המשיבים לברר את לוח הזמנים בכגון דא, ונאמר לנו כי ניתן להגיש בקשות להיתר כניסה חודש
לפני מועד הדיון. על בעלי הדין ליתן דעתם לכך, וכמובן על הרשויות לעשות כל הניתן כדי לאפשר כניסה.
יב.
נוכח כל האמור, אין בידינו להיעתר לעתירה. ממילא גם בטל צו הביניים מיום 30.6.08.
יג.
אולי לפנים משורת הדין, איננו עושים צו להוצאות.
ניתן היום, ל' בחשון תשע"א (7.11.10).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט