בג"ץ 1477/96 נמרודקס בע"ם נ. משרד התעשיה והמסחר

"על ביצוע תהליך הדרגתי ומבוקר של חשיפת המשק ליבוא מארצות שלישיות" (החלטה מס' צח29/, מיום 1.4.1991). על פי החלטה זו יופחתו באופן הדרגתי המכסים על מוצרים מיובאים, וכן תבוטל חובת הרישוי ליבוא מוצרים, אשר עד כה נדרש רישיון

ליבואם מטעמי הגנה על תוצרת הארץ.

על מנת לסייע למפעלי תעשיה מקומיים העלולים להיפגע מההחלטה הנ"ל הקים משרד התעשיה והמסחר את הקרן להיערכות לחשיפה. על פי הוראות הקרן, מפעל תעשייתי אשר רואה עצמו נפגע מהחשיפה "יגיש לקרן תכנית שתתוה דרכים ליצירת יתרון תחרותי של מוצריו (לעומת מוצרים המיוצרים בחו"ל)". הקרן תשקול את בקשתו של המפעל הפונה, ואם השתכנעה כי הפגיעה במפעל מהחשיפה ליבוא מתחרה הינה משמעותית, וכי תוכנית ההיערכות שלו תאפשר לו יתרון תחרותי ופעילות רווחית גם לאחר חשיפת השוק ליבוא מתחרה, כי אז תאשר לו הקרן סיוע כלכלי.

3.

העותרת חשופה לפגיעה מיבוא מתחרה. כהיערכות לקראת תחרות זו היא השקיעה, בין השנים 1991 עד 1994, השקעות ניכרות בהליכי התיעלות , שיפור וחידוש, אשר במסגרתם רכשה ציוד טכנולוגי חדיש בהשקעה כוללת של כ1.7- מיליון דולאר .

העותרת לא פנתה לקרן בבקשת סיוע, משום שלטענתה לא היתה מודעת

לדבר קיומה של הקרן. רק בחודש מרץ 1995 נודע לה, באקראי, על קיומה של הקרן, ולפיכך פנתה מיד בבקשת סיוע. בקשתה של העותרת נדחתה. הטעם

לכך היה כי בקשתה של העותרת הוגשה באיחור. סעיף 7 להוראות הקרן, כפי שהיו בתוקף בעת הגשת הבקשה, קובע כי:

"לצורך מתן ההטבות יוכרו גם השקעות שהוחל בביצוען בתקופה שלא עלתה על ששה חודשים לפני מועד הגשת הבקשה".

סעיף זו הוסף להוראות הקרן בתאריך 12.5.1993, לאור פניות רבות של נציגי התעשיינים, כשלפני התיקון לא ניתן היה לקבל כלל סיוע להשקעה שביצועה החל טרם קבלת האישור על ידי הקרן. מאחר שביצוע ההיערכות על ידי העותרת החל עוד בשנת 1991, הרי שעברה למעלה ממחצית השנה בין תחילת ביצוע ההשקעה לבין מועד הגשת הבקשה. וכך כתב לעותרת היועץ למנכ"ל משרד התעשיה והמסחר:

"בקשתך לקרן הוגשה לאחר למעלה משישה חודשים מיום ביצוע ההשקעה ולפיכך הבקשה נדחתה ... כאמור, למרות שלפי מהות הבקשה, הינה עומדת בקריטריונים, בשל האיסור הפורמלי של הוראות הקרן לא ניתן להיענות לבקשה".

4.

בצר לה פנתה העותרת לבית משפט זה בבקשה למתן צו הקובע כי היא זכאית לקבל את הסיוע הנדרש מהקרן. בעתירתה טענה העותרת כי הוראות הקרן לא קיבלו פרסום כנדרש. ביחס לטענה זו בלבד ניתן צו על-תנאי, ולפיו על המשיבים לנמק "מדוע אין להצהיר כי הוראות מנכ"ל משרד התעשיה

והמסחר בטלות שכן לא פורסמו כראוי".

צורת הפרסום לטענת המשיבים

5.

לטענת המשיבים הוראות הקרן הועברו לשני ארגונים המייצגים את התעשיינים בישראל, והם התאחדות התעשיינים והתאחדות המלאכה והתעשיה

בישראל, אשר הפיצו מידע זה בין חבריהם. בענייננו מדובר בהתאחדות המלאכה והתעשיה בישראל (להלן: ההתאחדות ), אשר לפי תצהיר התשובה מטעם המשיבים, שלא הוכחש על ידי העותרת, חברה בו העותרת מאז שנת 1989.

בתצהיר התשובה פורסים המשיבים את דרך העברת המידע אודות הקרן לחברי ההתאחדות. בתאריך 18.2.1992, כחודש וחצי לאחר הקמת הקרן, פנה מזכ"ל המרכז הארצי של ההתאחדות אל יו"ר הקרן במכתב ובו ביקש "את כל ההנחיות הרלוונטיות לבקשת סיוע מהקרן הנ"ל", תוך הבהרה כי "אנו מתכוונים להעביר את ההנחיות הללו לכל חברי ההתאחדות, ולהנחות אותם על הפעולה שעליהם לנקוט".

בתאריך 28.4.1992 פנה מזכ"ל ההתאחדות במכתב נוסף ליו"ר הקרן, ובו ביקש את "הקריטריונים לזכאים ליהנות מהקרן הנ"ל, וכן את טפסי הבקשה להנהלת הקרן". שוב טרח המזכ"ל להבהיר כי "נתונים אלה חשובים לנו ביותר להפצה בקרב חברי ההתאחדות".

ממכתבה של מרכזת הקרן למזכ"ל ההתאחדות, מיום 11.5.1992, עולה כי הוראות הקרן נשלחו להתאחדות כבר עם קבלת המכתב הראשון, ולאחר קבלת המכתב השני, הן נשלחו פעם נוספת.

המרכז הארצי של ההתאחדות הודיע למחוזות של ההתאחדות על דבר קיומה של הקרן, ועל הוראותיה, במספר מכתבים ותזכורות, מתאריכים 5.2.1992, 26.4.1992, 9.6.1993 ו16.2.1994-. כמו כן צורף לתצהיר התשובה מטעם המשיבים מסמך המכונה "מבזק מידע" (מש7/), אשר נושא עליו את התאריך יוני 1992. מסמך זה, אשר נכתב על ידי מחוז תל-אביב והמרכז של ההתאחדות, בו חברה העותרת, מוען לחברי המחוז, ובו נכתב -

"קרן היערכות לחשיפה - לאור חשיבות הנושא אנו חוזרים ומפנים תשומת לב החברים לקרן היערכות לחשיפה למפעלי תעשיה, קרן זו נועדה להעמיד אמצעים לרשות מפעלי תעשיה לצורך היערכות מול חשיפת המשק ליבוא מתחרה [כאן בא פירוט נוסף לגבי הקרן, ודרך קבלת הסיוע ממנה - א.ג .] ... לפרטים נוספים ניתן לפנות למזכיר".

6.

בשולי הדברים נציין את הודאתה של העותרת כי הוראות הקרן פורסמו בבטאון מאי 1994 של ההתאחדות, ואולם גיליון זה לא הגיע לידיה אלא במרץ 1995 (סעיף 11(ג) לעתירה).

טענתה של העותרת לגבי אופן הפרסום

7.

לטענתה של העותרת הפצת הוראות הקרן לשני הארגונים בהם חברים התעשיינים בישראל אינה עונה על חובת הפרסום של הנחיות פנימיות, כפי שזו גובשה עד כה בפסיקה. לדעת העותרת הסתמכו המשיבים על מכתביה של ההתאחדות "בהם נאמר בעלמא כי ההתאחדות מעונינת להפיץ את המידע על הקרן בקרב חבריה". לפיכך, העברת המידע אך לאותם ארגונים בהם חברים התעשיינים בישראל אינה מהווה פרסום סביר -

"צורת הפרסום והיקפו במקרה דנן אינו עומד במבחן הסבירות שכן לא הוכח כלל הפצתו של המידע לגבי הקרן למנהלי המפעלים שנפגעו מהחשיפה ו/או היו עלולים להיפגע ממנה, ו לא היה בכוחם של הפעולות שנקטו המשיבים אם בכלל, כדי להביא את הנחיות המנכ"ל לידיעת אותם גופים".

הדין

8.

החובה לפרסם הנחיות פנימיות של רשויות המינהל

איננה חובה חקוקה כי אם חובה שגובשה בהלכה הפסוקה של בית משפט זה (ראה בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד , פ"ד מו (3) 501; בג"צ 3081/95 ג'ובראן

נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל , פ"ד נ(2) 177). חובה זו מושתתת על שני טעמים עיקריים. טעם אחד מתמקד בפרט, והטעם השני מתמקד בשלטון. הטעם המתמקד בפרט, שורשו בהכרה בזכותו של הפרט לדעת את הנורמות העשויות להשפיע על מהלך חייו. טעם זה יש בו כדי להצדיק את פרסומן של נורמות חקוקות, נורמות פסוקות, ואף נורמות מינהליות (הנחיות פנימיות) אשר גם אם אינן עולות כדי תקנה בת-פועל תחיקתי, יש בהן כדי להשפיע על מערכת יחסיו של הפרט עם רשויות המדינה. על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, "השיקולים המחייבים פרסום תקנות ברבים יש בהם, במידה רבה, כדי להצדיק גם פרסום הנחיות ברבים" (הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מס' 60.013, פורסם ב- הפרקליט לח 24, 48). בפרסום בא לידי ביטוי משטר חופשי ודמוקרטי המבטיח את יכולתו של האדם לתכנן את חייו כרצונו. "ההנחיה, גם אם אין לה מעמד של דין, הרי מנחה היא את הרשות במהלכיה עם הפרט, ולכן זכאי הוא לדעת תוכנה כדי שיוכל לכלכל צעדיו" (ב' ברכה משפט מינהלי (כרך ב', תשנ"ו) 267; כן ראה י' זמיר הסמכות

המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) 782). חובת ההגינות של השלטון כלפי האזרח מחייבת פרסום גם של ההנחיות הפנימיות, שהרי גם בהן יש כדי להשפיע על מהלך חייו של האזרח (ראה ב' ברכה, שם, בעמ' 265).

הטעם השני המצדיק פרסומן של הנחיות פנימיות נוגע בעיקר לתקינותו של השלטון. לתקינות זו שני פנים. ראשית, יש בפרסומם של הכללים אשר לפיהן פועלת הרשות המינהלית

כדי להוות מחסום כנגד שרירות לב שלטונית, ואף כנגד הפליה נסתרת. כפי שנאמר בבג"צ 1689/94 ( הררי נ' שר הפנים , טרם פורסם), "קיומם של קריטריונים להפעלת שיקול הדעת המסור לנושא משרה שלטונית, הוא אחד מסממניו של מינהל תקין, והוא עולה בקנה אחד עם שלטון החוק. כשם שאין במדינת חוק חוקי סתר ... כן אין בה קריטריונים שבסתר למתן רשיונות והיתרים שבכחו של בעל משרה לתתם על-פי דין". שנית, פרסומם של הכללים חושף אותם, ובכך את הרשות, לביקורת ציבורית ואף שיפוטית, אשר יכולה להוביל לשיפור מתמיד בדרך תפקודה של זו האחרונה (ראה י' דותן "פרסום הנחיות מינהליות ",

משפט וממשל ג' (תשנ"ו) 475, 485, 503).

עמד על שני טעמים אלו השופט חשין בפרשת ג'ובראן

(בג"צ 3081/95 הנ"ל):

"חובת הפירסום אמורה להגשים - בה-בעת - שתי מטרות המשלימות זו-את-זו: מזה, שמירה והגנה על זכויות הפרט, ומזה, שמירה על סידרי

מימשל

ומינהל תקינים ומניעת שרירות-של-שלטון. פירסום

נורמות של מימשל (בהן תקנות והנחיות פנימיות) אמור הוא, בראש ובראשונה, לחייב את היחיד. ואולם בה-בעת - ובמקביל - יש בו כדי לחייב את השלטון אף-הוא (במידה זו או אחרת). שהרי אם מבקש השלטון לסטות מנורמה שפורסמה, הנטל עליו הוא: להסביר, לפרש, לתרץ".

בנוסף לטעמים העיקריים שמנינו, ניתן לבסס את החובה לפרסם הנחיות פנימיות גם על שיקולי יעילות. "החשיפה גם עשויה ליעל את פעולת המינהל

הציבורי ולחסוך לרשות זמן ומשאבים המוקדשים לטיפול בפניות חסרות תוחלת או בבקשות למידע והבהרות" (י' דותן , שם, שם).

9.

אכן, לא כל הוראה הנחשבת להנחיה פנימית כפופה לחובת הפרסום. "מקור החובה לפרסם הנחיות היא ההלכה הפסוקה. ההלכה הפסוקה לא קבעה חובה לפרסם הנחיות בדרך כלל, בלי להבחין בין סוגים של הנחיות. כל שניתן להסיק מן הפסיקה הוא, שיש הנחיות הכפופות לחובת הפרסום" (בג"צ 3081/95 הנ"ל, דברי השופט זמיר). בעניננו שאלה זו אינה מעוררת קושי, שהרי אין מחלוקת לגבי השאלה אם הוראות הקרן הינן הנחיות פנימיות, ואם חלה עליהן חובת הפרסום. שני הצדדים מסכימים כי חובה היה על המשיבים לפרסם את הוראות הקרן. גדר המחלוקת בין העותרת למשיבים הינה

בשאלת אופן הפרסום בלבד.

10.

אופן הפרסום הנדרש לשם עמידה בחובת הפרסום, אינו נקבע על פי מבחן קשיח, אלא באופן גמיש, המתאים עצמו לנסיבות הרלבנטיות להנחיות בהן מדובר:

"הנחיות, שהחובה לפרסמן נובעת מן ההלכה, אינן חייבות פרסום אלא בדרך שנקבעה בהלכה. וההלכה, גם כשהיא מחייבת פרסום הנחיות, אינה מחייבת פרסום ברשומות דווקא. החובה היא לתת להנחיות פרסום סביר , בדרך שיש בה כדי להביא אותן לידיעת המעוניינים בהנחיות, לפי מהות ההנחיות. פרסום כזה יכול להיעשות באמצעות מודעה בעתון

יומי, או הודעה על גבי לוח מודעות, או פרסום בספרות מקצועית, וכיוצא בזה לפי העניין.

כדברי השופט חשין , יש לפרסם הנחיות 'בהבאתן לידיעת המעוניינים , בין בפירסומן לרבים בין אחרת' (בג"צ 5537/91, לעיל, בעמ' 513). וכדברי השופטת שטרסברג -כהן, החלטה של ועדת בחינה במשרד הבריאות בדבר התחשבות בציון מגן שניתן בקורסים מסויימים דורשת 'פרסום יעיל שיביאנה לידיעת הנוגעים בדבר: מארגני הקורסים, דיקאני

הפקולטאות לרפואה שבחסותם מתנהלים הקורסים, וחשוב מכל - הנבחנים עצמם' (בג"צ 3930/94, לעיל, בעמ' 787). ראו גם הנחייה מס' 60.013 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, לעיל, פיסקה 7.2" (בג"צ 3081/95 הנ"ל, דברי השופט זמיר).

כלומר, הנדרש לצורך עמידה בחובת הפרסום הוא כי הפרסום יהא סביר. בחינת הסבירות תיקבע לאור יעילותו של הפרסום. על הרשות המינהלית לפרסם את ההנחיות הפנימיות באופן אפקטיבי, שיקים הנחה סבירה כי הן תגענה לידיעת הפרט, אשר ההנחיות נוגעות אליו, כשמידת האפקטיביות מותאמת למהותה של ההנחיה הספציפית. ככל שחשיבותה של ההנחיה מבחינת זכויותיו וחובותיו של הפרט גדולה יותר, כך תידרש הרשות לנקוט באמצעים אפקטיביים יותר על מנת להביא את ההנחיה לידיעת הפרט. שכן, אין דינה של הנחיה הקובעת כלל פורמאלי או טכני בלבד, כדינה של הנחיה שיש בה להקים זכות לאזרח, או לפגוע בזכותו. אופן פרסום פלוני יכול שיהא סביר להנחיה מהסוג הראשון, אך להיחשב כבלתי-סביר להנחיה מהסוג השני.

מן הכלל אל הפרט

11.

מתחם הפרטים העשויים להיות מושפעים מקיומה של הקרן ומהוראותיה מורכב מאותם מפעלי תעשייה אשר היבוא יכול לפגוע בהם. פרסום הוראותיה של הקרן נעשה על דרך העברתן לשני ארגונים המאגדים בתוכם תעשיינים בישראל. לפיכך המפעלים אשר יש יסוד סביר להניח כי יהיו מודעים לפרסום מצויים בין החברים באותם ארגונים. אולם כדי שניתן יהיה לראות באופן הפרסום האמור, פרסום סביר, תנאי הוא כי חברים באותם ארגונים כל מפעלי התעשיה העשויים להיות מושפעים מהוראות הקרן, או לפחות רובם המכריע. כן היה על הקרן לתאם עם האירגונים

כי אכן יפיצו את הוראות הקרן בין חבריהם, שהרי בהעדר חובה מפורשת בדין אין עליהם חובה להעביר את

המידע בין חבריהם.

12.

בעניננו לא הונחה אמנם תשתית עובדתית על היקף החברות בהתאחדות התעשיינים ובהתאחדות המלאכה והתעשיה

בישראל, ולא ברור כמה מפעלים אשר עשויים להנות מהקרן, חברים באותם גופים. אולם אין העותרת

יכולה להיבנות מכך. לטענת המשיבים, שלא נסתרה,

חברה העותרת בהתאחדות, אליה הועבר מידע על הוראות הקרן המקוריות בדבר היערכות לחשיפה. כן עולה מהנספחים לתצהיר התשובה מטעם המשיבים כי גוף זה הודיע לקרן על כוונתו להפיץ את המידע בין חבריו, ומנספחים מש6/ ו-מש7/ לתצהיר עולה כי אכן כך נעשה. לפיכך,

אין הטענה לגבי העדר פרסום סביר של הוראות הקרן מיום 1.1.92, יכולה לעמוד לעותרת, על פי "תורת הבטלות היחסית" (ראה דבריו של השופט זמיר בבג"ץ 3081/95 הנ"ל).

13.

אלא שלטענת עותרת "כל ההוכחות לכאורה לפרסום שהביאו המשיבים, מתייחסים הם אך ורק להוראות המנכ"ל שפורסמו ביום 1.1.92. המשיבים מתעלמים ולא בכדי, מהשינוי המשמעותי שנעשה בהוראות המנכ"ל ואשר פורסמו ב12.5.93- בדבר 'ששת החודשים'" (סעיף 16 לעיקרי הטיעון של העותרת). אף אם יש ממש בטענה זו, אין בה כדי לסייע כלל לעותרת. שהרי עניינו של התיקון בהשקעות שביצוען החל בתקופה שלא עלתה על ששה חודשים לפני מועד הגשת הבקשה, ואילו השקעותיה של העותרת החלו עוד בשנת 1991. העותרת לא תצא נשכרת מקבלת טענתה הנוגעת לאופן פרסום התיקון וביטולו של התיקון, גם מן הטעם כי הוראות הקרן המקוריות קבעו כי "הקרן תעמיד סיוע רק להשקעות שביצוען נועד להתחיל לאחר מתן אישור ע"י הנהלת הקרן" (ההדגשה שלי - א.ג .). משמע, כי גם לפני התיקון לא היה בידי העותרת לקבל את הסיוע, כשהשקעותיה החלו לפני אישור הסיוע.

משמעות הדבר, כי גם אם יש יסוד, לכאורה, לטענת העותרת ככל שהיא נוגעת לאופן פרסום התיקון, אין המסקנה המתחייבת כי יש לקבל את העתירה ולהצהיר כי התיקון בהוראות הקרן בטל

בשל כך שלא פורסם כראוי. שכן, על בית המשפט לשקול, בין היתר, אם נגרם נזק לעותרת כתוצאה מהפרת החובה בכל הנוגע לפרסום התיקון, ונזק כזה לא נגרם לה.

14.

בסיומו של הדיון סברנו כי ראוי הוא שהקרן תשקול את עמדתה לפנים משורת הדין, גם אם לא הגישה העותרת את בקשתה במועד. בעקבות המלצתנו אכן נבדק הנושא, ובתצהיר משלים שהוגש לנו מטעם המשיבים הובא לידיעתנו כי בקשתה של העותרת היתה נדחית גם לגופה.

15.

לפיכך, הייתי דוחה את העתירה, ומחייב את העותרת לשלם למשיבים שכר טרחת עורך-דין בסך 5000.- ש"ח.

ש ו פ ט

השופט י. זמיר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ד. ביניש :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג.