עע"מ 9187/07 אורי לוזון נ. משרד הפנים

בהתאם".

9.

ראוי לציין, כי חברת בסט לא פנתה למשרד הפנים בבקשה להתיר לה לספק למערערים אבטחה חמושה ניידת, ואף לא פנתה בערר על החלטת המשיבים.

העתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים

10.

בעקבות מכתביהם של המשיבים, פנו המערערים לבית המשפט לעניינים מנהליים בעתירה לביטול הוראת המשיבים לאסור על חברת בסט, כמו גם חברות שמירה ואבטחה פרטיות אחרות, לספק שירותי אבטחה חמושה ניידת למערערים.

11.

בעתירתם טענו המערערים, בין היתר, כי שלילת זכותם לשכור שירותי אבטחה חמושה ניידת פוגעת בזכותם להגנה על החיים וקדושת החיים; כי החלטת המשיבים פוגעת בזכות השוויון, שכן ישנם אנשים אחרים (שאינם נושאים בתפקידים ציבוריים) אשר זוכים לשירותי אבטחה חמושה ניידת מחברות אבטחה פרטיות; כי הפגיעה בזכויות המערערים נעשתה בחוסר סמכות וללא הסמכה מפורשת בדין. עוד טענו המערערים, כי שלילת זכותם לשירותי אבטחה חמושה ניידת נעשתה תוך פגיעה בזכות הטיעון, שכן הוראת המשיבים בדבר שלילת הזכות לספק ולקבל שירותי אבטחה חמושה ניידת יצאה מבלי לזמן אף אחד מהנוגעים בדבר לשם שמיעת עמדתו.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

12.

בית המשפט קמא מצא, בהסתמך על דברי החקיקה הרלוונטיים, כי בנושא של אבטחה פרטית ניידת חמושה של אנשים, יש לעבור שתי משוכות: האחת, המשוכה האישית - האם רשאי אותו פרט המבקש לקבל רישיון נשק לקבלו; השנייה, במידה ואותו פרט מועסק אצל חברה המספקת שירותי אבטחה, האם החברה יכולה, במסגרת הרישיון הכללי שלה לאבטחה חמושה, להעסיקו באבטחה חמושה ניידת באופן אוטומטי, או שמא יש מקום כי המשיבים יקבעו תנאי כללי ברישיון הניתן לחברה לפיו יחולו עליה הגבלות, על פי החלטת המשיבים, לאחר בדיקת המועמדים הפוטנציאליים לאבטחה כזו.

13.

לשיטתה של כבוד השופטת פלפל, המשטרה מופקדת על ביטחון הציבור, ואם היא הגיעה למסקנה, שיש לבחון דרך של צמצום האלימות על ידי אי מתן "חומרים מלחמתיים" ברישיון - זו זכותה על פי הדין, בין אם יצאו הנחיות פורמאליות לעניין זה ובין אם המדובר רק במדיניות של הרשות. עוד ציינה השופטת פלפל, כי רשות מנהלית יכולה להשתחרר מהתחייבויותיה, קל וחומר לשנות את מדיניותה, באם היא סבורה, כמו במקרה זה, ששינוי המדיניות הוא לתועלת הציבור. לפיכך, לא מצאה השופטת פלפל כל פסול בשינוי המדיניות, שאמורה לחול על כל אלה שמבקשים ליווי והגנה חמושים, שעה שקיים בידי המשטרה מידע שאבטחה מעין זו עלולה להזיק לציבור בכללו.

14.

אשר לטענה של הגנה על החיים, ציינה השופטת פלפל כי אכן הגנה על חיי הפרט הינה ערך נעלה, מקובל ובר הגנה, אשר מן הראוי להציבו "בראש הפירמידה", אלא אם כן "הפרט נוטל על עצמו במודע סיכוני מקצוע". לדברי השופטת, המערערים נטלו במודע על עצמם סיכון של התנקשות פיסית, כאפשרות שעסקיהם עלולים להביא עליהם תוצאה מעין זו. לדברי השופטת, "אין לאמר שהרשות לא צריכה להשתדל להגן על הפרט גם מסוג סיכונים כאלה. אבל במפגש שבין ההגנה על הפרט והסיכונים שנטל על עצמו, לבין הגנה על כלל הציבור, שלא נטל על עצמו כל סיכון, הדאגה לציבור אמורה לגבור. עמדת המשיבים היא, שהצטיידות בנשק חם של מאבטחים בהגנה על אנשים פרטיים עלולה להגביר את האלימות ולכן יש למונעה לטובת הכלל. עמדה זו לגיטימית, והיא במסגרת תפקיד המשיבים לשמור על הסדר והביטחון הציבורי".

סופו של דבר, העתירה נדחתה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים.

טענות המערערים

15.

לטענת המערערים, האיסור שהטילו המשיבים על ביצוע אבטחה חמושה ניידת נעשה על פי נוהל פנימי שהוצא במשטרה. לדבריהם, רק לאחר שנתן בית המשפט קמא צו לגילוי מסמכים, גילו המשיבים את הנוהל, אולם אז התברר כי מדובר בטיוטת נוהל, שאינה מגובשת ולא מחייבת.

16.

טענתם הבסיסית של המערערים הינה כי אין כל מקור חוקי המסמיך את המשיבים לאסור ביצוע אבטחה חמושה ניידת, ועל כן החלטת המשיבים מנוגדת לעיקרון חוקיות המינהל והינה בטלה.

17.

לטענת המערערים, המשיבים אינם יכולים לשקול כל שיקול שהוא במסגרת פעולתם על פי חוק כלי היריה, אלא רק שיקולים שנכללים במטרת החוק ותכליתו. לכן, לטענת המערערים, המשיבים אינם רשאים להוסיף תנאים לרישיון האבטחה, באמצעות חוק כלי היריה, ולטענתם, למעשה אין חוק המסדיר את ביצועה של אבטחה חמושה ניידת, ולפיכך אין מקור חוקי לאיסור אבטחתם של המערערים באבטחה חמושה ניידת.

18.

טענה נוספת של המערערים הינה, כי הפגיעה בזכותם לביטחון אישי, לשלמות גופם ולהגנה על חייהם נעשתה שלא כדין ובניגוד גמור לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

19.

עוד טוענים המערערים, כי הפגיעה בזכויות היסוד שלהם נעשתה מבלי שניתנה להם כל אפשרות לשטוח את טיעוניהם בפני המשיבים, תוך פגיעה בזכות הטיעון שלהם.

20.

טענה נוספת שהועלתה על ידי המערערים הינה, כי טעה בית המשפט קמא בכך שלא הכריע בשאלה האם טיוטת הנוהל, שעליה התבססו המשיבים, מהווה תקנה בת פועל תחיקתי, שיש לפרסמה ברשומות כתנאי לכניסתה לתוקף.

טענות המשיבים

21.

עמדת המשיבים הינה, כי המערערים, ככלל, רשאים ליהנות משירותי שמירה ואבטחה, אלא שמאבטחיהם של המערערים אינם רשאים, בעת מתן שירותי השמירה והאבטחה למערערים, לשאת כלי ירייה. המשיבים שואבים את סמכותם להתנות תנאים ברישיונן של חברות שמירה ואבטחה פרטיות מחוק שירותי שמירה ומחוק כלי היריה. לדברי המשיבים, סמכותה של הרשות המוסמכת להתנות מתן רישיון מיוחד להחזקת כלי ירייה בתנאים היא העומדת בבסיס הסדרת החזקת כלי הירייה בסיטואציה של אבטחה חמושה ניידת.

22.

המשיבים מוסיפים, כי בתחילת שנת 2006 התחילה עבודת מטה, במשרד הפנים ובמשטרה, שעניינה בחינת התנאים הקבועים ברישיון המיוחד הניתן לחברות שמירה, בהתאם לסעיף 10ג לחוק כלי היריה. בבסיס עבודת המטה עמד הרצון להפחית באופן כללי את מספר כלי הירייה ברחובות, על יסוד עמדת המשטרה כי יש בכך משום סיכון לשלום הציבור בישראל. הערכת גורמי המשטרה היתה והינה כי תופעת המאבטחים החמושים הינה פתח נרחב לאבטחתם של גורמים עבריינים, אשר מסכנת את שלום הציבור בישראל. על יסוד העמדה האמורה, הוסף תנאי לרישיונן המיוחד של חברות השמירה, הקובע, בין היתר, כי "רשימות מורשים, כלים ואתרי שמירה (לרבות אבטחת אישים) יהוו ספח מחייב ברישיון". רשימה זו נבדקת על ידי המשטרה והגורם המוסמך שוקל האם לאשרה.

יצויין, כי עובר להוספת התנאי האמור לרישיונות המיוחדים של חברות השמירה, נשלחה לחברות השמירה הפועלות בישראל (לרבות לחברת בסט) הנחיה לקראת חידוש רישיון מיוחד, וכן נערכו ימי עיון, שהשתתפות בהם היוותה תנאי לחידוש הרישיון (ואף חברת בסט השתתפה באחד מהם), במהלכם הובהר לחברות השמירה כי עליהן להגיש רשימות מאבטחים פוטנציאליים וכי רשימות אלו ייבדקו ויאושרו על ידי הגורם המוסמך על פי המלצת משטרת ישראל.

23.

על מנת להנחות עצמה באשר לאופן בו ייבחנו על ידה בקשות למתן היתר לאבטחה חמושה של אדם פרטי, נקבעה על ידי המשטרה הנחיה פנימית שכותרתה "הטיפול המשטרתי בבקשות למתן היתר לאבטחה חמושה של אדם פרטי" (להלן: ההנחיה ). ההנחיה טרם זכתה לכלל האישורים הנדרשים כנוהל משטרתי, אולם, לדברי המשיבים, זוהי ההנחיה על פיה פועלים כיום הגורמים המוסמכים במשטרה. בהנחיה נקבע, כי ככלל, המשטרה תמליץ בפני משרד הפנים שלא לאשר אבטחה חמושה ניידת לגורם פרטי, אלא אם כן הוכח כי המבקש עומד בקריטריונים הבאים: קיימות תלונות במשטרה בגין איום ויש המלצה של החוקר בתיק למתן אישור; מודיעין המעיד על חשש אמיתי לחייו של המבקש; אינדיקציה אחרת המצביעה על סכנה ממשית ומיידית לחייו. כן נדרש המבקש לעמוד בתנאים מצטברים והם: העדר רישום פלילי רלוונטי; העדר מודיעין פלילי עדכני; והעדר קשרים חברתיים ומשפחתיים עם עבריינים.

24.

המשיבים סבורים כי מדיניותם שלא להתיר, ככלל, אבטחה חמושה, ניידת, הינה מדיניות שהתקבלה כדין, בסמכות, והינה סבירה וראויה. על אחת כמה וכמה הדברים יפים בנסיבות המקרה דנן, בהן מדובר, לטענת המשטרה, בבקשה לאבטחה חמושה ניידת מצדם של חברים בכירים בארגון פשיעה.

25.

עמדת המשיבים הינה, כי מדיניותם, כמו גם ההחלטה הפרטנית בעניינם של המערערים, התקבלו במסגרת הסמכויות המסורות להם בהתאם להוראות חוק כלי היריה. לטענתם, התנאי על פיו לא ניתן לעשות שימוש בכלי יריה לצורך אבטחה אישית ניידת, אלא בכפוף לאישור מראש של משרד הפנים לאחר קבלת המלצת המשטרה, הינו במסגרת הוראות החוק המסמיך, והוא נגזר באופן ישיר מהסמכות להסדיר את תחום נשיאת והחזקת הנשק.

26.

עוד טוענים המשיבים, כי ההנחיה בה עסקינן הינה הנחיה פנימית, ועל כן אינה בגדר תקנה בת פועל תחיקתי. בנוסף, עבודת המטה להשלמת ההנחיות הפנימיות בעניין טרם הושלמה, וטרם התקבלו כל האישורים הנדרשים במשטרה. עם השלמתם, תפורסם הנחיה פנימית זו. בכל הנוגע לטענה בדבר זכות טיעון, אין למצוא כל דרישה המחייבת מפורשות את הרשות המנהלית לקיים הליכים כלשהם של שימוע או היוועצות עם גורם כלשהו בעת יצירת הנחיות מנהליות, ואף לו היתה מוטלת על המשיבים חובה כזאת, לא היו נשמעים המערערים עצמם, אלא חברות השמירה.

27.

המשיבים סבורים כי הן המדיניות הכללית שהתקבלה והן ההחלטה הקונקרטית בעניינם של המערערים הינה ראויה, סבירה ומידתית. בבסיס החלטות אלה עומדים מספר שיקולים שעניינם שלום הציבור ובטחונו: ההסלמה במאבק המתרחש בין קבוצות עברייניות, כתוצאה מהשימוש באבטחה חמושה; השימוש בכלי היריה של המאבטחים לצרכים עברייניים והפחד והאימה המוטלים על הציבור בכללותו, הנתקל בעבריין המסתובב ברחוב עם "חגורת" מאבטחים חמושה. לטענת המשיבים, המערערים, שהיו מעורבים בעבר באירועים אלימים שהתרחשו במקומות הומי אדם, פועלים לרכוש נשקים תחת הכסות של רכישת שירותי שמירה. מדובר בסיטואציה שאינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור והמשיבים רשאים לפעול על מנת למנעה.

דיון והכרעה

האם החלטת המשיבים ניתנה בחוסר סמכות?

28.

הכלל הבסיסי המונח ביסוד כל פעולותיהן של רשויות המינהל הינו עיקרון חוקיות המינהל, הקובע כי אין לרשות המנהלית סמכות אלא אם זו הוקנתה לה בחוק. רשות מינהלית רשאית לפעול אך ורק על פי הסמכויות שהעניק לה הדין, ובמסגרתן [יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 49 (1996) (להלן: זמיר ); רענן הר-זהב המשפט המינהלי הישראלי 27 (1996) (להלן: הר זהב ); בג"צ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עיריית חולון , פ"ד מט(5) 582, 587 (1996); ע"א 630/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נהריה נ' שיר הצפון חברה לבנייה בע"מ , פ"ד נב(3) 399, 403-404 (1998)]. השאלה בענייננו הינה האמנם פעלו המשיבים על פי סמכות שהוקנתה להם בחוק.

המסגרת הנורמטיבית

29.

שני דברי חקיקה מרכזיים רלוונטיים לענייננו. האחד, חוק שירותי שמירה , אשר קובע בסעיף 18 כדלקמן:

"(א) לא יקיים אדם משרד לשירותי שמירה ולא יארגן שירותי שמירה, אלא אם יש בידו רשיון לכך מאת הועדה.

(ב) לא יעסוק אדם כשומר בסוגי שמירה שקבע שר המשפטים באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, אלא אם יש בידו רשיון לכך מאת הועדה."

אין חולק כי לסעיף 18(ב) אין תחולה בענייננו, שכן בצו שהתקין שר המשפטים לפי סעיף זה - צו שירותי שמירה (סוגי שמירה הטעונים רישיון), התשל"ב-1972 - לא נכלל סוג האבטחה נשוא ענייננו, קרי, אבטחה אישית.

30.

דבר החקיקה השני הרלוונטי לענייננו הינו חוק כלי היריה , אשר קובע בסעיפים 4 ו-5 שבו, חובת רישוי כללית לצורך נשיאה והחזקה של כלי ירייה:

"4. לא ישא ולא יוביל אדם כלי יריה, אלא על פי רשיון, או על פי תעודת הרשאה לפי הסעיפים 9, 10, 10א או 10ג או לפי רשות על פי סעיף 10ב(ג).

5.(א) לא יחזיק אדם כלי יריה, אלא על פי רשיון.

(ב) הוראות סעיף זה אינן חלות -

...

(3) על בעל רשיון על פי סעיף 4 - לגבי כלי היריה שעליו ניתן לו אותו הרשיון;

(4) על בעל רשיון מיוחד או על בעל תעודת הרשאה לפי הסעיפים 9, 10, 10א או 10ג או על בר רשות לפי סעיף 10ב(ג);".

31.

סעיף 10ג לחוק כלי היריה קובע הסדר מיוחד לגבי בעל רישיון לפי סעיף 18(א) לחוק שירותי שמירה, לפיו בעל רישיון כאמור יוכל לקבל רישיון מיוחד להחזקת כלי יריה לשימוש המועסקים בשירותי השמירה שלו, במסגרת עיסוקם (להלן: הרישיון המיוחד ). במועדים הרלוונטיים להגשת העתירה, קבע סעיף 10ג כדלקמן:

"(א) רשות מוסמכת רשאית לתת לבעל רשיון לפי סעיף 18(א) לחוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, תשל"ב-1972, רשיון מיוחד להחזקת כלי יריה בתנאים שייקבעו ברשיון המיוחד, לשימוש המועסקים בשירותי השמירה שלו על פי סעיף 19 לאותו חוק, במסגרת עיסוקם כאמור.

(ב) בעל הרשיון המיוחד רשאי להרשות בתעודת הרשאה מועסק מהמועסקים בשירותו כאמור בסעיף קטן (א) לשאת ולהחזיק בכלי יריה שניתן לו עליו הרשיון המיוחד.

(ג) לא תינתן תעודת הרשאה לפי סעיף קטן (ב) אלא אם העביר בעל הרשיון המיוחד לפקיד הרישוי פרטים המזהים את העובד, ונתמלאו לגביו ההוראות האמורות בסעיף 11ב בשינויים המחוייבים."

יוער, כי לאחרונה (ביום 4.3.2008), תוקן סעיף 10ג לחוק כלי הירייה, תיקון שמטרתו, על פי דברי ההסבר להצעת החוק, "לקבוע חובת רישוי אישי של שומרים המועסקים על ידי בעל רישיון מיוחד להחזקת כלי יריה, לשימוש המועסקים בשירותי שמירה על ידו... כדי להגביר את הפיקוח על אחזקת כלי יריה על ידי שומרים אלה, מוצע לקבוע חובת רישוי אישי לשומר המועסק על ידי בעל רישיון מיוחד" (דברי הסבר להצעת חוק כלי היריה (תיקון מס' 15), התשס"ח-2007, ה"ח הממשלה 342 226). ב"כ המערערים טען בדיון שהתקיים בפנינו כי ייתכן שתיקון החוק האמור למעשה מייתר את הערעור, שכן לדידו בעקבות התיקון לחוק, חברות השמירה אינן צריכות עוד לבקש רישיון מיוחד אלא השומר עצמו. כשלעצמי איני סבור כי אכן התיקון מייתר את הצורך ברישיון מיוחד, ומכל מקום, ב"כ המערערים עמד על הכרעה בערעור, וממילא עלינו להכריע בו על בסיס המצב הנורמטיבי כפי שהיה בעת הרלוונטית להגשת העתירה.

32.

כאמור, חוק כלי היריה קובע משטר של רישוי בכל הנוגע לנשיאת כלי יריה ולהחזקתו. הרישיון הוא מכשיר מקובל בידי המינהל הציבורי לקיים פיקוח על פעילות מסוימת של גורמים פרטיים כדי למנוע פגיעה שאינה ראויה בזכויות של אחרים או בטובת הציבור ( זמיר , כרך א', 172-173). מטבעה של הסמכות ליתן רישיון, שנועדה להסדיר ולפקח, ניתן ללמוד גם על סמכותה של הרשות המפקחת והמסדירה להתנות את מתן הרישיון בתנאים (השוו: ע"פ 107/58 היועץ המשפטי נ' מלון נורדאו פלז'ה , פ"ד יג 1345, 1358 (1959); דנג"ץ 6127/00 המפקחת על הביטוח נ' ציון חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נח(4) 937, 946-947 (2004)). ואכן, החוק המסמיך בענייננו, חוק כלי היריה, קובע במפורש את סמכותה של הרשות להתנות את מתן הרישיון בתנאים.

33.

סעיף 12(א) לחוק כלי היריה, שכותרתו "הוראות כלליות בנוגע לרשיונות", קובע את סמכותה של הרשות לצורך החוק, בין היתר, להתנות את הרישיון בתנאים ובהגבלות, וזו לשון הסעיף:

"(א) המוסמך לתת רשיון לפי חוק זה רשאי, לפי שיקול דעתו -

(1) לתת רשיון או לסרב לתתו;

(2) לתת רשיון בתנאים ובהגבלות ולהטיל תנאים והגבלות והגבלות על רשיון שניתן;

(3) לבטל רשיון תוך תקופת תקפו."

34.

על סמכותה של הרשות המוסמכת לצורך חוק זה להתנות את הרישיון המיוחד בתנאים, ניתן ללמוד גם מסעיף 10ג(א) לחוק, אשר צוטט לעיל, ולפיו הרשות רשאית להתנות את הרישיון המיוחד להחזקת כלי יריה "בתנאים שייקבעו ברשיון המיוחד".

35.

כבר בשלב זה, סבורני כי ניתן לומר כי נשמטת הקרקע מתחת לטענתם העיקרית של המערערים לפיה החלטתם של המשיבים להוסיף תנאי לרישיון המיוחד של חברות השמירה, לפיו רשימת אתרים ואישים מאובטחים (שיאושרו על ידי המשטרה) תהווה ספח לרישיון המיוחד, התקבלה בחוסר סמכות. ההחלטה לאשר לבעל רישיון מיוחד לפי סעיף 10ג לחוק כלי היריה לבצע אבטחה חמושה ניידת אך ורק באישור פרטני של המשטרה, הינה בגדר תנאי שהוסף לרישיון, בין בהתבסס על סעיף 10ג לחוק כלי היריה ובין בהתבסס על סעיף 12(א) לחוק. יוער, כי ישנה דעה הגורסת כי סמכותה של הרשות המינהלית להתנות תנאים ברישיון

נלמדת אף מסעיף 12 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 הקובע כי "הסמכה ליתן פטור, הקלה, הנחה וכיוצא באלה - משמעה הסמכה ליתן אותם אף במקצת או בתנאים." אמנם לשונו של סעיף 12 האמור מתייחסת ל"פטור, הקלה, הנחה וכיוצא באלה", אולם יש הסבורים כי סעיף זה חל גם על רישיון או היתר [ זמיר , כרך א', עמ' 242; עת"מ 3014/04 (מינהליים ת"א) רחמני ששון אפיק 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון - הוועדה לאישור והשעיית ספקים (לא פורסם, 23.1.2005)].

36.

העולה מהאמור לעיל, המשיבים הצביעו על מקור הסמכות החוקי להתנות תנאים ברישיון המיוחד שניתן לחברות האבטחה והשמירה, ולחברת בסט ביניהן, ומכאן שאין יסוד לטענת חוסר הסמכות.

התוויית מדיניות בהנחיות פנימיות

37.

לאחר שמצאנו כי קיימת הסמכה חוקית להתנות את הרישיון המיוחד לפי סעיף 10ג לחוק כלי היריה בתנאים, נשאלת השאלה כיצד תפעיל הרשות המינהלית את סמכותה, כלומר, מהם הכללים שינחו אותה בקביעת התנאים. הרשות המינהלית יכולה, על דרך העיקרון, להפעיל את שיקול דעתה בקביעת תנאים לרישיון באופן פרטני ביחס לכל מבקש ומבקש, ויכולה היא להפעיל את שיקול דעתה על פי מדיניות כללית שקבעה לעצמה. קביעת מדיניות כללית נעשית על ידי הרשות המינהלית פעמים רבות, בדרך של קביעת "הנחיות מינהליות". ראו דברי זמיר , כרך ב', בעמ' 778:

"יצירת ההנחיות היא, מבחינה מהותית, הפעלת שיקול דעת. להבדיל מהפעלת שיקול הדעת לגבי מקרה מסויים, יצירת ההנחיות היא הפעלת שיקול הדעת לגבי סוג של מקרים... במקום שהרשות המינהלית תעבור מחדש בכל מקרה ומקרה את התהליך המורכב של הפעלת שיקול הדעת, כאשר בכל מקרה עליה להחליט מה מטרת החוק שהעניק לה את הסמכות, מה השיקולים העניינים והזרים לאותה סמכות, ואיזה משקל לייחס לשיקולים העניינים, היא עוברת את התהליך באופן קיבוצי לגבי סוג של מקרים."

38.

בתחומים רבים בהם פועל המינהל מהוות ההנחיות את השלד הנורמטיבי העיקרי, ולעתים הבלעדי, אשר באמצעותו מתקבלות החלטות ומבוצעות פעולות ]יואב דותן "פרסום הנחיות מינהליות" משפט וממשל ג(2) 475, 476 (תשנ"ו) (להלן: מאמרו של דותן )]. הנחיות פנימיות אלה יופיעו, בדרך כלל, מקום שבו מפעילה הרשות המנהלית שיקול דעת וכאשר בדבר החקיקה המהווה את מקור הסמכות לא נקבעו קריטריונים שינחו את הרשות המנהלית בפעולתה ( הר זהב , עמ' 125). לקביעת הנחיות, להבדיל מקבלת החלטות באופן פרטני, יתרונות, אשר בית המשפט הכיר בהם בפסיקתו: גיבוש הנחיות מאפשר לרשות לערוך בירור יסודי ולהתייעץ עם גורמים רלוונטיים; קיומן של הנחיות מייעל את פעולת הרשות והפעלתן תורמת לאחידות, יציבות ועקביות של פעולתה ולשוויון בהפעלת הסמכות. קיומן של הנחיות מאפשר לאזרח, הנזקק לרשות המנהלית, לצפות ולכלכל את צעדיו במידה סבירה של ודאות, ומקלה על הפעלת ביקורת על פעולת הרשות; בנוסף, על אף כלליותן של ההנחיות, הן מאופיינות בגמישות שאינה קיימת, למשל, בחקיקה [ זמיר , כרך ב', עמ' 778-779; יואב דותן הנחיות מינהליות 346-361 (1996); בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה , פ"ד נא(4) 1, 74 (1997); בג"ץ 4540/00 אבו עפאש נ' שר הבריאות (לא פורסם, 14.5.2006), סעיף 6(א) לפסק הדין].

39.

לאור ההכרה ביתרונות ההנחיות, נפסק כי מותר לרשות מינהלית, אף בהעדר אסמכתא בחוק, לקבוע הנחיות שידריכו אותה במילוי תפקידה, ולהסתמך על הנחיות אלה כשהיא באה להחליט במקרה מסוים [ זמיר , כרך ב', עמ' 779; ברוך ברכה משפט מינהלי כרך שני 223 (1996) (להלן: ברכה ); עע"ם 9156/05 גרידינגר נ' ראפ (לא פורסם, 10.6.2008), סעיף 11 לפסק הדין (להלן: פרשת גרידינגר )]. יובהר כי הרשות המינהלית אינה חייבת לקבוע הנחיות מנהליות וסמכות זו היא וולונטרית ביסודה ( הר זהב , עמ' 125). נקודת המוצא היא שאין מדובר בדין מחייב אלא בהנחיות המיועדות - כשמן - להנחות את הרשות בהפעלת שיקול דעתה באשר לסמכות קונקרטית המוענקת לה בדין המסמיך ( ברכה , כרך ב', עמ' 222). יחד עם זאת, משעה שנקבעו הנחיות או קריטריונים, מחויבת הרשות, מתוקף עיקרון השוויון, שלא לסטות מההנחיות שנקבעו, אלא אם כן ניתן להצדיק סטייה זו בטעמים ראויים וענייניים (פרשת גרידינגר , והאסמכתאות המצוינות בו).

40.

כאמור, בענייננו, הסמיך חוק כלי היריה את הרשות המוסמכת לפי החוק להתנות את הרישיון המיוחד בתנאים, אולם לא הגדיר מהם הכללים לפיהם על הרשות לקבוע את אותם תנאים.

תוכנן של ההנחיות המינהליות

41.

מכל מקום, ברור שאף אם יש לרשות סמכות להתנות את הרישיון המיוחד בתנאים וגם אם יש סמכות לקבוע את המדיניות של הרשות בנושא במסגרת הנחיות פנימיות, הרי שהתנאים צריכים לתאום את תכלית החקיקה וכך גם המדיניות שנקבעה בהנחיות. "משגיבשה לעצמה הרשות מדיניות - הבאה לביטוי בהנחיותיה - להפעלת סמכותה, על שיקול הדעת הגלום בה, מיועדת אותה מדיניות, כזכור, להנחות את הרשות באשר ליישומו של אותו שיקול דעת במקרה נתון. מכאן ברור, שהמדיניות חייבת להיות בדל"ת אמותיו של הדין המסמיך ולשקף את מטרת המחוקק בהענקת הסמכות" [ ברכה , כרך ב', עמ' 240. ראו גם: זמיר , כרך ב', עמ' 779; בג"ץ 219/81 שטרית נ' שר החקלאות , פ"ד לז(3) 481, 484 (1983)]. "ההנחיות המינהליות כפופות לכללי הביקורת השיפוטית החלים על שיקול דעת מינהלי רגיל, לרבות האיסור שהנחיות מינהליות יחרגו מהסמכות שעל פיה מופעל שיקול הדעת, החובה שההנחיות תהיינה מכוונות למטרות החוק שהעניק את הסמכות ושלא תהיינה מיוסדות על שיקולים זרים. כן על ההנחיות להיות סבירות ואסור להן להפלות" ( הר זהב , עמ' 131).

42.

טענה אחת של המערערים בהקשר זה, הינה כי הוספת תנאי לרישיון בנוגע להעברת זהות המאובטח, חורגת מהמטרות אותן בא חוק כלי היריה להסדיר. טענה נוספת של המערערים, הינה כי ההנחיה שנקבעה על ידי המשיבים פוגעת במידה העולה על הנדרש בזכותם להגן על חייהם, זכות המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד ). נדון בטענות אלה כסדרן.

43.

חריגה ממטרות החוק המסמיך: השאלה האם ההנחיה המינהלית חורגת ממטרות החוק המסמיך, מצריכה איתור של השיקולים והמטרות העומדים בבסיס החוק המסמיך ( הר זהב , עמ' 452). לשם כך נדרש הליך פרשני, אשר השלב הראשון שלו הוא, בדרך כלל, זיהוי המטרה או המטרות של החוק המסמיך ( שם ). "המרכיבים העיקריים של כל תורת פרשנות במשפט הם שלושה: הטקסט המתפרש, התכלית שהטקסט נועד להגשימה, ושיקול הדעת הפרשני במקום שהפעלת התכלית על הטקסט מעלה יותר מאפשרות פרשנית אחת. מרכיבים אלה חלים גם בפירוש דבר חקיקה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה 79 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה )).

44.

במקרה דנן, הסעיפים המסמיכים את הרשות המנהלית להתנות את מתן הרישיון בתנאים (סעיפים 10ג(א) ו-12(א)(2) לחוק כלי היריה), הינם סעיפים לאקוניים, אשר אינם מלמדים אותנו אודות המטרות של החוק, ככל שעסקינן בהתניית תנאים ברישיון המיוחד. משום כך, עלינו לפנות ולברר מהי התכלית העומדת ביסודו של חוק כלי היריה. תכלית החקיקה היא המדיניות והמטרות אשר דבר החקיקה נועד להגשים. תכלית החקיקה כוללת בתוכה תכלית סובייקטיבית ותכלית אובייקטיבית ( ברק, פרשנות החקיקה , עמ' 201). התכלית הסובייקטיבית הן המטרות, הערכים והמדיניות אותם ביקש המחוקק להגשים באמצעות דבר החקיקה. התכלית האובייקטיבית הן המטרות והמדיניות אשר דבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית ( שם , עמ' 201-202).

45.

תכליתו של חוק כלי היריה: דברי ההסבר להצעת חוק כלי היריה, התש"ט-1949 הינם קצרים ולאקוניים. כל שניתן ללמוד מהם לענייננו הינו כי "החוק מסדיר את הענינים הבאים לגבי כל יריה ותחמושת: (א) ייצור (ב) יצוא ויבוא (ג) מקח וממכר (ד) החזקה (ה) נשיאה (ו) הובלה ומשלוח (ז) מטווחי קליעה". דברים אלו אינם מקדמים את ההליך הפרשני, מלבד המסקנה כי החוק נועד להסדיר, בין היתר, את נושא ההחזקה והנשיאה של כלי יריה.

46.

יחד עם זאת, אין אנו עומדים בחלל ריק ככל שעסקינן בפרשנותו התכליתית של חוק כלי הירייה. כך, למשל, בבג"ץ 190/80 בוחבוט נ' שר הפנים , פ"ד לה(2) 415, עמ' 419 (1981) (להלן: פרשת בוחבוט ), נדון סירובה של הרשות המוסמכת להעניק רישיון לנשיאת נשק לאדם. בהקשר זה, נאמר מפי כבוד השופט מ' אלון:

"המשטרה, כמי שממונה על שלום הציבור ובטחונו הפנימי, עניינה לצמצם, עד כמה שניתן, את מספר כלי הירייה שבידי הציבור. מגמה זו מוצדקת וסבירה היא; מציאתם של כלי נשק קטלניים במספר גדול בידי האזרחים, ובמיוחד בעתות התרת הרצועה וריבוי מעשי אלימות, סכנה בה בעידנא דריתחא וכאשר התגרה מצויה. אך גם צד אחר למטבע זו. המחסור בכוחות משטרה לצורכי ביטחון פנימי שוטף ורגישותם של מקומות מסוימים למעשי אלימות ושוד - מצדיקים לשתף את הציבור, במקרים מסוימים הראויים לכך, בהגנה עצמית על הנפש והרכוש על-ידי הענקת רישיון לנשיאת כלי נשק".

מכאן ניתן ללמוד כי, במסגרת תכליותיו של חוק כלי היריה - מתן אפשרות לפרטים בחברה להגן על עצמם, תוך איזון שעניינו צמצום מספר כלי הנשק הקטלניים המצויים בידי האזרחים, במטרה לשמור על שלום הציבור. דברים דומים נאמרו גם מפי כבוד השופט ת' אור בבג"ץ 1958/90 בן שטח נ' שר הפנים , פ"ד מה(1) 322, 324 (1990):

"המדיניות הכללית בעניין זה הנקוטה על ידי המשיבים היא, שראוי לצמצם את מספר כלי הירייה אשר בידי הציבור, בשל הסיכונים הרבים הכרוכים בהחזקה פרטית של כלי ירייה. בהתחשב במדיניות זו נקבעו כללים, בהם מפורט באילו מקרים, ועל יסוד אילו נימוקים, ראוי להעניק רישיון להחזקת כלי נשק למבקשים זאת. כללים אלה משתנים מדי פעם, בהתחשב בצרכים המשתנים..."

ובהמשך (בעמ' 325):

"המדיניות של המשיב בדבר צמצום כלי הנשק שבידי הציבור, כשלעצמה, אין בה פסול. מדיניות זו... אינה מדיניות מופרכת...

המדיניות הכללית כאמור הינה מדיניות, שלו היא לבדה עמדה למבחן בעתירה זו, לא הייתי רואה מקום להתערב בה".

47.

במקרה דנן, מציינים המשיבים, כי בבסיסה של עבודת המטה שהביאה לגיבוש ההנחיה, "עמד הרצון להפחית באופן כללי את מספר כלי היריה המצויים ברחובות ישראל, על-יסוד עמדתה של משטרת ישראל כי יש בכך משום סיכון לשלום הציבור בישראל". עוד מציינים המשיבים, כי הערכת גורמי המקצוע במשטרת ישראל היתה והינה כי התופעה של מאבטחים חמושים הינה "פתח נרחב לאבטחתם של גורמים עברייניים - אשר מסכנת את שלום הציבור בישראל", וזאת מכמה טעמים: נמצא כי האבטחה האישית החמושה, בה עשו שימוש בכירי העבריינים וראשי ארגוני הפשיעה, העלתה את רף השימוש באמצעי לחימה חריגים, והגדילה את הסיכון הנשקף לעוברי אורח תמימים. השימוש במאבטחים אישיים הוביל ל"מרוץ התחמשות" ולהסלמה במאבק בין גורמי הפשיעה השונים; נמצא כי העבריינים ניצלו את המאבטחים החמושים לשם קידום פעילותם העבריינית. הגורמים העברייניים למעשה מבקשים לעקוף את האיסור על נשיאת נשק החל עליהם עצמם; קיומה של "חגורת" מאבטחים חמושה סביב עבריינים זורעת פחד ואימה בקרב הציבור.

48.

למקרא דברים אלו, עולה בבירור, כי רצונם של המשיבים לצמצם עד כמה שאפשר את תופעת נשיאת הנשק ואת תופעת המאבטחים החמושים בפרט, עולה בקנה אחד עם מטרותיו של חוק כלי היריה, כפי שעמדנו עליהן לעיל, קרי, יצירת איזון בין מתן אפשרות לפרט להגן על עצמו לבין הרצון להגן ולשמור על שלום הציבור.

49.

לא זו בלבד שההנחיה עולה בקנה אחד עם מטרותיו של חוק כלי היריה, אלא שזו אף מטרה ראויה מאין כמוה. בימים בהם האלימות בחברה הישראלית גואה, וכוחו של הפשע המאורגן, לדאבוננו, גובר, סבורני כי טוב עושה משטרת ישראל בהציבה תנאים למתן רישיון לנשיאת נשק לצורך אבטחה חמושה ניידת. כמובן, גם הנחיה זו צריכה לעמוד במבחני הסבירות והמידתיות שבהם על כל פעולה שלטונית לעמוד, וזוהי השאלה הבאה שאותה הציבו המערערים לפנינו, קרי, האם יש בהנחיה האמורה כדי לפגוע - פגיעה שאינה מידתית או סבירה - בזכותם של המערערים להגן על חייהם.

50.

פגיעה בזכות להגן על חיי המערערים: כאמור, לטענת המערערים, החלטת המשיבים פוגעת בזכותם לביטחון אישי, לשלמות גופם ולהגנה על חייהם, וזאת בניגוד גמור לחוק היסוד ולפסקת ההגבלה שבו. כידוע, פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, מתנה את תוקפה של פגיעה בזכויות המוגנות בו בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: הפגיעה נעשית בחוק או לפי חוק, מכוח הסמכה מפורשת שבו; החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל; החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה; הפגיעה בזכות אינה במידה העולה על הנדרש (מבחן המידתיות) (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי - פרשנות חוקתית 488 (1994) (להלן: ברק, פרשנות חוקתית ); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר , פ"ד נא(4) 367, 384 (1997) (להלן: פרשת לשכת מנהלי ההשקעות ); בג"ץ 2887/04 אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 15.4.2007) סעיף 31 לפסק הדין (להלן: פרשת אבו מדיגם ); בג"ץ 4948/03 אלחנתי נ' שר האוצר (לא פורסם, 15.6.2008) סעיף 31 לפסק הדין).

51.

לפני שנעבור לבחון את התקיימותם של מבחני פסקת ההגבלה על ענייננו, לא למותר להוסיף ולציין, כי עובר לבחינה זו, יש לבדוק האם בכלל פוגעת ההנחיה בזכות מוגנת של המערערים. המערערים טוענים כי ההנחיה פוגעת בזכותם לביטחון אישי, לשלמות גופם ולהגנה על חייהם. למעשה, מכוונים המערערים לכך שההנחיה אינה מאפשרת להם לנקוט באמצעים ל הגנה עצמית . אכן, הזכות להגנה עצמית הינה נגזרת של הזכות לשמירה על חיי האדם, המוגנת בחוק היסוד. סעיף 4 לחוק היסוד קובע כי " כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו ". אלא שככל זכות, גם הזכות להגנה עצמית הינה מוגבלת, ונסוגה לעתים בפני אינטרסים מנוגדים. יתרה מכך, ספק בעיניי אם הזכות להגנה עצמית כוללת את הזכות של אדם לשאת נשק על גופו או להגן על עצמו באמצעות מאבטח נושא נשק. על הזכות להגנה עצמית נאמר בפרשת בוחבוט (לעיל, בעמ' 417):

"הזכות להגנה עצמית אין פירושה שלכל אזרח זכות יסוד - או איזו שהיא זכות בכלל - להחזיק ולשאת כלי ירייה ככל אשר יחפוץ. להיפך, המחוקק מצא לנכון - בוודאי מטעמים טובים של שמירה על ביטחון האזרח ושלום הציבור - להתנות נשיאת כלי ירייה, הובלתם או החזקתם בקבלת רישיון מאת רשות רישוי מיוחדת לכך, ורשות זו צריכה לקבל, עובר להחלטתה, המלצת המשטרה".

כידוע, קיימת הבחנה בין זכויות אדם חוקתיות שמהותן היא זכות ל"אי-פגיעה" לבין זכויות אדם חוקתיות שהן זכויות "אקטיביות" ( ברק, פרשנות חוקתית , עמ' 361-363). חוק היסוד מבחין בין החובה המוטלת שלא לפגוע בחיים, בגוף או בכבוד, לבין החובה להגן על החיים, הגוף והכבוד ( שם , עמ' 365; סעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד). החובה הפוזיטיבית להגנה על החיים, הגוף או הכבוד מכוונת לרשויות השלטון ( שם ). תיתכן גם גישה הסוברת כי החובות המוטלות בחוק היסוד מכוונות בנסיבות מסוימות כלפי אדם, להבדיל מרשויות השלטון ( שם , עמ' 367). אני כשלעצמי איני סבור כי הזכות להגנה על החיים הקבועה בחוק היסוד כוללת בתוכה באופן אינהרנטי את הזכות להגנה עצמית באמצעות נשיאת נשק או על ידי מאבטח חמוש, ואף אם קיימת זכות כזו, הרי שהיא אינה מצויה בַּליבָּה של הזכות להגן על החיים.

מכל מקום, אף אם נכיר בזכות להגנה עצמית באמצעות נשיאת נשק או על ידי מאבטח חמוש כזכות המוגנת על ידי חוק היסוד, הרי שגם זכות זו, ככל זכות אחרת, אינה זכות מוחלטת. הזכות חייבת להיות יחסית, וכך אף ההגנה עליה. יש להגביל את הזכויות על מנת להגן על האינטרסים של הציבור ( זמיר , כרך א', עמ' 114). במקרה דנן, מן הראוי להגביל את הזכות להגנה עצמית, בשם האינטרס הציבורי של הגנה על שלום הציבור בישראל. הגבלה זו על הזכות להגנה עצמית מתבצעת, בין היתר, באמצעות משטר הרישוי הקבוע בחוק כלי היריה, ושיקול דעתן של הרשויות המוסמכות למי להעניק רישיון לנשיאת כלי ירייה ולמי לא, ולאלה מטרות. שיקול דעת זה בא לידי ביטוי, בין היתר, במסגרת ההנחיה נשוא ענייננו. כעת עלינו לבחון האם האיזון שנערך בין הזכות להגנה עצמית לבין האינטרס של שמירה על שלום הציבור, עומד הוא במבחניה של פסקת ההגבלה שבחוק היסוד.

52.

מבחני פסקת ההגבלה - יישום: כפי שהראינו לעיל, הפגיעה בזכותם של המערערים להגן על עצמם, נעשתה על פי הסמכות שהוקנתה למשיבים בחוק; המערערים אינם טוענים כי חוק זה אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל. זאת ועוד, חוק כלי היריה נועד לתכלית ראויה, והיא התכלית של הגנה על שלום הציבור בדרך של ויסות, פיקוח וביקורת על מספר כלי הנשק הקטלניים המסתובבים ברחובות ישראל, תוך וידוא - במידת האפשר - כי כלי נשק כאלה נמצאים בידי אנשים הכשירים לכך, ואשר לא יסכנו את שלומם של עוברי אורח תמימים ושל כלל הציבור בישראל.

אשר למבחן המידתיות, כידוע, מבחן זה מורכב משלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה או הקשר הרציונאלי בין האמצעי הפוגע בזכות לבין מטרת הפגיעה; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; מבחן האמצעי המידתי - האמצעי הנבחר צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית ( פרשת לשכת מנהלי ההשקעות , עמ' 384-385; פרשת אבו מדיגם , סעיף 35 לפסק הדין; ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.6.2008), סעיף 31 לפסק הדין).

53.

בענייננו, האמצעי שנבחר, בחינת רשימת האתרים והאנשים המאובטחים וקבלת המלצה מהגורמים הרלוונטיים במשטרה טרם מתן רישיון לחברת השמירה לבצע אבטחה חמושה של המקום או של האיש הרלוונטי, נועד לבחון את מידת הסיכון הגלומה לציבור בקיומו של מאבטח חמוש בסביבתו של האתר או האדם המדובר, בהתבסס על מידע מודיעיני שבידי המשטרה. המשיבים סבורים כי הגבלת זכותן של חברות השמירה לבצע אבטחה חמושה ניידת תוביל לירידה במספר כלי הנשק ברחובות וכתוצאה מכך תועיל לשמירה על שלום הציבור, בהתבסס על ההערכות של הגורמים המקצועיים, כפי שפורט לעיל. הנחה זו נראית בעיניי סבירה, ומלבד זאת, מדובר בשיקולים מקצועיים גרידא של המשטרה ושל משרד הפנים, וכידוע בית משפט זה ימעט להתערב בכגון אלה. לאור האמור לעיל, האמצעי שנבחר, כך סבורני, עונה על מבחן המשנה הראשון, קרי, הוא אכן מקיים קשר רציונאלי בין הפגיעה, לכאורה, בזכות להגנה עצמית, לבין האינטרס של שמירה על שלום הציבור.

אשר למבחן המשנה השני במסגרת מבחן המידתיות - האמצעי שפגיעתו פחותה - המערערים כלל לא הציגו בפנינו אמצעים אפשריים אחרים אשר לדידם היו מגשימים את תכלית ההנחיה, אך פוגעים בצורה פחותה בזכותם להגנה עצמית. כשלעצמי, סבורני כי האמצעי שנבחר פוגע במידה מועטה בלבד בזכותם של המערערים להגנה עצמית. ראשית, כפי שצויין לעיל, ספק אם הזכות להגנה על החיים המוגנת בחוק היסוד כוללת באופן אינהרנטי את הזכות של אדם לשאת נשק על גופו או להגן על עצמו באמצעות מאבטח חמוש ואף אם אכן קיימת זכות כזאת, הרי שהיא אינה מצויה בַּליבָּה של הזכות לכבוד האדם. שנית, המערערים, ככל אזרח ותושב במדינה, זכאים ליהנות משירותיה של משטרת ישראל, וזו מצדה עושה כמיטב יכולתה על מנת להגן על כלל אזרחי ותושבי ישראל מפני סיכונים שונים, לגוף ולרכוש כאחד. שלישית, המערערים זכאים להגן על עצמם באמצעים שאינם מחייבים שימוש בנשק, לרבות אמצעים "קונבנציונאליים" כגון מערכות אזעקה והרתעה והעסקת מאבטחים שאינם חמושים [ראו לעניין זה פסק דינה של כבוד השופטת ש' דותן בעת"מ 1036/06 (מינהליים ת"א) אבוטבול נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל (לא פורסם, 2.4.2006)].

בהתחשב במשקלה הנמוך, יחסית, של זכותם של המערערים להגן על עצמם באמצעות מאבטח חמוש, לעומת החשיבות הרבה הקיימת בהגנה על שלום הציבור, סבורני כי האמצעי שנבחר הינו אמצעי מידתי, קרי, התועלת שתצמח ממנו, במסגרת ההגנה על שלום הציבור, עולה על היקף פגיעתו בזכותם של המערערים להגן על עצמם. בכך מתקיים אף מבחן המשנה השלישי במסגרת מבחן המידתיות.

54.

מצאתי, אם כן, כי ההנחיה נשוא ענייננו עומדת במבחניה של פסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ומכאן שאין ממש בטענת המערערים כי זו פוגעת מעבר לנדרש בזכויות מוגנות שבחוק היסוד.

יחד עם זאת, רואה אני לנכון לציין כי הפגיעה, לכאורה, בזכותם של המערערים להגן על עצמם, אינה הפגיעה היחידה הגלומה בהנחיה דנן. פגיעה לכאורית, ברורה וישירה יותר, גלומה בהנחיה וכוונתי לפגיעה לכאורה בזכותן של חברות השמירה לחופש עיסוק. אין בכך כדי לומר כי פגיעה זו אינה חוקתית או שהיא אינה עומדת במבחניו של חוק יסוד: חופש העיסוק, ומכל מקום, אין צורך לדון בטענה זו בתיק שבפנינו.

שינוי ממדיניות קודמת

55.

טענה נוספת שנשמעה מפי המערערים הינה, כי ההנחיה החדשה למעשה גרעה מהם זכות שהיתה קיימת להם על פי מדיניותה הקודמת של הרשות. כלומר: עובר להנחיה, רשאיות היו חברות השמירה לבצע אבטחה חמושה ניידת, וכפועל יוצא מכך המערערים היו זכאים ליהנות משירותי אבטחה חמושה ניידת. כעת, נגרעה מהם זכות זו. המשיבים משיבים לטענה זו וטוענים כי למעשה אין עסקינן במצב בו היה לחברת בסט (או לחברת שמירה אחרת) רישיון לספק אבטחה חמושה ניידת, ורישיון זה נשלל בעקבות ההנחיה, אלא שעובר להנחיה, לא הוסדר התחום באופן ברור, ולא נאסר מפורשות על חברות השמירה לספק שירותים מעין אלו, ואילו כעת הוסדר התחום.

56.

לדידי, בין אם קודם מותר היה, באופן מפורש, לספק שירותי אבטחה חמושה ניידת וזכות זו נשללה ובין אם תחום זה לא הוסדר קודם לכן, וכעת נעשו פעולות להסדרתו, לא נפל כל פגם בהנחיה, במובן זה שלכאורה השתנו זכויותיהם של המערערים (ושל חברות השמירה). כלל ברור וידוע הוא, כי רשות מינהלית רשאית לשנות את מדיניותה וכי לפרט אין זכות או ציפייה קנויה כי מדיניות קיימת לא תשונה ( ברכה , כרך ב', עמ' 270). דברים אלה נכונים למדיניות בכלל ולהנחיות (המגלמות את המדיניות) בפרט. לאזרח אין זכות שהנחיות פנימיות לא תבוטלנה או שלא יחול בהן שינוי (בכפוף, כמובן, למגבלות החלות על כל מעשה מינהלי) ( הר זהב , עמ' 138-139). לעתים השינוי נדרש כדי לתקן טעות, לפעמים כדי להתאים את ההנחיה לנסיבות שהשתנו, ולעתים כדי לשקף מדיניות חדשה ( זמיר , כרך ב', עמ' 787-788).

כך, בענייננו, בעבר, לא נפוצה במדינת ישראל תופעת המאבטחים החמושים, ולפיכך לא גיבשו הרשויות מדיניות מנחה בעניין זה. משחל שינוי בנסיבות, כלומר, משהחלה תופעת הפשע המאורגן לקנות אחיזה בחברה הישראלית, ובד בבד פשט הנוהג לפיו החלו עבריינים להסתובב כשהם מלווים במאבטחים חמושים, ראו הרשויות לנכון להסדיר תחום זה ולפקח עליו. במסגרת זו, גובשה ההנחיה נשוא ענייננו. שינוי מדיניות (או ליתר דיוק, גיבוש מדיניות) זה, לא רק שאינו פסול אלא שהוא נחוץ וראוי ואין בו כל פגם.

הנחיה פנימית או תקנה בת פועל תחיקתי?

57.

סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] (להלן: פקודת הפרשנות) קובע חובת פרסום ברשומות של "תקנות בנות-פועל תחיקתי". המערערים טוענים כי ההנחיה על פיה פעלו המשיבים בענייננו מהווה תקנה בת פועל תחיקתי, המחוייבת בפרסום ברשומות, שאם לא כן, אין לה תוקף.

58.

על פי סעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], "תקנה" היא, ראשית לכל,

"כלל, חוק עזר, מנשר, אכרזה, צו, הוראה, הודעה, מודעה, או מסמך אחר, שניתנו מאת כל רשות בארץ ישראל או בישראל... מכוח חוק ...". זאת ועוד, בפסק הדין הידוע, ע"פ 213/56 היועץ המשפטי נ' אלכסנדרוביץ , פ"ד יא 695 (1957), נקבעו שני מבחנים מצטברים לזיהויה של "תקנה בת פועל תחיקתי" והם: האם התקנה יוצרת נורמה משפטית והאם היא הופנתה אל הציבור כולו או אל חלק בלתי מסוים ממנו.

הגישה המקובלת הינה, כי מאחר שהנחיות מנהליות אינן מוצאות מכוח חוק (שהרי החוק אינו מסמיך רשות מנהלית לקבוע אותן, אף שאינו אוסר זאת), לא נהוג לראות הנחיות מנהליות כאקטים הקובעים נורמה משפטית המשנה את המשפט הנוהג במדינה, ויתרה מכך, מאחר שהרשות רשאית לסטות מהן במקרים מסוימים, הרי שהנחיות פנימיות אינן נחשבות תקנות בנות פועל תחיקתי המצריכות פרסום ברשומות, אף אם יש להן השפעה על ציבורים בלתי מסוימים ( הר זהב , עמ' 127-128; זמיר , כרך ב', עמ' 928).

59.

כך גם בעניין שבפנינו, החוק המסמיך, חוק כלי היריה, לא קבע כי על הרשות המוסמכת לקבוע קריטריונים לשם התניית הרישיון המיוחד בתנאים, קרי, ההנחיה לא הוצאה "מכוח החוק" (השוו: בג"ץ 939/05 נעמה ברבי, אדריכלית נ' שר התמ"ת (לא פורסם, 18.6.2007), שם נפסלו הנחיות מנהליות מאחר שהחוק המסמיך חייב התקנת תקנות). המשטרה בחרה לְקבֵּעַ את מדיניותה במסגרת נוהל או הנחיה, אף שלא היתה חייבת לעשות כן על פי החוק המסמיך. יתרה מכך, המשטרה רשאית לסטות מהנוהל או ההנחיה במקרה המתאים, ולפיכך הנוהל האמור אינו בגדר נורמה משפטית. מכאן המסקנה שההנחיה נשוא ענייננו אינה בגדר תקנה בת פועל תחיקתי וסעיף 17 לפקודת הפרשנות אינו חל לגביה.

האם חלה חובה לפרסם את ההנחיה על פיה פעלה המשטרה?

60.

כאמור, הקביעה כי ההנחיה אינה בגדר תקנה בת פועל תחיקתי מביאה למסקנה כי סעיף 17 לפקודת הפרשנות אינו חל לגביה, קרי, אין חובת פרסום ברשומות. ואכן, הגישה שהיתה מקובלת בפסיקה הינה, כי הנחיות מינהליות אינן חייבות בפרסום [ הר זהב , עמ' 141; בג"ץ 311/59 אפרתי-מסרופי, שותפות רשומה נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר ירושלים , פ"ד יד(2) 1457, 1459-1460 (1960); ע"א 297/80 גיל אלקטרוניקה בע"מ נ' מנהל אגף המכס והבלו, פ"ד לו(2) 403, 407 (1982)]. יחד עם זאת, בבג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד , פ"ד מו(3) 501 (1992), החלה מסתמנת גישה שונה. באותו עניין, קבע כבוד השופט חשין, כי חובת פרסום ההנחיות נגזרת מעיקרון שלטון החוק, מאופי המשטר הדמוקרטי ומכללי הצדק הטבעי (ראו גם מאמרו של דותן , עמ' 483-484).

הפסיקה המשיכה וקבעה, כי על אף שאין חובת פרסום של הנחיות פנימיות ברשומות, הרי שכאשר מדובר בהנחיות פנימיות שיש בהן כדי להשפיע על זכות הפרט, תנאי מוקדם לקביעתן והחלתן הוא בהבאתן לידיעת המעוניינים [בג"ץ 3648/97

סטמקה נ' שר הפנים , פ"ד נג(2) 728, 767-769 (1999); בג"ץ 2271/98

עאבד נ' שר הפנים , פ"ד נה(5) 778, 789 (2001) (להלן: פרשת עאבד )]. מלים אחרות, נקבע כי על הרשות לפעול באופן סביר בנסיבות העניין כדי להביא את הנחיותיה הפנימיות לידיעת האזרח [ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ , פ"ד נ(5) 485, 528 (1997)]. החובה שהתגבשה, לפרסם הנחיות מנהליות, מושתתת על מספר טעמים עיקריים: הכרה בזכותו של הפרט לדעת את הנורמות העשויות להשפיע על מהלך חייו; בפרסום הכללים אשר לפיהם פועלת הרשות המנהלית יש כדי להוות מחסום כנגד שרירות לב שלטונית; ובנוסף, פרסומם של הכללים חושף אותם, ובכך גם את הרשות, לביקורת ציבורית ואף שיפוטית, אשר יכולה להוביל לשיפור מתמיד בדרך תפקודה של הרשות [בג"ץ 1477/96 נמרודטקס בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר , פ"ד נג(5) 193, 199 (1999) (להלן: פרשת נמרודטקס )]. ניתן לבסס את החובה לפרסם הנחיות פנימיות גם על שיקולי יעילות ( שם , עמ' 200; מאמרו של דותן , עמ' 485).

אף שנקבעה בפסיקה חובה משפטית לפרסם הנחיות, עדיין קיימים הבדלים מהותיים לעניין הפרסום בין תקנות לבין הנחיות: בהיקף החובה לפרסם, בצורת הפרסום ובנפקות של הפרת החובה לפרסם (בג"ץ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל , פ"ד נ(2) 177, 192 (1996) (להלן: פרשת רומיאו ), דברי כבוד השופט י' זמיר). נעמוד על דברים אלה בהמשך.

61.

פסיקתו של בית משפט זה בדבר החובה לפרסם הנחיות מנהליות כחלק מכללי מינהל תקין עוגנה על ידי המחוקק בסעיף 6 לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע ). מאז חקיקתו של חוק זה, חייבות הרשויות הציבוריות להעמיד את הנחיותיהן לעיון הציבור ולפרסמן, בכפוף לחריגים שנקבעו בחוק [ראו: בג"ץ 7139/02 עבאס-בצה נ' שר הפנים , נז(3) 481 (2003); עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן (לא פורסם, 16.3.2006)]. יצויין, כי בענייננו כלל לא נשמעה הטענה כי המשיבים הפרו את חובת הפרסום המוטלת עליהם מכוח חוק חופש המידע, וניתן לשער כי לא עשו כן מכמה טעמים אפשריים:

ראשית, מעיון בטיוטת הנוהל, נמצא כי היחידה המשטרתית אשר הוציאה את ההנחיה הינה אגף חקירות מודיעין/חטיבת המודיעין. לפי סעיף 14(א)(9) לחוק חופש המידע, הוראות חוק זה לא יחולו על "מערכי המודיעין והחקירות של משטרת ישראל". מכאן עולה לכאורה כי חוק זה אינו חל על היחידה שהוציאה את ההנחיה. שנית, סעיף 9(ב)(2) לחוק חופש המידע קובע כי רשות ציבורית אינה חייבת למסור "מידע על אודות מדיניות הנמצא בשלבי עיצוב". כפי שצויין לעיל, במועד קיום הדיון לפנינו ההנחיה הוגדרה כ"טיוטת נוהל" (ראו מוצג מע/2), ואף המשיבים טענו בסיכומיהם כי עסקינן בנוהל אשר טרם קיבל את כל האישורים הנדרשים. כלומר, יש יסוד לטענה כי ההנחיה הינה בגדר "מדיניות הנמצאת בשלבי עיצוב", וככזו, אין הרשות חייבת למסור מידע אודותיה. יחד עם זאת, המשיבים הצהירו בפנינו כי הגורמים הרלוונטיים מסתמכים על ההנחיה, על אף היותה בגדר "טיוטת נוהל" בלבד. במקרה כזה, אין תחולה לסעיף 14(א)(9) לחוק חופש המידע, והמשיבים אינם יכולים להסתתר מאחורי הנימוק כי מדובר ב"מדיניות הנמצאת בשלבי עיצוב" כטעם לאי פרסום ההנחיה.

מאחר וכאמור כלל לא עלתה בפנינו טענה בדבר הפרת החובה על פי חוק חופש המידע, ואף קיים ספק אם חוק זה חל על ההנחיה בענייננו, יש לבחון הסוגיה שלפנינו במשקפי החובה לפרסם הנחיות פנימיות על פי הכללים שנקבעו בפסיקה. מוכן אני לצאת מנקודת הנחה כי, מבחינת היקף

החובה לפרסם, אכן קיימת חובת פרסום של ההנחיה על פיה פעלו המשיבים, בין היתר, מאחר שניתן לומר כי ההנחיה האמורה, יש בה כדי להשפיע, במידת מה לפחות, על חופש העיסוק של חברות השמירה והשומרים, זכות המוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק.

62.

אולם, גם אם נצא מנקודת הנחה כי חלה חובת פרסום על ההנחיה בענייננו, עדיין נשאלת השאלה מהי צורת הפרסום הנדרשת לשם עמידה בחובה זו. כאמור, אין חולק כי חובת הפרסום ברשומות דווקא אינה חלה על הנחיות פנימיות ויש אף הסבורים כי מבחינת הדין הרצוי פרסום ברשומות אינה הדרך המתאימה לפרסומן של הנחיות פנימיות (ראו: מאמרו של דותן , עמ' 481).

63.

אופן הפרסום הנדרש לשם עמידה בחובת הפרסום של הנחיות פנימיות אינו נקבע על פי מבחן קשיח, אלא דווקא באמצעות מבחן גמיש, המתאים עצמו לנסיבות הרלוונטיות להנחיות שבהן מדובר. החובה היא לתת להנחיות פרסום סביר, בדרך שיש בה כדי להביא אותן לידיעת המעוניינים בהנחיות, לפי מהותן. פרסום כזה יכול להיעשות באמצעות מודעה בעיתון יומי, בהודעה על גבי לוח מודעות, בפרסום בספרות מקצועית, או בחוזרים הנשלחים בדואר אל הנוגעים בדבר וכיוצא באלה (פרשת רומיאו , עמ' 193; פרשת נמרודטקס, עמ' 200-201; זמיר , כרך ב', עמ' 783-784). כלומר, לצורך עמידה בחובת הפרסום נדרש כי הפרסום יהיה סביר. בחינת הסבירות תיקבע לאור יעילותו של הפרסום. על הרשות המנהלית לפרסם את ההנחיות הפנימיות באופן אפקטיבי, שיקים הנחה סבירה כי הן תגענה לידיעת הפרט אשר ההנחיות נוגעות אליו, כשמידת האפקטיביות מותאמת למהותה של ההנחיה הספציפית (פרשת נמרודטקס , עמ' 201).

64.

חובת הפרסום - מן הכלל אל הפרט: בענייננו, אין חולק כי בעקבות גיבוש המדיניות על ידי המשיבים, ולקראת חידוש רישיונותיהן של חברות השמירה על פי סעיף 10ג לחוק כלי היריה לשנים 2006-2008, נשלח לכל חברות השמירה הפועלות בישראל על פי הרישיון המיוחד, "חוזר" שמטרתו הוגדרה בו: "לקבוע הליך רישוי לביצוע חידוש הרשיון המיוחד והליך עבודה אחיד". בסעיף 3א(5) לחוזר נקבע כי חידוש הרישיון מותנה ב"הצגת רשימה מעודכנת של אתרי שמירה, בהם החברה נותנת שירותי אבטחה, תוך ציון מיוחד לגבי מתן אבטח[ה] אישית לאנשים פרטיים". מכאן, שהמשיבים הביאו לידיעתם של הגורמים המעוניינים (חברות האבטחה והשמירה) את התנאי החדש שיתווסף לרישיונן, קרי, הצגת רשימה מעודכנת של אתרי שמירה. כן, ברור מנוסח הסעיף, כי יינתן דגש מיוחד לאבטחה אישית של אנשים פרטיים. מלבד החוזרים שנשלחו כאמור לכל חברות השמירה, זומנו נציגי חברות השמירה לימי עיון שההשתתפות בהם היוותה תנאי לחידוש הרישיון המיוחד. במהלך ימי העיון, כך נטען על ידי המשיבים, הובהר לחברות השמירה, כי עליהן להגיש רשימות מאובטחים פוטנציאליים וכי רשימות אלה תיבדקנה ותאושרנה על ידי הגורם המוסמך על פי המלצת משטרת ישראל.

הנה כי כן, ככל שעסקינן בהוספת התנאי לרישיון שעניינו הצגת רשימת אתרי שמירה וזהות המאובטחים, עשו המשיבים די על מנת לעמוד בחובת הפרסום המוטלת עליהם בנסיבות העניין, שכן הם פעלו בדרך הולמת להבאת התנאי לידיעתן של חברות השמירה. ניתן ללמוד לענייננו מפרשת עאבד , שם נטענה הטענה כי נוהל שעל פיו עבד משרד הפנים לא התפרסם ברבים וכי בכך הפר משרד הפנים את חובתו לפרסם הנחיות מנהליות. באותו עניין, הוסכם על הכל כי הנוהל הופץ בלשכות מרשם האוכלוסין ונמסר לעיונה של כל אישה המבקשת להסדיר את מעמדה לאחר שוויתרה על אזרחותה. בית משפט זה מצא כי בכך קיים משרד הפנים את החובה המוטלת עליו לפרסם את מדיניותו ולעשותה נגישה לכל מי שיבקש לקרוא בה וללומדה ( שם , עמ' 789-790).

65.

על אף האמור, אין חולק כי ההנחיה הפנימית אשר במסגרתה נקבעו הקריטריונים על פיהם תאושר אבטחה חמושה, נייחת או ניידת, לא פורסמה בדרך כלשהי. במועדים הרלוונטיים להגשת העתירה, היתה הנחיה זו בגדר "טיוטת נוהל בלבד". יחד עם זאת, המשיבים אינם מכחישים כי "הנחיה פנימית זו היא ההנחייה על-פיה פועלים כיום הגורמים המוסמכים במשטרת ישראל והיא זו שמדריכה אותם ביחס לאופן בו עליהם להפעיל את שיקול דעתם" (סעיף 17 לסיכומיהם). סבורני כי באי פרסומה של ההנחיה אשר על פיה פועלים הגורמים המוסמכים יש פסול. בהנחיה נקבע מתי יאושר ומתי לא יאושר לחברות השמירה ביצוע אבטחה חמושה נייחת או ניידת. ביצוע אבטחה מעין זו, הינו חלק מעיסוקיהן של חברות השמירה, וזכותן לחופש עיסוק מוגנת, כידוע, בחוק יסוד: חופש העיסוק. ברור מאליו, כי כל משטר של רישוי פוגע במידה זו או אחרת בחופש העיסוק של בעל מקצוע זה או אחר, ואין פירוש הדבר כי הוא פסול מן היסוד. יחד עם זאת, ככל שמבקשים המשיבים להגביל את חופש העיסוק של חברות השמירה, מן הראוי כי, לכל הפחות, מגבלות אלה תובאנה לידיעתן של חברות השמירה ותפורסמנה בדרך הראויה.

66.

כיוון שהמשיבים הצהירו כי הם אכן פועלים על פי ההנחיה (על אף היותה בגדר "טיוטת נוהל"), מן הראוי היה כי הנחיה זו תפורסם באופן שכל המעוניינים הישירים (ובמקרה דנן, חברות השמירה והאבטחה) יוכלו לדעת מראש מהם הקריטריונים על פיהם תאושרנה או לא תאושרנה רשימות אתרי האבטחה והמאובטחים שיגישו כתנאי לקבלת הרישיון המיוחד.

הפרת החובה - תוצאותיה

67.

על אף האמור, הפרת החובה לפרסם את הנוהל במקרה דנן אינה פוסלת, לטעמי, את החלטתם של המשיבים בעניינם של המערערים. זאת, גם אם נתעלם מהעובדה כי למעשה מעולם לא הוגשה למשרד הפנים בקשה מסודרת בצירוף רשימת האתרים והאישים המאובטחים, כפי שנדרשה חברת בסט לעשות במכתבי המשיבים מיום 25.6.2006 ומיום 26.6.2006, כך שלמעשה כלל לא ניתנה החלטה קונקרטית בעניינם של המערערים. מכאן אעבור לדון בתוצאותיה של הפרת החובה לפרסם את ההנחיה בענייננו.

68.

כידוע, בעבר משלה בכיפה תורת הבטלות המוחלטת של מעשה מינהלי שנפל בו פגם, בפרט במקרים של פעולה בחוסר סמכות, אלא שבמהלך השנים התפתחה במשפטנו התורה המכונה "בטלות יחסית" [ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.3.2006); בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים (לא פורסם, 30.8.2007)]. יוער, כי יש המעדיפים דווקא את הכינוי "תוצאה יחסית" או "חוקיות יחסית", אלא שהכינוי "בטלות יחסית" דבק בתורה זו (ראו: ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.5.2002), פסקה 71 לפסק הדין; ע"פ 1523/05 הנ"ל), וממילא אין בשם זה או אחר כדי לשנות ממהותה של תורה זו.

בהתאם לתורת הבטלות היחסית, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת בהכרח בטלות. יש להבחין בין עצם הפגם לבין תוצאותיו, יש לבחון את מהות הפגם על רקע נסיבות העניין, ויש להתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה [רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד נה(4) 673 (2001); בג"צ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין , פ"ד נז(2) 729, 738 (2003) (להלן: פרשת אמיר ); ע"פ 1523/05 הנ"ל; עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.2006) (להלן: פרשת אי התכלת )]. שמה של התורה נלמד ממהותה, לפיה תוצאות הפגם, לרבות הסעד שיינתן על ידי בית המשפט, הן יחסיות, במובן זה שהן עשויות להשתנות ממקרה למקרה לפי חומרת הפגם, מיהות הגורם התוקף את ההחלטה המינהלית, אופי הנזק שנגרם לאדם עקב הפגמים שנפלו בהליך, והאפשרות לרפא את הפגם ולתקן את המעוות [בג"ץ 9461/00 אגודת המים בעמק הירדן אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' שר התשתיות הלאומיות (לא פורסם, 12.12.2006); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים (לא פורסם, 27.3.2008) (להלן: פרשת אסרף ); עע"מ 9654/06 החברה להגנת הטבע נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (לא פורסם, 5.5.2008)]. יתרונה של תורת הבטלות היחסית בגמישות שהיא מאפשרת, בהיותה מותאמת למורכבות המציאות, לגווניה ולתת-גווניה. בכך נותנת תורת הבטלות היחסית מענה טוב יותר לסיטואציות שאותן יוצרת המציאות (פרשת אי התכלת ).

כאמור, תורת הבטלות היחסית גורסת כי יש להפריד, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מנהלית, בין מישור הפגם בהחלטה לבין מישור נפקות הפגם. במישור הראשון על בית המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה. אם נמצא כי אכן נפל פגם בהחלטה, אזי על בית המשפט לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר, את הסעד הראוי. אפשר שפגם מאותו סוג יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 637 (2000) (להלן: פרשת הראל ); פרשת אמיר ). כל אימת שהדבר אפשרי, יחתור בית המשפט לתוצאה מאוזנת, שאין עמה משום פגיעה בלתי נסבלת באינטרסים חשובים של הרשות הנוגעת בדבר והציבור ועם זאת יש בה כדי לעשות צדק עם הנפגעים הישירים מן ההחלטה הפגומה (פרשת אמיר ). אפשר שבמקרה אחד, תוביל תורת הבטלות היחסית את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה; במקרה אחר היא עשויה להוביל את בית המשפט להורות על ביטול החלטה ממועד מסוים שבית המשפט יקבע, אם בעבר ואם לעתיד (פרשת אסרף ); ואפשר גם, שבית המשפט יקבע, על אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם (פרשת הראל ).

69.

בהקשר קרוב לענייננו, המעבר מהתפיסה בדבר "בטלות מוחלטת" לתורת הבטלות היחסית בא לידי ביטוי בקביעה כי גם כאשר תקנות לא פורסמו ברשומות, בניגוד לסעיף 17 לפקודת הפרשנות, אין בכך - בכל מקרה - כדי לקבוע כי התקנות והפעולות שבוצעו מכוחן בטלות, זאת בניגוד לתפיסה שרווחה בעבר (ראו: זמיר , כרך ב', עמ' 931). ואם בהקשר של אי-פרסום תקנות כך, מקל וחומר נכונים הדברים כשעסקינן באי-פרסומן של הנחיות, אשר ממילא חובת הפרסום לגביהן הינה מקלה יותר.

70.

משילובם של הדברים - הגישה המקלה ביחס לפרסום הנחיות בצירוף תורת הבטלות היחסית - ניתן לאמר כי לא בנקל יכריז בית המשפט על בטלותן של הנחיות או פעולות שבוצעו מכוחן, אלא אם שוכנע כי ההפרה גרמה עוול ממשי הגובר על שיקולים של טובת הציבור (השוו: זמיר , כרך ב', עמ' 942). תורת הבטלות היחסית הוחלה על החמורים שבפגמים הנוגעים לכללי המשפט המנהלי, לרבות פעולה בחוסר סמכות (ראו: דנ"פ 5189/05 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.4.2006), פסקה 11). כאשר עסקינן בהפרת החובה לפרסם הנחיות מנהליות, מדובר בפגם שאינו חמור יחסית. "קולת הפגם" תבוא במסגרת השיקולים שבית המשפט שוקל בגדרי תורת הבטלות היחסית. כאמור לעיל, שיקולים נוספים שיבואו בחשבון הינם זהותו של מי שתוקף את המעשה המנהלי, עיתוי התקיפה, האם מדובר בתקיפה ישירה או עקיפה, אופי הנזקים שנגרמו והסיכוי לרפא את הפגם ( זמיר , כרך ב', עמ' 931).

71.

כפי שטוענים המשיבים, ובצדק, "תוקפי" המעשה המנהלי בענייננו, אינם הנפגעים הישירים ממנו. ההנחיה מכוונת בעיקר אל חברות השמירה ומשפיעות ישירות על עיסוקן של אלה. המאובטחים הפוטנציאליים, אשר כאמור, ספק אם קיימת להם זכות קנויה להגן על עצמם באמצעות מאבטחים חמושים, הינם נפגעים עקיפים בלבד , וזאת אך ורק במקרה שהמשטרה או משרד הפנים מחליטים שלא לאשר לחברת השמירה לבצע אבטחה אישית חמושה, ניידת או נייחת, לגבי אדם ספציפי. גם שיקול זה יובא, כאמור, במסגרת ההחלטה על נפקות הפגם.

72.

עיתויה של התקיפה בענייננו, אף הוא לוקה. המערערים כלל לא המתינו להגשת בקשה על ידי חברת בסט, כפי שנתבקשה לעשות במכתבי המשיבים מיום 25.6.2006 ומיום 26.6.2006. בכך, עתירתם הינה, במובן מסוים לפחות, מוקדמת.

73.

הנה, בהביאי בחשבון את כלל נסיבות העניין - קולתו של הפגם, זהותם של העותרים והעובדה כי למעשה לא נשללה זכות קנויה שלהם, וכן עיתויה של התקיפה - סבורני כי תורת הבטלות היחסית תוביל למסקנה כי ככל שעסקינן בעותרים שלפנינו אין מקום להעניק להם סעד כלשהו.

74.

יחד עם זאת, כפי שציינתי לעיל, דעתי אינה נוחה מן העובדה שמזה פרק זמן ארוך פעלו המשיבים על בסיס טיוטת נוהל אשר לא פורסמה ברבים והקריטריונים שבה לא הובאו לידיעתם של הנפגעים הישירים ממנה. אף על פי כן, איני רואה לנכון להורות על בטלותה של ההנחיה - אשר כפי שהסברתי לעיל - הינה ראויה ומוצדקת. סבורני כי הסעד הנכון, המביא לידי איזון ראוי את כלל נסיבות העניין, הינו קביעת פרק זמן סביר שמהלכו יהיה על הרשויות להפוך את ההנחיה מ"טיוטה" לנוהל, אשר יובא לידיעתם של הגורמים המעוניינים בצורה סבירה. סבורני כי פרק זמן של חודשיים, מיום מתן פסק דיננו, הינו פרק זמן סביר לצורך כך, וכך אמליץ לחבריי לקבוע.

פגיעה בזכות הטיעון

75.

טענה נוספת של המערערים, הינה כי על אף הפגיעה בזכויותיהם, לא ניתנה להם כל אפשרות לשטוח את טיעוניהם בפני המשיבים, כך שזכות הטיעון שלהם לא מומשה. בית המשפט קמא דחה טענה זו, בציינו כי "לא נראה לי כי דווקא לעותרים מגיעה זכות שימוע, אלא, אם בכלל, לחברה, שאינה צד לדיון, ולא התבקש צירופה".

76.

דעתי בעניין זה כדעתו של בית המשפט קמא. בקצרה, ניתן לסכם ולומר, כי שלושה תנאים עיקריים נדרשים כדי להקנות תחולה לזכות השימוע: פגיעה; באינטרס מוגן; באופן ישיר וממשי ( זמיר , כרך ב', עמ' 797).

החובה ליתן זכות טיעון היא חובה גמישה, אשר היקפה תלוי בגורמים שונים, כגון, מעמדו של בעל הזכות; אופייה של הסמכות המינהלית או של הגורם המינהלי שמקבל את ההחלטה; עוצמתה של הפגיעה הצפויה ועוד ( הר זהב , עמ' 280-284).

77.

ספק בעיני אם הזכות לשכור שירותי אבטחה חמושה ניידת כדרך להגן על חיי המערערים (או כל אדם אחר) הינה זכות אשר הפגיעה בה הצדיקה מתן זכות טיעון לפני ניסוח ההנחיה. יתרה מכך, כאמור, המערערים הינם נפגעים עקיפים בלבד מן ההנחיה. די בכך, לדידי, כדי לדחות את טענת המערערים בעניין שלילת זכות הטיעון שלהם.

סיכום הדברים

78.

נוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור, במובן זה שנקבע כי אין מקום להורות על בטלות או על ביטול ההנחיה, זאת בכפוף לכך שבתוך חודשיים מיום מתן פסק דיננו יפעלו המשיבים להפוך את ההנחיה מ"טיוטה" לנוהל, אשר יובא לידיעתם של הגורמים המעוניינים בצורה סבירה. איני רואה מקום להעניק סעד כלשהו למערערים, אשר כאמור, לא ניתנה כל החלטה קונקרטית בעניינם. כן אציע לחבריי לחייב את המערערים לשאת בהוצאות המשפט של המשיבים בסך של 40,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

א.

מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט דנציגר, אך אבקש להוסיף דברים אחדים. אם נאחז את השור בקרניו, השאלה בתיק זה במהותה היא מקומה של אבטחה חמושה פרטית ניידת, במדינה המבקשת לצמצם את כלי הנשק אשר מצויים ברשות הרבים. לכן לתיק זה בעיני חשיבות כללית, מעבר לכל אחת משאלות המשפט המינהלי שהועלו בו. דעת לנבון נקל: אבטחה חמושה פרטית ניידת איננה בדרך כלל (וכמובן שיתכנו רק חריגים בחוגי השלטון והעסקים) עיטור של לויית חן, אלא כרוכה באיומים ובחששות מאנשי עולם תחתון ובאה כדי שלא להגיע טרם עת לעולם עליון; וכאמור בפי חברי, "הגורמים העבריינים למעשה מבקשים לעקוף את האיסור על נשיאת נשק החל עליהם עצמם". כשלעצמי אוכל לומר, כי דומני שהאדם מן היישוב, ושופט מן היישוב במשמע, מזהה ככלל הצבת מאבטחים חמושים ניידים פרטיים לפלוני, להבדיל ממערכת מוסדית, כמדיפה ריח שאינו ממעונם של ל"ו צדיקים. וזאת מבלי לפגוע בחברות אבטחה הפועלות כדין. דוגמאות והתייחסויות ספציפיות שהובאו על-ידי המשיבים (מש/1, מש/3) מאששות זאת.

ב.

אל נכון הפנה חברי לפסיקה המבקשת לצמצם את מספר כלי הנשק, מדיניות ראויה כשלעצמה, ונזדמן לי לאחרונה לציין כי:

"כל בר דעת מבין, מחד גיסא, שהאינטרס הציבורי הרחב הוא שברשות הרבים לא יימצאו כלי יריה ביתר, שהרי המצב הביטחוני המוכר והידוע ממילא פותח פתחי נשק לרבים – ואם על הראשונות יהיו שמצטערים אלא שההכרח לא יגונה, על שום מה להוסיף" (עע"מ 1444/07 אגבאריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

ג.

חברי מנתח את הזכות להגנה על החיים, החקוקה בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וסבור כי אינה כוללת מתוכה את הזכות להגנה עצמית על-ידי נשיאת נשק או מאבטח חמוש, ומכל מקום אינה זכות מוחלטת, אלא יחסית, הכפופה גם לצרכי הגנת הציבור. לעניין זה אבקש להוסיף: אף לדעתי אין זכות מוקנית לנשיאת נשק, ואף שכעולה מפסק הדין אגבאריה הנזכר תפיסת הרשויות לגביה צריכה להיות שויונית ועניינית, מכל מקום, בודאי אין זכות כזו להגנה חמושה ניידת. לגבי הפגיעה בזכות אחרת, חופש העיסוק של חברות השמירה, שחברי הזכיר גם בהקשר זה, כשלעצמי אומר רק כי איני רואה בכך בנידון דידן פגיעה בעוצמה משמעותית, בהתחשב במכלול האיזונים.

ד.

ומכל מקום, כפי שמציין גם חברי, ישנם אמצעים אפשריים אחרים הפוגעים במידה פחותה בזכות להגנה עצמית. אכן, דרישת הבדיקה על-ידי המשטרה לגבי המאובטחים והמאבטחים היא כשלעצמה סבירה ביותר; הכל זכאים לשירותי המשטרה, וישנם גם אמצעי הגנה ללא שימוש בנשק – מערכות אזעקה ומאבטחים שאינם חמושים. ברי כי ככל שנחשף פלוני לסכנה גדולה יותר, כעולה ממידע מודיעיני, ובתוך עמנו יושבים אנו ויודעים כי לא פסו חורשי רע כלפי צדיקים ושאינם כאלה, על המשטרה לשקול מהי הדרך הנכונה להגנה על החיים - אם על ידיה, אם על-ידי היתר למאבטחים חמושים או כל דרך אחרת; אך באופן מובהק וחד על שיקול הדעת בכגון דא להיות בידי המשטרה, תוך שהיא מכירה בכובד האחריות המוטל על כתפיה, דבר המצריך מיומנות, רגישות ו"יד על הדופק".

ה.

חברי ניתח בהרחבה את שאלת ההנחיה הפנימית. כשלעצמי מסכים אני כי היה מקום לפרסום ההנחיה המינהלית הפנימית שעניינה "הטיפול המשטרתי בבקשות למתן היתר לאבטחה חמושה של אדם פרטי". ואולם, איני בטוח אם יש להרחיק לכת כחברי ולומר כי אי פרסומה של ההנחיה היה בחינת הפרת חובה שדינה בטלות (ובנסיבות בטלות יחסית), והדברים נאמרים כדי שלא לקבוע מסמרות בנושא שאולי לא כל תמונתו בפנינו. ואולם, מסכים אני כי משנודע דבר ההנחיה ופורט, יש מקום כי היא תפורסם, ובעולם דהאידנא אחת הדרכים ההולמות היא באתר האינטרנט של הרשות, ובמיוחד שעה שהמדובר בנושא שאינו קשור לציבור הרחב שלא כולו משתמש באינטרנט (עדיין).

ו.

(1) כאן מבקש אני להידרש לזוית נוספת, המזדקרת לעין שעה שנדרשים לנושאי כלי היריה וגם שירותי השמירה, שניהם תחומים שבאו בצוותא חדא בערעור זה. במכלול, הרהור כבד שעלה בי הוא סרבולו של מערך הסמכויות הנורמטיביות באלה, שהוא במידה רבה ארכאי. ניטול תחילה את חוק כלי היריה. הסמכות המיניסטריאלית לגביו היא, החל מחקיקתו של החוק בתש"ט-1949, בידי שר הפנים, מן הסתם כהמשך למסורת בריטית-מנדטורית. אך ישאל השואל, האם אין זו היסטוריה שאולי חלף זמנה? מבלי לפגוע במערכת המינהלית העוסקת בכגון זה במשרד הפנים, שחזקה עליה כי היא עושה מלאכתה נאמנה, עד כמה נותר בידה שיקול דעת של ממש, או שמא הסמכות המהותית נמצאת בידי המשטרה? אם נביט הן בתכלית החוק – הסדרת נושא כלי היריה, והן בשיקול הדעת המהותי לפיו ובמציאות, נמצא כי רובו בידי המשטרה; ראו למשל סעיף 11 לחוק כלי היריה, הקובע מיהן הרשויות המוסמכות לגביו, ובס"ק (2) בו נאמר, כי הרשות היא "פקיד רישוי (איש משרד הפנים – א"ר) על פי המלצת קצין משטרה בכיר...". ודוק המלצת המשטרה היא תנאי, ודומה כי אחריה יש מעט, אם בכלל. ער אני לכך שהתמונה כוללת גם חובות דיווח והכשרה, אך שוב, השאלה היא היכן המוקד המהותי.

(2) לא זה המקום להאריך בעניין חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה התשל"ב-1972, המצוי באחריות שר המשפטים; הפרק העוסק בשירותי שמירה (פרק ה') לא תוקן מאז חקיקת החוק בתשל"ב עד השתא, שעה שתוקן כחלק מחוק כלי היריה (תיקון 15) תשס"ח-2008 (בעניין ערבות בנקאית להבטחת פיצוי לנפגעים (סעיף 19(א1)). נושא שירותי השמירה הפך מרכזי בהוייתנו, למרבה הצער, ולא בהכרח הצימוד בין שירותי שמירה לחוקרים פרטיים הוא זיווג טבעי כיום; ער אני אמנם לכך שועדת הרישוי לפי חוק זה עוסקת בשני התחומים. אך מכל מקום, שעה שנחקק חוק זה היה עניין שירותי השמירה, כך דומה, משני לנושא החוקרים הפרטיים, שהיה ליבת החוק; ראו לעניין זה הצעת חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, תשכ"ט-1969, הצעת חוק תשכ"ט, 181, 184, דברי הסבר לסעיף 13: "שירותי השמירה הם שירותים פסיביים, ואין בעצם השירות משום התערבות, או סכנת התערבות, בענייני הזולת..." מרחקים גדולים עד מאוד, לא כולם מעוררי נחת, עברנו מאז נכתבו הדברים הללו לפני קרוב לארבעים שנה. הדגש עתה, גם בנושא זה לאמיתו, הוא בעל אופי של בטחון פנים, כשמו כיום של המשרד הממונה על המשטרה – וראיה לדבר צבא המאבטחים והשומרים בכל בית ספר, גן ילדים, בית קפה, בנק, סופרמרקט ושאר מקומות.

(3) לדעתי אולי באה השעה למחשבה חדשה על "מיקומם הגיאומטרי" וריכוזם של נושאים אלה – הן כלי היריה והן שירותי השמירה – במקום ה"אמיתי" העוסק בהם, קרי במהות במשטרה, כדי לצמצם את הסרבול המאפיין את הדברים. ראיה מובהקת לקושי היא, כי ההנחיה בה עסקינן מ-17.3.07 אמנם נכתבה, כפי שציין חברי, כהנחיה פנימית משטרתית, וכותרתה "הטיפול המשטרתי בבקשות למתן היתר לאבטחה חמושה של אדם פרטי", והטיפול המשטרתי הוא במהות עיקר הטיפול. האין מקום לאיחוד ביד המהותית? ואכן, על פי מי נשק דבר

- על פי מכתבו של רפ"ק אלעמארי מן המטה הארצי מיום 25.6.06 (ע/4). כפי שפירט חברי, ההנחיה מטעם משרד הפנים מש/2 שעניינה "חידוש רישיון מיוחד לפי סעיף

10ג", כבר מלכתחילה היא מותנית בראש וראשונה (סעיף 3(א)(1)) בהמלצת המשטרה, אך גם טעונה רישוי הועדה הפועלת ממשרד המשפטים לפי חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה. אם כן עניינו של מבקש הרישוי נע לא אחת בין שלושת המשרדים, ודומה כי זהו סרבול ללא הכרח מיוחד; היש יתרון יחסי למשרדים האחרים, ה"נסמכים על שולחנה של המשטרה" במהות – בהכרעתם? דומה כי שונה הדבר מחוות דעת שב"כ או המשטרה, למשל, הניתנת בהקשרי חוק האזרחות תשי"ב-1952 וחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952; באותו עניין המקום הדומיננטי – במבט רחב הכולל נושאים שונים, מרישום לידות ופטירות, נישואין ומען ועוד, הוא מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, ועל כן הגיוני, גם אם נדרשות חוות דעת, שלעתים יש להן השפעה רבתי, מגורמים אחרים – כי הסמכות תישאר במוקד הטיפול. וכמובן, אינני מביע דעה כאן בשאלות שעלו מכבר, החורגות מערעור זה, באשר ל"מיקומה הגיאומטרי" של המשטרה עצמה, שכזכור צורפה למשרד הפנים לפני שנות דור כמקובל במדינות רבות ושונות, וחזרה ונפרדה הימנו, וזאת אף כי היה למהלך האיחוד היגיון פנימי משלו. אולי יש מקום כי הרשויות ישקלו – וער אני לכך שאין זה דבר פשוט במקומותינו, וגם במקומות אחרים, להעביר סמכויות ואנשים ממשרד למשרד – להביא לידי "איחוד הלבבות".

(4) כאמור, מצטרף אני לחוות דעת חברי.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן :

אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר ולהערותיו של חברי השופט א' רובינשטיין.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.