דנ"פ 5189/05איילון- חברה לביטוח בע"מ נ. מדינת ישראל

עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 4855/02, 4909/02, 4917/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ

ואח' (טרם פורסם). פסק-הדין ניתן על ידי כב' המישנה לנשיא (בדימ') א' מצא והשופטים א' לוי וא' גרוניס.

2.שתי חברות ביטוח ומנהליהן ( הנאשמים ) - הפניקס הישראלי, חברה לביטוח בע"מ ( הפניקס ); מנכ"ל הפניקס, ד"ר איתמר בורוביץ ( בורוביץ ); איילון חברה לביטוח בע"מ ( איילון ); מנכ"ל איילון לוי רחמני ( לוי רחמני ) והסמנכ"ל נגה רחמני ( נגה רחמני ) - הואשמו יחדיו לפני בית-המשפט המחוזי בירושלים בביצוע שורת עבירות בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 ( חוק ההגבלים העסקיים ).

כתב האישום הוגש לאחר שהנאשמים בחרו שלא להצטרף להסדרי טיעון שנכרתו עם מרבית המעורבים בפרשה: איגוד חברות הביטוח ( האיגוד ), שש חברות ביטוח נוספות שנחקרו בחשד לפרשה הנדונה (מגדל חברה לביטוח בע"מ, כלל חברה לביטוח בע"מ, המגן חברה לביטוח בע"מ, ציון חברה לביטוח בע"מ, סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ ומנורה חברה לביטוח בע"מ)( חברות הביטוח האחרות ) וכן אחד עשר נושאי מישרה בחברות אלו. בהתאם להסדרי הטיעון הורשעו האיגוד, חברות הביטוח האחרות ונושאי המישרה בהן - על-פי הודאתם - בשורה של עבירות מכוח חוק ההגבלים העסקיים.

משסירבו הנאשמים להצטרף להסדרי הטיעון, הוגש נגדם כתב אישום נפרד. ביסוד כתב האישום ניצבה הטענה כי איגוד חברות הביטוח, הנאשמים וחברות הביטוח האחרות היו מעורבים ביצירת קרטל רחב-היקף אשר שלט בשוק הביטוח במהלך השנים 1993-1991. כתב האישום מנה ארבעה אישומים שנסבו על ארבעה ענפי ביטוח: ענף בתי עסק, בתי מלאכה ומשרדים ( ענף בתי העסק ); ענף הרכב; ענף הדירות; ענף ציוד מכני הנדסי ( ענף הצמ"ה ). נטען כי במהלך השנים 1993-1991 היו הפניקס ואיילון צדדים להסדרים כובלים שבמסגרתם הגבילו את עצמן החברות המעורבות בענפי הביטוח האמורים באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות ביניהן. ההסדרים הכובלים גובשו, בין היתר, במהלך פגישות קבועות שקיימו נושאי מישרה בחברות הביטוח המעורבות בשני פורומים עיקריים: האחד, אשר כונה "הקבינט", נהג להתכנס במסעדות שונות והשתתפו בו נציגי החברות השותפות להסדר, בכללם בורוביץ, ובחלק מהישיבות גם לוי רחמני. השני, אשר כונה "ישיבות השולחן" או "ישיבות כלל" נהג להתכנס מדי שבוע במשרדי חברת "כלל", והשתתפו בו נציגי ועד ענף הרכב באיגוד חברות הביטוח, בכללם נציגים מטעם הפניקס ונגה רחמני כנציג איילון.

3.בפסק-דין ארוך ומנומק (836 עמודים אורכו) הרשיע בית המשפט המחוזי, מפי השופט ד' חשין, את הנאשמים בחלק ניכר מן העבירות שבהן הואשמו. הנאשמים הורשעו בחלק מהאישומים בענף בתי העסק ובענף הרכב; במרבית האישומים בענף הדירות; ואילו בענף הצמ"ה הורשעו נאשמי איילון בלבד.

אשר לגזר הדין: בית המשפט גזר על החברות קנסות: הפניקס

נקנסה בסך 12 מיליון ש"ח, ואילו איילון

נקנסה בסך 6.6. מיליון ש"ח. על נושאי המישרה הוטלו עונשי מאסר בפועל (בעבודות שירות), מאסר על תנאי וקנסות. בורוביץ

נדון לשישה חודשי מאסר בפועל, לשניים עשר חודשי מאסר על תנאי ולתשלום קנס בסך 600,000 ש"ח (או לשנים עשר חודשי מאסר תמורתו); לוי רחמני נדון לשישה חודשי מאסר בפועל ולשניים עשר חודשי מאסר על תנאי ולתשלום קנס על סך 300,000 ש"ח (או לשישה חודשי מאסר תמורתו); נגה רחמני נדון לשלושה חודשי מאסר בפועל, לתשעה חודשי מאסר על תנאי ולתשלום קנס בסך 150,000 ש"ח (או לשלושה חודשי מאסר תמורתו).

4.נגד פסק הדין הוגשו שלושה ערעורים שונים: הערעור האחד היה ערעורו של בורוביץ על הרשעתו ועל גזר דינו; הערעור השני היה ערעורה של איילון ושל נושאי המישרה בה: לוי רחמני ונגה רחמני, אשר ערערו על הרשעתם ועל גזר הדין. הערעור השלישי היה ערעור המדינה על קולת העונשים שנגזרו על בורוביץ, לוי רחמני ונגה רחמני.

5.בית המשפט העליון, בפסק דין ארוך ומנומק (כ-166 עמודים), דן בטענות הצדדים ובפרטי האישום. אין זה המקום לסכם את פסק הדין ואת שנקבע בו. נאמר עם זאת, בתמצית, כי פסק הדין נחלק לארבעה חלקים: החלק הראשון של פסק הדין דן בטענות מיקדמיות שעיקרן הפגמים הרבים שנפלו בחקירה ובנפקותם; לאמור: האם פגמים אלה מקימים לנאשמים הגנה מן הצדק, אם לאו - ואיזו נפקות יש להם בהליך הפלילי. החלק השני דן ביסודותיה של עבירת ההסדר הכובל. החלק השלישי עוסק באישומים לגופם והחלק הרביעי - בגזרי הדין.

לסוף פסק הדין זיכה בית המשפט את הנאשמים משני אישומים והותיר את יתר ההרשעות על כנן. וביתר פירוט: בית המשפט החליט לזכות את הנאשמים מחמת הספק מן העבירה שבעשיית הסדר כובל שעניינה בהחלתם המתואמת של שינויים בתעריף הביטוח בענף הרכב לשנת 1992. כן הוחלט לזכות את הנאשמים מן הרכיב העובדתי שעניינו הפעלת לחץ על סוכני הביטוח בביטוחים שנעשו לקבוצות גדולות ( שוק הקולקטיבים ). יתר ערעוריהם של הנאשמים על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי נדחו. לאמור: הרשעותיהם של הנאשמים בעשיית הסדרים כובלים בענף בתי העסק, בענף הרכב (בכל הנוגע לחלוקתו של שוק הקולקטיבים) ובענף הדירות, נותרו על כנן. כן נותרה הרשעתם של נאשמי איילון בעשיית הסדר כובל בענף הצמ"ה. ערעוריהם של הנאשמים על חומרת עונשיהם נידחו. עם זאת, נתקבל בחלקו ערעורה של המדינה על קולת העונש והקנסות אשר הוטלו על נושאי המישרה הוכפלו: על בורוביץ הוטל קנס של 1,200,000 ש"ח (או 24 חודשי מאסר תמורתו); על לוי רחמני הוטל קנס של 600,000 ש"ח (או 12 חודשי מאסר תמורתו); ועל נגה רחמני הוטל קנס של 300,000 ש"ח (או 6 חודשי מאסר תמורתו).

6.העותרים - איילון ונושאי המישרה בה (לוי רחמני ונגה רחמני) - מבקשים כי נורה על קיומו של דיון נוסף בעתירה. בפיהם טעמים מספר המחייבים, כך לטענתם, עריכתו של דיון נוסף בהלכות שנפסקו בפסק הדין. הלכות אלו, כך טוענים העותרים, סותרות הלכות קודמות של בית משפט זה ומבססות הן הלכות חדשות וקשות שאינן מתיישבות עם עקרונות יסוד של שיטתנו. המדינה מצידה טוענת כי אף אחת מההלכות שנפסקו בפסק הדין אינה עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית משפט זה; כי בית המשפט רק יישם הלכות קיימות; וכי העתירה מהווה ניסיון לקיים ערעור נוסף בפרשה.

7.לאחר עיון בטענות העותרים, בתשובת המדינה ובפסק הדין, לא נמצא לי כי יש מקום להורות על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין, תנאי לקיומו של דיון נוסף הוא שבית-המשפט העליון פסק הלכה מאותן הלכות מיוחדות המנויות בסעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. בענייננו, אמנם, פסק בית-המשפט פסק הלכות חדשות, אלא שבכך אין די. הליך הדיון הנוסף הליך נדיר וחריג הוא, וכבר הסברנו לא אחת כי "פסיקתה של הלכה, ואפילו חדשה וקשה היא, אין בה די כדי להצדיק סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית-המשפט העליון בשלושה (ולעיתים במותב רחב יותר) ופסיקתו היא סוף פסוק ואין עליה ערעור" (דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (טרם פורסם). השוו: דנ"א 3113/03 א.מ. חניות נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם); דנ"א 5771/02 מאיר עשור נ' "קרנית" קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (לא פורסם); דנ"פ 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל ,

פ"ד נו (4) 385, 395). זאת ועוד: חלק ניכר מן ההלכות החדשות אינו אלא פיתוח הילכתי של הלכות קיימות, ו פיתוח הילכתי, כשלעצמו, אין בו כדי להוות עילה לדיון נוסף. ראו, למשל, פרשות א.מ. חנויות (ירושלים)(1993) בע"מ

ויעקובוב ,

לעיל.

8.משאמרנו דברים שאמרנו, הבה נפנה לדיון פרטני בטענותיהם המרכזיות של העותרים. אוסיף ואעיר כי טענות העותרים נפרשו על פני כשישים וחמישה עמודים (ועליהם עשרים ושניים עמודים תשובתם לתשובת המדינה) ואילו אנו לא נביא אלא את תמציתן בלבד. כן נציין כי טענותיהם של העותרים נחלקות לארבעה מיקבצים עיקריים: האחד , טענות הנוגעות לתורת בטלות יחסית; השני , טענות הנוגעות לדוקטרינת ההגנה מן הצדק; השלישי , טענות הנוגעות לשאלת מועד הגשתן של ראיות חדשות מטעם התביעה; הרביעי , טענות הנוגעות לעבירת ההסדר הכובל והצדדים לו.

בטלות יחסית

9.העותרים תוקפים את קביעת בית-המשפט כי חקירה פלילית שנעשתה בחריגה מסמכות על ידי חוקרים פרטיים - תוצאתה בטלות יחסית. לטענתם, סותרת הלכה זו הלכות קיימות שבהן נקבע כי הסמכת גורמים פרטיים לביצוע סמכויות שילטוניות אינה תופשת (בג"ץ 4884/00 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מנהל השירותים הוטרינריים בשדה במשרד החקלאות , פ"ד נח (5) 202). כן מלינים העותרים על כך שבית המשפט לא שקל אינטרסים שונים העלולים להיפגע כתוצאה מהפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית - כגון, הנזק ועיוות הדין העלולים להיגרם לנאשמים - וממילא לא ערך איזון ראוי ביניהם. עוד טוענים העותרים כי תום ליבה של הרשות אינו שיקול רלוונטי (ובוודאי שאינו שיקול מרכזי) שיש בו כדי להשפיע על שאלת הבטלות היחסית.

טענה נוספת ונפרדת של העותרים - טענה לה מייחדים הם עמודים רבים - עניינה בקביעתו של בית המשפט כי החקירה שהתנהלה על ידי החוקרים הפרטיים - חקירה ללא סמכות שבדין - הינה חקירה העוצרת את מירוץ ההתיישנות. לטענת העותרים, סותרת הלכה זו את לשונו של סעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 ( חוק סדר הדין הפלילי ), הקובע כי רק "חקירה על פי חיקוק" מפסיקה את מירוץ ההתיישנות. קביעתו של בית המשפט כי עקרון הבטלות היחסית יכול "להכשיר" את החקירה ולהופכה ל"חקירה מכוח חיקוק", כך טוענים הם, סותרת את לשונו הברורה של החוק; עומדת היא בניגוד לעקרון החוקיות בפלילים; וסותרת היא פסיקה הקובעת כי התיישנות בפלילים הינה התיישנות מהותית הפוגעת בזכויותיו של הנאשם לכבוד ולחירות - זכויות המעוגנות כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לסיום טוענים העותרים, שגם אם סבור הוא בית המשפט כי הלכה זו - הלכה ראויה היא, הרי שיש להחילה מכאן ולהבא בלבד.

10.אין בידי לקבל את טענות העותרים כי בית המשפט קבע הלכה חדשה לעניין אופן החלתו של עקרון הבטלות היחסית. בית המשפט דן בהרחבה ובפירוט בסוגית מינויים של החוקרים הפרטיים (סעיף 46 ואילך לפסק-הדין), והיה מוכן להניח, מבלי לפסוק בדבר, כי הסמכת החוקרים הפרטיים בידי הממונה על ההגבלים נעשתה שלא כדין ובהיעדר סמכות (סעיף 49 לפסק הדין). הלכה זו עולה בקנה אחד עם האמור בפרשת עמותת "תנו לחיות לחיות" עליה נסמכים העותרים. אלא שבית המשפט סבר כי בכך אין כדי להוביל לביטול גורף של תוצאות החקירה (ודוק: שאלה זו - של נפקות הפגם - לא עלתה בפרשת עמותת "תנו לחיות לחיות" ) . בית המשפט ייסד מסקנתו על תורת "הבטלות היחסית", ואלה היו נימוקיו (סעיף 49 לפסק הדין):

השיקולים שעל יסודם קבע השופט, כי מוצדק להבחין בין הפגם שנפל בהחלטת הממונה למינוי החוקרים לבין תוצאות החקירה שהתנהלה בעקבות ההחלטה, מקובלים עלינו. מן הראיות עלה בבירור, כי בהחלטתו למנות את החוקרים הפרטיים פעל הממונה בתום-לב ותוך שהאמין כי נתונה לו סמכות לעשות כן. יוזכר כי החלטתו ניתנה קודם להקמתה של רשות ההגבלים. משהתעורר חשדו, כי חברות ביטוח כאלה ואחרות נעשו צדדים להסדר כובל, וביודעו כי משטרת ישראל מסרבת לסייע בחקירות בתחום ההגבלים העסקיים, הטיל על החוקרים הפרטיים לבדוק אם לחשדו יש יסוד; זאת במטרה לאכוף את הוראות חוק ההגבלים שהופקד על ביצועו. עוד יוזכר כי במסגרת התנאים שבגדרם אולץ הממונה לפעול, ובמטרה לקרב ככל האפשר את מעמדם וחיוביהם של החוקרים הפרטיים למעמדם ולחיוביהם של עובדי הציבור, דאג להחתים את החוקרים הפרטיים על חוזה ההעסקה, בגדרו הוכפפו הללו לכללי ההתנהגות החלים על עובדי הציבור וכן חויבו לדווח לממונה על פעולותיהם. בנוסף, ביקש וקיבל (הגם שבדיעבד) את אישורה של פרקליטת המדינה למהלכים שנקט. המסקנה המתבקשת מן האמור היא, כי חרף הנחתנו שבהסמכת החוקרים הפרטיים פעל הממונה על ההגבלים ללא סמכות כדין, הרי שהליך החקירה קוים ביוזמתו ובשליחותו של הממונה, שהוא הגורם המוסמך לקיימו. די, לטעמנו, בכך כדי להצדיק את ההבחנה בין הפגם שנפל בהליך מינוים של החוקרים לבין אי-פסילתן על אתר של תוצאות החקירה.

יצא קיצפם של העותרים על הנמקה זו, שכן לטענתם השיקול העיקרי ששקל בית המשפט היה תום ליבה של הרשות. ההלכה הנובעת מהנמקה זו היא, כך טוענים הם, כי רשות שפעלה בחוסר סמכות אך בתום לב, מעשיה תקפים הם. אין בידי לקבל מסקנה זו. סבורני כי בנימוקיו אלה ביקש בית המשפט להצביע על נסיבות אשר יש בהן כדי להחליש את עוצמתו של הפגם המינהלי. בין שיקולים אלה ניתן אמנם למנות את תום ליבה של הרשות, אך גם, למשל, את כפיפותם של החוקרים הפרטיים לכללים החלים על עובדי ציבור ואת היותם נתונים למרותו של הממונה על הגבלים עיסקיים. נימוקים אלה יש בהם כדי להחליש מעוצמתו של פגם חוסר הסמכות. נוסיף ונזכיר, כי עוצמתו של הפגם המינהלי מהווה שיקול בין שיקולים שהוכרו בהלכה כשיקול לגיטימי לעת בחינה אם יוחַל עקרון הבטלות היחסית. ראו: 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים , פ"ד מח (5) 291, 306-305; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד נה (4) 673, 687 ואילך. אכן, כטענת העותרים, שיקול זה אינו שיקול יחיד במאזן השיקולים, אלא שלא נמצא לי כי בענייננו לא נשקלו שיקולים נוספים ובכלל זה הנזק שעלול להיגרם לנאשמים. נהפוך הוא: הפיסקה הבאה שבפסק הדין מונה שיקולים נוספים שיש להתחשב בהם בבואנו לשקול את נפקותו של הפגם המינהלי. אמנם, פיסקה זו דנה בשיקולים שהובילו לדחיית טענת ההגנה מן הצדק, אלא שמייד בתחילתה מציין בית המשפט כי השיקולים שהובילו לדחיית ההגנה מן הצדק הם שהובילו אף להחלתו של עקרון הבטלות היחסית (שם, פיסקה 50):

שיקולי בית-המשפט המחוזי להחלת עקרון הבטלות היחסית היוו, מניה וביה, גם חלק מן השיקולים שעל יסודם קבע, כי בנסיבות העניין אין בפגם שנפל במינוים של החוקרים הפרטיים כדי להעמיד למערערים הגנה מן הצדק. פועלם הדומה של שיקולים זהים בשני התחומים נובע מן החפיפה הניכרת הקיימת בין מהות השיקולים העשויים לתמוך בהחלת עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום האכיפה הפלילית, שנפל פגם בקבלתה, לבין השיקולים העשויים לתמוך בדחיית טענת נאשם כי הפגם שנפל בהחלטה מקים לו הגנה מן הצדק. כפי שכבר הסברנו, תחולת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מותנית בקיום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; וקיומה של פגיעה כזאת נלמד, בדרך-כלל, מאורחות התנהגותן של רשויות האכיפה. נמצא כי גם המבקש להסתייג מתחולתו הישירה של עקרון הבטלות היחסית בשדה המשפט הפלילי, עשוי להשיג את תוצאות החלתו של העיקרון בפלילים באמצעות השימוש במוסד ההגנה מן הצדק. לגוף העניין לא מצאנו יסוד לקבל את טענת המערערים, כי הפגם שנפל בהחלטת מינוים של החוקרים מקים להם הגנה מן הצדק. ראשית, לנוכח צדקת מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בהחלטתו למנות את החוקרים הפרטיים פעל הממונה על ההגבלים בתום-לב, לתכלית ראויה (היינו עשיית המוטל עליו לאכיפת חוק ההגבלים) ועל יסוד הנחה מוטעית שהסמכות לעשות כן נתונה בידו. ושנית, לנוכח היקפם וחומרתם של ההסדרים הכובלים, שהחקירה חשפה את דבר קיומם, ועוצמת הראיות שנאספו בחקירה למעורבותם הפעילה של המערערים ביצירת וביישום ההסדרים האסורים. איננו מתעלמים מהנחתנו, בדבר הפגם שנפל בהחלטת הממונה על ההגבלים למינוים של החוקרים, ואף לא מהנחתנו כי המערערים אכן נפגעו עקב הכפפתם להליך חקירתי שהורתו ולידתו לקו בהיעדר סמכות; אך איזון מכלול השיקולים והאינטרסים הקשורים לעניין איננו מאשש את טענת המערערים כי האשמתם והמשכת ההליך הפלילי כנגדם הסבו להם אי-צדק חמור. (ההדגשות הוספו - מ' ח').

בכך יש כדי לדחות את טענת העותרים כי בית המשפט קיבל את טענת הבטלות היחסית בהתבסס אך על תום ליבה של הרשות מבלי לשקול שיקולים נוספים ובכלל זה הנזק שנגרם לעותרים.

11.אשר לטענות העותרים נגד קביעתו של בית המשפט כי החקירה בענייננו עוצרת את מירוץ ההתיישנות, בניגוד לכאורה להוראת סעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי: הלכה פסוקה היא כי דוקטרינת הבטלות היחסית חלה גם על פגמים של חריגה מסמכות ובכלל אלה פגמים של חריגה מסמכות מפורשת שנקבעה בחוק: ע"פ סוסן נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (1) 793; פרשת גיספן. משהוחלה דוקטרינת הבטלות היחסית אף על פעולה של הרשות בניגוד מפורש לאמור בחוק, נדמה כי החלתה במקרה שלפנינו אינה אלא התפתחות טבעית של ההלכה. התפתחות מעין-זו אין בה כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף.

הגנה מן הצדק

12.טעם נוסף המצדיק, כך לגירסת העותרים, קיומו של דיון נוסף הוא בנושא ההגנה מן הצדק, שלטענתם קבע פסק הדין כללים הילכתיים חדשים לבירור טענה זו. העותרים מצביעים על שלושה פגמים שנפלו בהלכה החדשה, וזו תמציתם: אחד, בית המשפט קבע הלכה חדשה וקשה בסוגיית "האכיפה הבררנית", שלפיה בעבירת מרובת משתתפים רשאית התביעה להסתפק בהעמדתם לדין של חלק מן העבריינים. העותרים סבורים שהלכה זו עומדת בסתירה לפסיקה קודמת (בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד (2) 485; בג"ץ 6209/01 בר לב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו (3) 625). שניים, בית המשפט פיצל את "ההגנה מן הצדק" ל"הגנות מן הצדק" בלא שהציב מיבחן לתמהיל הכולל שבו פוגע המיכלול בתחושות הצדק וההגינות. לטענתם, זכותו החוקתית של נאשם להליך הוגן מחייבת את בית המשפט לתת מישקל מצטבר לפגמים הרבים והחמורים שנמצאו בהליך ולאמץ כלל שלפיו "הכמות הופכת איכות". בענייננו, כך סבורים הם, כמות הפגמים מצדיקה את זיכויים. שלושה, לטענת העותרים השלב השלישי של המיבחן אותו הנהיג בית המשפט מפעיל את עקרון המידתיות לטובת הרשות ונגד הפרט, בניגוד להוראות פיסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

13.ההלכה שנקבעה בפסק הדין לעניין ההגנה מן הצדק אכן מפתחת ומרחיבה את ההלכה שהיתה קיימת עד עתה - הלא היא הילכת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 221, 352 ואילך). הילכת יפת קבעה כי המיבחן המרכזי להחלתה של הגנה מן הצדק הוא "מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם" ( שם , 370). בית-המשפט מציג את הילכת יפת ; מנגד מעמיד הוא את הביקורת שהושמעה עליה; ומוסיף הוא וקובע כי "בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית המשפט" (פיסקה 21). בית המשפט מוסיף וקובע מיבחן ברור - בן שלושה שלבים - לבחינת טענת ההגנה מן הצדק, ובלשונו (פיסקה 21):

שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים.

בשלב הראשון

על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי , מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב‑האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית‑המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים. (ההדגשות במקור- מ' ח').

העותרים אינם תוקפים את המיבחן הכולל שנקבע על ידי בית המשפט, ונקל להבין מדוע: מיבחן זה מניח לכאורה כר נרחב יותר מן המבחן שנקבע ב פרשת

יפת להפעלתה של ההגנה מן הצדק. ואמנם, מרבית טענותיהם של העותרים טענות ספציפיות הן שעיקרן אופן החלתה של ההלכה על עניינם.

14.בראשית תוקפים הם את קביעת בית המשפט שלפיה בעבירה מרובת משתתפים רשאית התביעה, משיקולים עניינים, להסתפק בהעמדתם לדין של חלק ממבצעי העבירה. לטענתם, הלכה זו הלכה קשה היא הסותרת הלכות קודמת. אין בידי לקבל טענה זו. ההלכות אליהן מפנים העותרים - ובייחוד הילכת בר לב והילכת

גנור

- אינן קובעות כי התביעה חייבת להעמיד לדין את כל המשתתפים בעבירה רבת משתתפים וכי אין לה לתביעה שיקול דעת בעניין זה. כל שנאמר בהן הוא כי ככלל על התביעה להימנע מאכיפה חלקית על מנת שלא לפגוע בעקרון השיוויון. ואולם מקום שקיימים שיקולים עניינים להבחנה בין המשתתפים, ממילא אין המדובר בהבחנה אסורה.

זאת ועוד: בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע , פ"ד נג (3) 289, 305, הבחין בית המשפט בין "אכיפה חלקית" לבין "אכיפה בררנית", בקובעו כי "אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה". לעומתה, "אכיפה בררנית" פסולה היא. ומה היא אכיפה בררנית: "ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשיוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני - אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" ( שם , 305). ענייננו אינו נופל - בהתאם למיבחן זה - לגידרי האכיפה הבררנית. האכיפה החלקית בענייננו לא נעשתה לשם השגת מטרה פסולה, לא על יסוד שיקול זר ואף לא מתוך שרירות גרידא. ההיפך הוא הנכון. בית המשפט בדק ומצא כי השיקולים אשר הינחו את התביעה בהחלטתה להעמיד לדין רק חלק מחברות הביטוח ונושאי מישרה בהן היו שיקולים עניינים. המיבחן המרכזי שהינחה את התביעה היה מיבחן ה"דומיננטיות", ובית המשפט סבר כי מיבחן זה - מיבחן ראוי הוא. החריג האחד היה עניינו של נגה רחמני - הסמנכ"ל היחיד שהועמד לדין (לגבי יתר חברות הביטוח הסתפקה התביעה בהאשמתם של המנכ"ל ושל מנהל אגף הביטוח האלמנטארי). אלא שבית המשפט הוסיף וקבע כי גם אם סטתה התביעה מ"מיבחן הדומיננטיות", אין בכך "משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" וכי "[]מקרהו בוודאי איננו נופל לגדר המקרים הנדירים שבהם, חרף תום‑לבה של התביעה, ימצא בית-המשפט צידוק לבטל כתב-אישום, מטעמי הגנה מן הצדק, עקב אכיפה בררנית" (פיסקה 33 לפסק הדין).

לשון אחר: בית המשפט יישם הלכות קודמות, שלפיהן על התביעה להראות כי שיקוליה לאכיפה חלקית היו שיקולים עניינים. מימצאי העובדה שנקבעו העלו כי שיקולי התביעה היו בעיקרם שיקולים של "דומיננטיות" - לאמור: העמדה לדין של החברות ונושאי המישרה שנטלו חלק מרכזי בגיבושם וביישומם של ההסדרים הכובלים - ובייסדו עצמו על כך פסק כי שיקולים אלה שיקולים ראויים הם. הלכה זו אינה מצדיקה קיומו של דיון נוסף.

15.אשר לטענתם השניה של העותרים - הטענה כי ההגנה מן הצדק פוצלה ל"הגנות מן הצדק" בלא שהוצב מיבחן לתמהיל שבו פוגע המיכלול בתחושות הצדק וההגינות - טענה זו אינה מבוססת דיה. בית המשפט התייחס מפורשות למיכלול הפגמים שנמצאו בחקירה, וקבע כי המיכלול אין בו כדי להשפיע על הוכחת יסודות העבירה; אין בו כדי לעורר ספק סביר באשמתם של העותרים באופן גורף (שם, פיסקה 56 לפסק הדין); ואף לא כדי להקים לעותרים הגנה מן הצדק (שם, סעיף 66 לפסק הדין):

סיכום ביניים : לאחר שבחנו את שלל טענותיהם של המערערים כנגד צדקתו והגינותו של ההליך הפלילי שנוהל בעניינם, מסקנתנו היא כי לא היה בהן, כל אחת כשלעצמה, כדי להקים להם סעד של ביטול כתב-האישום או זיכוי מחמת הגנה מן הצדק (זאת, להבדיל, אולי, מהשלכות קונקרטיות במישור הוכחתן של העבירות). גם משהשקפנו במבט-על על הפגמים שנפלו בהליכי החקירה ובראיונות כמכלול - בחינה שאף אותה יש לערוך במסגרת הדיון בטענת ההגנה מן הצדק - נחה דעתנו, כי לא הייתה בניהולו של ההליך הפלילי בעניינם של המערערים משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות המצדיקה את ביטולו של ההליך או את זיכוים מחמת הגנה מן הצדק (זאת, להבדיל, אולי, מסעד של הקלה בעונש). (ההדגשות במקור - מ' ח').

16.אשר לטענתם השלישית של העותרים: טענה זו מכוונת נגד המיבחן השלישי שהנהיג בית המשפט לבחינת קיומה של הגנה מן הצדק המובילה לביטול כתב האישום. בהתאם למיבחן זה, "מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום" (פיסקה 21 לפסק הדין). לא מצאתי הכיצד ניתן לטעון, כפי שטוענים העותרים, כי מיבחן זה "מפעיל את עקרון המידתיות לטובת הרשות ונגד הפרט, בניגוד להוראות פיסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת תנאים שבהם חרף פגיעה בזכות יסוד יעמוד חוק על כנו. וכך גם בענייננו: המיבחן השלישי קובע תנאי של מידתיות, ולפיו אם ניתן לרפוא לפגמים שנתגלו באמצעים מדודים יותר, אין לנקוט בצעד החריף של ביטול כתב האישום.

הגשת ראיות מפלילות בשלב הסיכומים

17.טעם נוסף המצדיק לדעת העותרים קיומו של דיון נוסף נועץ עצמו בהלכה כי רשאי הוא בית משפט לאפשר לתביעה להגיש ראיות מפליליות אף לאחר תום פרשת התביעה וסיכומי הצדדים; זאת (לטענתם), גם במקום שבו נגרם עיוות דין לנאשם וכאשר התביעה כלל אינה מצביעה על הצדקה כלשהי להגשה של הראיה באיחור ולסטייה מסדר הראיות הרגיל. לטענת העותרים, הלכה זו הלכה קשה היא, "שכן משתמע ממנה כי טוב תעשה הסניגוריה אם לא תמצה טיעוניה בערכאה דיונית אלא תמתין משיקולים טקטיים ותעלה טענות משפטיות חדשות לראשונה רק במסגרת הערעור". עוד טוענים הם, כי ההיענות לבקשת המאשימה פגעה ממשית בהגנתם ביוצרה מצב בו אין סוף לדיון בבית משפט שלדיון.

טענה זו טענה תמוהה היא. ה"הלכה" אליה מכוונים העותרים מופיעה בסעיף 99 לפסק הדין, ובלשון בית-המשפט:

אף לעניין מועד הגשת התעודה לא מצאנו פגם בהחלטת בית-המשפט המחוזי להתיר את הגשת התעודה, שכן המערערים לא הצביעו על עיוות-דין העלול להיגרם להם כתוצאה מהגשת התעודה בשלב המאוחר שבו נעשה הדבר (השוו: ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 505). מכל מקום, נוסיף, כי בענייננו הוכח היסוד השלילי גם בשלל הראיות האחרות שהובאו, בכללן גרסאות המערערים עצמם, שמכולן עלה בבירור כי אף לא אחד מן ההסדרים הכובלים זכה ל"הכשר" באיזו מהדרכים המנויות בחוק ההגבלים. לפיכך, מקובלת עלינו קביעת בית-המשפט המחוזי, כי יש לראות את היסוד השלילי של עבירת ההסדר הכובל כמוכח לגבי כל ההסדרים נשוא הערעור שבפנינו.

הדברים מדברים בעד עצמם. נוסיף עם זאת, כי בהילכת קניר - עליה מבסס בית המשפט את מסקנתו - נקבע, כי יש להותיר לבית המשפט שיקול דעת האם לקבל ראיה גם אחרי שלב הסיכומים בכתב, וכי השיקול המרכזי אותו על בית המשפט לשקול הינו האם יגרום הדבר עיוות דין לנאשם. השופט ברק הוסיף וציין כי "אין לומר, כי נגרם עיוות דין, משום שראיה חדשה סייעה להרשעתו. פשיטא, שאם התביעה מבקשת להביא ראיה חדשה, יש בה בראיה זו כדי לסייע להרשעת הנאשם, שאם לא כן לא הייתה מבקשת כלל להביאה. עיוות דין משמעותו, בהקשר זה, פגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן כראוי" (שם, 516). בענייננו קבע בית המשפט כי המערערים לא הצביעו על עיוות דין העלול להיגרם להם.

עבירת ההסדר הכובל והצדדים לה

18.טענות העותרים בפרק זה הועלו על ידם בערעור ונדונו על ידי בית המשפט אחת לאחת בפירוט ובאריכות. העותרים מבקשים לערער על טעמיו של בית המשפט לקביעת ההלכות שקבע, אלא שאין בטענותיהם כדי לבסס טעות משפטית מהותית בפסק הדין, טעות שיש בה כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף. טענות אלו טענות שלערעור הן ומקומן לא יכירן בבקשה לדיון נוסף. ראו, למשל, ד"נ 6/82 ינאי נ' רש ההוצאה לפועל, פ"ד לו (3) 99, 101 ; דנג"ץ 2262/03 שירותי בריאות כללית נ' עיריית רחובות (לא פורסם). זאת ועוד: רובן של הטענות עניינן בפירוש סעיפים מספר בחוק ההגבלים העסקיים אשר טרם נדונו לפני כן על-ידי בית משפט זה. חדשנות מעין זו, כשהיא לעצמה, אינה מקימה עילה לדיון נוסף. משאמרנו דברים אלה שאמרנו, הבה נפנה לדיון פרטני בטענות העותרים.

19.טענתם הראשונה של העותרים בראש פרק זה הינה כי בית המשפט יצר הלכה חדשה וקשה, שלפיה מי שהצטרף להסדר כובל למראית עין בלבד וללא כוונה להתקשר בהסכם וליישמו, מקיים את היסוד הנפשי של עבירת הסדר כובל. לטענת העותרים, הלכה זו סוטה מההלכה שלפיה הסכמה למראית עין בדיני הקשר הפלילי , לאו הסכמה היא. העותרים סבורים, כי לאור הדמיון הרב שבין עבירת הקשר לבין עבירת ההסדר הכובל, ולאור המאפיינים הייחודיים המשותפים לשתי העבירות, יש לאמץ לענייננו את ההלכה שנקבעה בדיני הקשר. לאמור: יש לדרוש הוכחת שני רכיבים של כוונה: האחד , כוונה להתקשר בהסכם; והשני , כוונה להשיג את מטרת ההתקשרות ולהוציאה אל הפועל. פרשנות אחרת, כך טוענים הם, יוצרת חוסר קוהרנטיות ודיסהרמוניה בפסיקתו של בית המשפט. עוד מוסיפים הם, כי ההלכה שקבע בית המשפט עומדת בסתירה להלכה הנוהגת בארצות הברית. בנוסף, לטענתם, ההלכה החדשה סוטה ממושכלות יסוד של הדין הפלילי, לפיהם בחינת היסוד הנפשי צריכה להיעשות לפי מיבחן סוביקטיווי. לשון אחר: היותו של אדם מודע לכך שכתוצאה מהתנהגותו החיצונית יכולים אחרים לסבור בטעות שהוא צד להסדר כובל וכי התנהגותו עלולה לגרום לאחרים שלא להתחרות, אינה תחליף ליסוד הנפשי הסובייקטיווי הנדרש ולדרישה כי הוא עצמו היה מודע להיותו צד להסדר הכובל. פרשנות אחרת משמעותה הפיכת עבירת ההסדר הכובל לעבירת רשלנות וזאת בניגוד לעקרון החוקיות ולסעיף 19 לחוק העונשין (דרישת מחשבה פלילית).

20.טענות אלו כולן נדונו על ידי בית המשפט ונדחו אחת לאחת. לדידו של בית המשפט, עבירת ההסדר הכובל שבסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים אינה עבירת מטרה ואין היא כוללת כוונה להשיג את מטרת ההתקשרות ולהוציאה אל הפועל. מכאן, שגם התקשרות למראית עין בלבד מקימה את יסודות העבירה. בית המשפט מייסד מסקנתו על לשונו של סעיף 2 לחוק וכמותה על תכליותיו, וכך מנמק הוא את דבריו (פיסקה 94 לפסק הדין):

אין בידנו לקבל את טענות מערערי איילון ביחס ליסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההסדר הכובל. לא מצאנו כל ביסוס בלשון החוק או בתכליתו לקיומה של דרישה לכוונה ליישום ההסדר הכובל כתנאי לשכלול העבירה. אמנם, קיים דמיון מסוים ביסוד העובדתי של עבירת הקשר ועבירת ההסדר הכובל, אך אין די בדמיון זה כדי ליצור יש מאין את הדרישה האמורה. זאת במיוחד לאור הקביעה בסעיף 2 לחוק, כי די בכך שאחד הצדדים להסדר הכובל יגביל עצמו באופן העלול לפגוע בתחרות, על מנת שכל הצדדים להסדר הכובל, דהיינו גם אלה שכלל לא מגבילים עצמם לפיו, ישאו באחריות פלילית להסדר. אילו היינו קובעים כי נדרש יסוד נפשי של כוונה ליישום ההסדר הכובל היה נוצר מצב בעייתי, שכן מי שהצטרף להסדר הכובל למראית-עין ומבלי כוונה ליישמו היה פטור מאחריות פלילית. לעומת זאת, מי שהצטרף להסדר הכובל ולא הגביל עצמו לפיו, אך היה מודע לכך שאחד הצדדים האחרים להסדר מגביל עצמו, היה, לפי לשון החוק, נושא באחריות פלילית לעבירה. איננו סבורים, כי קיימת הצדקה כלשהי להבחנה בין השניים לעניין הטלת אחריות פלילית, שכן שניהם אינם מגבילים עצמם בפועל על-פי ההסדר ואף-על-פי-כן הם מודעים לכך שלפחות אחד הצדדים האחרים להסדר מגביל עצמו. זאת ועוד, אף מי שמצטרף להסדר הכובל למראית-עין בלבד עשוי בנסיבות מסוימות לגרום לחיזוק ההסדר הכובל ולפגיעה בתחרות, שכן הוא גורם לשותפים האחרים, שאינם פועלים למראית-עין, להתבסס על כך שגם הוא שותף להסדר הכובל ובכך הוא מעודד אותם להגביל את עצמם. אשר על כן, המסקנה אליה אנחנו מגיעים הינה כי לשם גיבוש היסוד הנפשי של עבירת ההסדר הכובל די במודעות לכך שלפחות אחד מהצדדים להסדר מגביל עצמו ואין צורך בקיומה של כוונה ליישום ההסדר בפועל. מכך נובע, כי אף מי שהצטרף להסדר הכובל למראית-עין וללא כוונה ליישמו עלול לשאת באחריות פלילית לפי חוק ההגבלים. יובהר עם זאת, כי כמובן שאין כל מניעה עקרונית משימוש במקרה המתאים בהגנת זוטי הדברים לפי סעיף 34יז לחוק העונשין או ב"הגנה מן הצדק" אף ביחס למי שהצטרף להסדר הכובל למראית-עין. הערה נוספת שעלינו להעיר בהקשר זה הינה, כי לאור הקביעה הברורה בסעיף 2 לחוק, כי די בכך שצד אחד להסדר יגביל עצמו לפיו, לא מצאנו לנכון להחיל במקרה דנא את ההלכות שנקבעו במשפט האמריקאי, שמהן עולה כי הצטרפות למראית-עין בלבד להסדר הכובל איננה מספיקה לשם שכלול היסוד הנפשי של העבירה (ראו: United States v. Andreas , 216 F.3d 645 (2000) 669 ; United States v. Bestway Disposal Corp. , 724 F.Supp. 62 (1988) 67 ).

כן יש לציין, כי לשכלול היסוד הנפשי בעבירת ההסדר הכובל על מבצע העבירה להיות מודע לכך שהוא "צד" להסדר כובל, היינו שההסדר חל עליו או כי הוא שותף לו בדרך כזאת או אחרת. מודעות כזאת מתקיימת גם אצל מי שהצטרף להסדר הכובל למראית-עין בלבד. אף אדם כזה מודע להיותו צד להסדר הכובל והעובדה שאיננו מתכוון ליישם את ההסדר, שנעשה שותף לו, איננה שוללת מודעות זו.

אכן, הלכה זו הינה הלכה חדשה. בית המשפט דן לראשונה וקובע מהו היסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההסדר הכובל. ואולם, חידוש זה אין די בו כדי להוות עילה לדיון נוסף. כדברי השופטת שטרסברג כהן בדנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום נ' מדינת ישראל (לא פורסם): " החשיבות, הקשיות או החידוש בהלכה שיצאה מלפני בית משפט זה, צריך שיהיו מהותיים ומשמעותיים, כגון, שנפלה בפסק הדין טעות מהותית, שהוא פוגע בעקרונות היסוד של השיטה או בתפיסת הצדק של החברה, שהוא מביא לתוצאה שלא ניתן לחיות עימה, שחלו שינויים משמעותיים במציאות או בחוק, אותם אין ההלכה משקפת. מובן שאין הרשימה סגורה; היא מהווה הדגמה של סוגי נימוקים ... המצדיקים דיון מחודש". תנאים אלה - ואף תנאים קרובים להם - לא נתקיימו בענייננו.

21.טענה שנייה של העותרים בהקשר זה עניינה בהלכה כי ניתן להעמיד לדין אדם מכוח סעיפים 2 ו-4 לחוק ההגבלים העסקיים גם כאשר ההתרחשויות העובדתיות נופלות בגדר העבירה הספציפית יותר המנויה בסעיף 5 לאותו חוק. העותרים טוענים כי הלכה זו מאפשרת לתביעה לעקוף את דרישות הראיה הנוספות המוצבות בסעיף 5 לחוק. לטענתם, המחוקק ביקש להסדיר בסעיף 5 סיטואציה ספציפית וייחודית: הסדר כובל במיסגרת פעולתו של איגוד עסקי. בשל ייחודה של המאטריה קבע המחוקק שני תנאים ברורים לקיומה של העבירה: כי קו הפעולה עליו המליץ האיגוד העיסקי "עלול למנוע או להפחית תחרות", וכי חבר האיגוד ייראה כצד להסדר הכובל רק אם פעל על-פיו בפועל. לטענתם, ההלכה החדשה סותרת מושכלות יסוד בתורת הפרשנות ולפיהן נורמה מיוחדת ( Lex specialis ) גוברת על נורמה כללית ( Lex genralis ) ומוציאה מגדר תחולתה את העניינים המכוסים על ידי ההוראה המיוחדת.

גם טענות אלו נדונו בהרחבה על ידי בית המשפט ונדחו, וכך נימק בית המשפט (פיסקה 101 לפסק הדין):

בית-המשפט המחוזי דחה את טענת מערערי איילון בנוגע ליחס בין סעיפים 2 ו-5 לחוק ההגבלים, ואף אנו סבורים כי דין הטענה להידחות. תכליתו של סעיף 5 לחוק ההגבלים, לתפיסתנו, היא להתמודד עם מצב בו נפגעת התחרות החופשית בענף מסוים כתוצאה מפעילותו של איגוד עסקי, שממליץ "המלצות" לחבריו והללו נוהגים לפיהן. במצב זה עשוי להיות קושי בהטלת אחריות על חברי האיגוד לפי עבירת ההסדר הכובל הקבועה בסעיף 4 לחוק. קושי זה נובע מכך, שייתכן מצב בו חבר באיגוד העסקי פעל לפי קו הפעולה, שהומלץ על-ידי האיגוד ושעלול לפגוע בתחרות, אולם ללא שמתקיימים לגביו כל יסודות עבירת ההסדר הכובל (ראו: גלמור , עמ' 598). סעיף 5 לחוק נועד לאפשר את הטלתה של אחריות פלילית על אדם כזה (ואף על האיגוד העסקי עצמו). על כן הוא קובע כי יש לראות בקו הפעולה שהומלץ (או נקבע) על-ידי האיגוד כהסדר כובל ובחבר האיגוד שנהג לפיו כצד להסדר הכובל. לעומת זאת, כאשר עסקינן באדם שאין קושי להוכיח את היותו "צד" להסדר כובל, לא קיימת שום הצדקה לכך שייהנה מהגנה כלשהי מפני הטלת אחריות פלילית, רק מפני שביצע את פעולותיו במסגרתו של איגוד עסקי. לפיכך, אין כל מניעה להרשיע חבר באיגוד עסקי בעבירת ההסדר הכובל ה"רגילה" אם מתקיימים לגביו כל היסודות הדרושים לשכלול העבירה.

בית המשפט פסק אפוא כי סעיף 5 הינו אכן סעיף ייחודי, אלא שאין הוא נועד לחול - כטענת העותרים - על כל מצב בו ההסדר הכובל נעשה במסגרתו של איגוד מקצועי. תכליתו של סעיף 5 היא למנוע מצב בו חבר איגוד שפעל בהתאם להסדר הכובל לא יישא באחריות פלילית אך משום שלא היה "צד" לאותו הסדר. מנגד, ההסדר נועד למנוע הטלת אחריות פלילית מקום שחבר איגוד לא היה צד להסדר הכובל וגם לא פעל על פיו. מכאן ברורה המסקנה כי במצב שבו ניתן להוכיח, כבענייננו, כי חבר איגוד היה צד להסדר הכובל, אין עוד צורך להידרש לסעיף 5. הלכה זו אינה סותרת מושכלות יסוד בתורת הפרשנות לעניין היחס בין נורמה ספציפית לבין נורמה כללית. ההיפך הוא הנכון.

22.טרונייתם האחרונה של העותרים בנוגע לעבירת ההסדר הכובל עניינה בהלכה שלפיה סמנכ"ל של חברה (ולא רק מנהל כללי או דירקטור) עשוי להיחשב "מנהל פעיל" כמשמעותו של מונח זה בסעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים שעניינו באחריות נגזרת לעבירות מכוח החוק. לטענת העותרים, הלכה זו סוטה מההלכה שנפסקה ברע"פ 5386/01 המועצה האזורית לב השרון נ' מדינת ישראל , פ"ד נז (4) 364, שלפיה בעבירות "נושאי מישרה" יש לפרש בצמצום ובדווקנות את רשימת בעלי התפקידים העלולים לשאת באחריות הפלילית. הלכה זו אף סוטה מתכליתו של סעיף האחריות הנגזרת, המבקש להטיל אחריות פלילית על נושא המישרה הבכיר ביותר מהטעם הפשוט שהוא השולט והמפקח על מעשיו של האורגן הזוטר ממנו. הלכה זו מנוגדת אף לפסיקה האנגלית, הקובעת כי בכל הנוגע לנורמות פליליות מנהל משמעו המנהל של כלל ענייני החברה הקובע את מדיניותה. העותרים מוסיפים וטוענים, כי על מנת לשמור על הרמוניה חקיקתית יש ליתן למונח "מנהל פעיל" את הפרשנות המקובלת בדיני החברות, ולפיה נושא מישרה ייחשב "מנהל פעיל" אם הוא דירקטור בחברה או מנכ"ל שלה. עוד טוענים הם, כי ההלכה שנקבעה אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, הקובעת כי יש לתת להוראה עונשית את הפירוש המקל מבין הפירושים הסבירים האפשריים. לסוף טוענים הם, כי גם אם תתקבל הילכתו של בית המשפט הרי שיש להחילה באופן הצופה פני עתיד בלבד.

23.אף טענה זו דינה להידחות. טענה זו, כמרבית הטענות בעתירה זו לדיון נוסף, נדונה בפסק-הדין בהרחבה, וכך פסק בית-המשפט (פיסקה 173 לפסק הדין):

בערעורו טען נגה רחמני, כי את המונח "מנהל" בסעיף 48 יש לפרש על-פי משמעותו בדיני החברות, ומכאן כי רק מנכ"ל החברה עונה להגדרה האמורה. בטענה זו אין כל ממש. המונח שאותו יש לפרש איננו "מנהל" כי אם "מנהל פעיל". מונח זה אינו מופיע כלל בחקיקה הרלוונטית לדיני החברות, אלא בסעיף 48 לחוק ההגבלים. תכליתו הכללית של חוק ההגבלים ותכליתו הספציפית של סעיף 48 מחייבות לפרש את המונח "מנהל פעיל" כך שיחול, לכל הפחות, על אותם נושאי משרה שבכוחם למנוע (או לצמצם) בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי החוק (השוו: ע"פ 4148/03 ישי כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד נח (2) 629, 633-632). ממצאיו העובדתיים הנכוחים של בית-המשפט המחוזי, שעל עיקריהם עמדנו לעיל, מעלים בבירור כי נגה עונה להגדרה זו. כן עולה מהם כי תנאי ההגנה שבסעיף 48 סיפה לא התקיימו לגביו, ולא-כל-שכן כי לא עלה בידו להוכיח, כנדרש בסעיף, כי העבירות נעברו שלא בידיעתו וכי נקט כל אמצעים סבירים לשמירתו של חוק ההגבלים.

רואים אנו, אפוא, כי מיבחן הסף שהעמיד בית המשפט הוא כי "מנהל פעיל" יהיה "לכל הפחות" נושא מישרה שבכוחו למנוע או לצמצם בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים. הלכה זו תואמת את לשון החוק ("מנהל פעיל") ואת תכליתו. פרשנות זו עולה בקנה אחד אף עם ההלכה שנפסקה בפרשת לב השרון

(שם, 372):

בעבירות אלה, שכאמור החובה המוטלת לגביהן נובעת מן הכוח, שיש בידי נושאי משרה למנוע ביצוע עבירות במסגרת התאגיד, מפרט המחוקק את בעלי התפקידים המסוימים, העשויים להיות אחראים בפלילים. כך, למשל, בסעיף 11ג לחוק למניעת מפגעים מנויים בעלי התפקידים המסוימים, שאם נעברה עבירה על-ידי התאגיד, חזקה עליהם, כי הפרו חובתם לפקח ולמנוע עבירות. ראו גם, למשל, סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, סעיף 105 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשמ"א-1981 וסעיף 50 לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981. המאפיין את בעלי התפקידים, הנושאים באחריות, היא החובה המוטלת עליהם מכוח תפקיד מסוים בתחום שבו בוצעה העבירה. ומסביר פרופסור ש"ז פלר, כי יש לפרש תחיקה, המטילה אחריות על נושאי תפקידים, באופן מצמצם, כך שיכללו בהם רק אותם בעלי התפקידים, הקשורים בתחום שבו בוצעה העבירה, גם אם על-פי לשון ההוראה ניתן לחייב באחריות נושאי תפקידים, שעל-פי המתכונת ההיררכית של הארגון לא היו אמורים לטפל בתחום שבו בוצעה העבירה על-ידי התאגיד.

אשר לענייננו-שלנו: הסמנכ"ל נגה רחמני ענה להגדרה "מנהל פעיל" (לשון החוק); הוא היה בעל תפקיד הקשור בתחום שבו בוצעה העבירה; והתקיים בו המבחן המהותי: היה בידו הכוח למנוע את העבירה.

אשר לטענה כי אחריות נגזרת נועדה להטיל אחריות על האורגן הבכיר על מנת שלא יהיה זה העובד הזוטר שישא לבדו באחריות - נכון אני לקבל טענה כי אחריות נגזרת נועדה להתמודד גם עם סיטואציה מעין-זו. עם זאת, אין אני נכון לקבל טענה כי לא ניתן להרשיע מכוח אחריות נגזרת סמנכ"ל של חברה מקום שהמנכ"ל עצמו הורשע. לא נתברר לי על מה נסמכת טענה זו. אחריות נגזרת עניינה הטלת אחריות על מי שבידו הכוח למנוע או לעצור את ההסדר הכובל (מנהל פעיל) אך לא נקט באמצעים סבירים כדי לעשות כן. הרשעתו הישירה של האורגן הבכיר (המנכ"ל) אינה מפחיתה כהוא-זה מאחריותו של הסמנכ"ל שהיה בכוחו למנוע את העבירה ולא עשה כן.

24.סוף דבר: דין העתירה לדיון נוסף להידחות.

היום, כ"ב בניסן תשס"ו (20.4.2006).

המישנה לנשיא (בדימ')

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

05051890_G05.doc

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il