בג"ץ 2623/13 ד"ר איימן שוויקי נ. מדינת ישראל

השופט צ' זילברטל:

העותרים, תושבי העיר ירושלים שגילם למטה מחמישים, מבקשים שנורה למשיבים לנמק מדוע לא יאפשרו לעותרים "להיכנס ולהתפלל ב'מסגד אלאקצא' מבלי שיוטלו הגבלות גיל לצורך מימוש זכות זו".

עתירה ראשונה שהגישו העותרים בעניין זה נדחתה ביום 10.4.2013 מחמת אי מיצוי הליכים (בג"ץ 2547/13 שוויקי נ' מדינת ישראל (10.4.2013), להלן: העתירה הראשונה ). יום לאחר שניתן פסק הדין, בגדרו נדחתה כאמור העתירה הראשונה, הגישו העותרים את העתירה דנא בה התבקש סעד זהה לזה שהתבקש בעתירה הראשונה ובצידו בקשה לצו ביניים לאפשר את כניסת המתפללים כבר ביום שישי ה-12.4.2013. בעתירה נטען, כי העותרים פנו ביום 10.4.2013 בשעה 18:15 ללשכת השר לבטחון פנים בבקשה לבטל את המגבלות המוטלות על המבקשים להתפלל במסגד אלאקצא ומשתשובתו לא התקבלה עד ליום 11.4.2013 (יום ה' בשבוע) עד שעות אחר הצהריים, הוגשה העתירה דנא.

בתגובתם המקדמית מיום 18.4.2013 טוענים המשיבים, כי דין העתירה להידחות על הסף וזאת בשל אי מיצוי הליכים. הוסבר, כי כפי שנפסק בעתירה הראשונה, מיצוי הליכים אינו תנאי "טכני" אלא תנאי זה נועד גם לאפשר לרשות המוסכמת לבחון את הפנייה ולשקול את עמדתה. נטען, כי האופן בו נהגו העותרים, קרי, הגשת העתירה לאחר פחות מיממה מרגע הפנייה למשרד לבטחון פנים, אינו בגדר מיצוי הליכים אמיתי. עוד נאמר בתגובה, כי לקראת יום שישי ה-12.4.2013, לא הוטלו כל מגבלות כניסה על המבקשים להתפלל במסגד אלאקצא ואם העותרים היו ממצים הליכים כראוי, היה בכך כדי לחסוך במשאבים שונים "ובכלל זה, זמנו המוגבל של בית המשפט הנכבד".

לאחר העיון, דין העתירה להידחות על הסף. בית משפט זה פסק בעבר, כי כחלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי עומדת לבני הדתות השונות הזכות לפקוד מקומות בהם הם מבקשים להתפלל ו"להתייחד עם בוראם" (ראו בג"ץ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים , פ"ד מט(5) 366, 369 (1996), להלן: עניין סלומון ). בד בבד נקבע, כי זכות זו, ככל זכות, איננה מוחלטת אלא יחסית, ו"היחסיות מתבטאת גם בכך שניתן להגביל את מימוש הזכות מתוך התחשבות באינטרס הציבורי" ( שם ). בענייננו, מסבירים המשיבים, כי ההחלטה בעניין הטלת מגבלות על המתפללים אינה גורפת, אלא המדובר בהחלטות המתקבלות לקראת תפילות יום השישי, לאחר שנערכת הערכת מצב בטחונית עדכנית, וכי בשבועות שקדמו להגשת העתירה הוחלט על הטלת המגבלות בשל מתיחות בטחונית ששררה בשבועות אלה. כלומר, דרכם של המשיבים לאזן בין זכותם של העותרים לפקוד את מסגד אלאקצא ולהתפלל בו לבין החשש מפני הפרת הסדר הציבורי ופגיעה בשלום הציבור, היתה להטיל מגבלות אד-הוק על הכניסה למקום. בעניין זה קבע בית משפט זה פעם אחר פעם, כי " אין חוסר סבירות בעמדה העקרונית של משטרת ישראל (ככל שהיא נסמכת, בין היתר, על בחינה עדכנית של המצב), אשר לפיה אין לאפשר למבקשים שונים להיכנס להר הבית ולהתפלל בו בכל עת שיחפצו בכך, ומקל וחומר – לקיים בו טקסי פולחן, מחמת חשש, ברמה הנדרשת, לפגיעה בסדר הציבורי, או בשלום הציבור " (בג"ץ 2189/10 המטה למען ארץ ישראל נ' מפקד מחוז ירושלים (23.3.2010) ההדגשות במקור - צ.ז). הנה כי כן, הדרך בה נקטו המשיבים בעניין הטלת המגבלות על המבקשים להתפלל, נבחנה בעבר על-ידי בית משפט זה, ובהקשרים שונים, ונקבע כי דרך פעולה זו אינה לוקה בחוסר סבירות.

עם זאת, מן העתירה עולה, כי השגותיהם של העותרים הופנו גם כלפי ההחלטות הקונקרטיות להגביל כניסת מתפללים בעת הגשת העתירה (במובחן מהשגותיהם כלפי העמדה הכללית המאפשרת הטלת מגבלות על מתפללים). מתגובת המשיבים עולה, כי בעניין זה, העתירה הפכה תיאורטית, משהמשיבים הסירו את המגבלות על המבקשים להתפלל, וכידוע "בדרך כלל בית המשפט לא ידון בעתירה, אף אם הייתה אקטואלית, משעה שנעשתה תיאורטית" (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון , פ"ד נג (5) 241, 250). כלל זה חל גם לגבי עתירות המעלות שאלות בעלות חשיבות ציבורית. כפי שהוסבר בתגובת המשיבים, ההחלטה בדבר התרת כניסת מתפללים למסגד אלאקצא או לחלופין, הטלת מגבלות על המתפללים, מתקבלת לאחר הערכת מצב קונקרטית, בהתחשב במכלול הנסיבות הרלבנטיות לנקודת הזמן בה מתקבלת ההחלטה ולא על-פי אמות מידה תיאורטיות. ההחלטות שבגינן הוגשה העתירה דנא התקבלו, אם כך, בהתאם לנסיבות שהיו נכונות בעת נתינתן, וכפי העולה מתגובת המשיבים, נסיבות אלה השתנו ולכן הוסרו המגבלות שהוטלו על המבקשים להתפלל. משכך, כאמור, נראה כי העתירה, ככל שהיא מכוונת להחלטות הקונקרטיות שהתקבלו במצב הדברים הקודם, התייתרה.

סוף דבר, דין העתירה להידחות מהטעמים המפורטים.