בג"ץ 2652/21 משה מושקוביץ נ. שר הביטחון

השופט ג' קרא:

עניינה של העתירה בבקשת העותר, תושב היישוב שילה, כי יבוטלו צווי ההכרזה על שטח צבאי סגור ביחס לשטחים חקלאיים בהם הוא מחזיק בסמוך ליישוב שילה וכי תיאסר כניסת המשיבים 9-4, חקלאים פלסטינים תושבי הכפר קריות, לשטחים אלו (להלן: המקרקעין ).

עיקרי התשתית העובדתית

1.

לעמדת המשיבים 3-1, משיבי המדינה (להלן: המשיבים ), העותר פלש פלישה מובהקת לשטח אשר המשיבים 9-4 טוענים לזכויות בו והממוקם באדמות הכפר קריות. בשנת 2010, ביקש העותר לקבל הכרה בזכויות החזקה ושימוש במקרקעין, חרף עמדת המינהל האזרחי לפיה ניתן לחקלאים פלסטינים לעבד את הקרקע בשל זיקתם אליה. העותר פתח בהליך אזרחי בבית משפט השלום בירושלים, אשר בסופו נפסק, כי העותר נעדר זכויות להחזקה במקרקעין (ת"א (שלום ירושלים) 3531-12-10 מושקוביץ נ' מועצת הכפר קריות (11.4.2016) (להלן: פסק הדין )). מאחר שעל אף קיומן של הקביעות בפסק הדין, העותר המשיך "לקבוע" עובדות בשטח, המשיבים 9-4 עתרו לחייב את המשיבים לנקוט הליכים מינהליים שיבטיחו את יכולתם להיכנס לשטח החקלאי ולעבדו (בג"ץ 1690/19 מועצת הכפר קריות נ' שר הביטחון ). העותר מצדו עתר, בתמצית, לקבוע כי המשיבים אינם מוסמכים לפנותו (בג"ץ 2224/19), כאשר נימוקיו במסגרת העתירה כללו טענות אשר נדחו בפסק הדין שניתן. במאי 2019, עדכנו המשיבים במסגרת ההליכים כי המפקד הצבאי חתם ביום 21.5.2019 על צו שטח צבאי סגור עבור חלק מחלקת המקרקעין (החלק אשר אינו מעובד בפועל על ידי העותר) (להלן: צו הסגירה הראשון ), וכי בכוונתו להורות על הוצאת צו שטח צבאי סגור ביחס לשטח המקרקעין. צוין כי לעותר תינתן תקופת התארגנות בת שלושה חודשים לצורך פינוי עצמי של השטח, בטרם ייחתם הצו. ביום 1.10.2020, עדכנו המשיבים כי הוחלט להוציא צו סגירה נוסף, ביחס לכלל שטח המקרקעין, וזאת בשים לב למובהקות הפלישה ולהעדר זכויותיו של העותר בבג"ץ 2224/19, ובכפוף לתקופת התארגנות בת שלושה חודשים שתינתן לעותר (להלן: צו הסגירה השני ). לגבי שני הצווים, ובשים לב להכרה בזיקתם למקרקעין, הוחרגו התושבים הפלסטינים מהאיסורים הקבועים בצו. העותר הגיש בקשה מוסכמת למחיקת העתירה שהגיש, במסגרתה הוסכם כי העותר יהיה רשאי להעלות טענותיו נגד הכוונה להוצאת צו הסגירה השני, וזאת עד ליום 15.11.2020, וכי תינתן לעותר תקופת התארגנות בטרם ייאכף הצו. גם העותרים בבג"ץ 1690/19 (ביניהם המשיבים 9-4 לעתירה כאן) הגישו בקשת מחיקה. ביום 15.10.2020, הורה בית משפט זה על מחיקת שתי העתירות.

2.

ביום 20.12.2020, חתם מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון על צו הסגירה השני החל על כל חלקת המקרקעין. אז הסתבר, כי העותר פנה במכתב ביום 15.11.2020 למפקד פיקוד המרכז, בו הלין על צווי הסגירה. לאחר שנבחנו טענות העותר, נשלח לעותר ביום 28.1.2021, מכתב הדוחה את טענותיו בדבר אי-חוקיות השימוש בצווי הסגירה, וזאת בעיקר בהתבסס על היותו פולש מובהק המפר בבוטות את הסדר הציבורי. עוד צוין במכתב, כי זהו מקרה הכרחי לצו סגירת שטח לצורך מימוש אחריותו של המפקד לשמירה על הסדר הציבורי באזור. נכתב כי לעותר שהות בת חודש להתפנות מהשטח, שאז ייאכף צו הסגירה השני. משחלף חודש ממסירת המענה לפניית העותר (כלומר, החל מיום 28.2.2021), המשיבים טענו כי בכוחם לאכוף את צו הסגירה השני, החל כאמור על כלל חלקת המקרקעין.

3.

העתירה, אשר הוגשה ביום 19.4.2021, תוקפת את צווי הסגירה הראשון והשני. כן התבקשו צו ארעי וצו ביניים אשר יימנעו מהמשיבים מלפגוע בזכות החזקה הנטענת של העותר במקרקעין.

בהחלטה מיום 19.4.2021, נקבע כי אין מקום ליתן צו ארעי.

טענות הצדדים

4.

לטענת העותר, ההחלטה להוציא צווי סגירה נגדו נעשתה ללא בירור העובדות; המשיבים לא היו מוסמכים להוציא צווי סגירה כדי לפנותו מהמקרקעין מאחר שפסק הדין לא קבע שעל העותר לפנות את המקרקעין; וכן לא ניתן להשתמש בצו סגירת שטח כלפי החזקה רבת שנים.

5.

לעמדת המשיבים בתגובתם המקדמית, דין העתירה (והבקשה למתן צו ביניים) להידחות על הסף בשל השיהוי שדבק בהגשת העתירה, בשל עשיית דין עצמי מצד העותר ומחמת הצגה חסרה של התשתית העובדתית בעתירה בעניין תקופת ההתארגנות שניתנה לו. כמו כן, לעמדת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות המפקד הצבאי. החלטות אלו התקבלו על סמך הליך מינהלי סדור, הן מבוססות על תשתית עובדתית איתנה, אשר מרביתה נצרפה ב"כור ההיתוך" של הליך אזרחי במסגרתו נשמעו עדים והובאו ראיות, ואשר מלמדת על פלישתו המובהקת של העותר למקרקעין ועל עיבודה הבלתי חוקי. על יסוד תשתית זו, ועל הראיות המינהליות בדבר זיקתם של המשיבים 9-4 למקרקעין – כעולה גם מהקביעות בפסק הדין – מצא המפקד הצבאי כי שמירת הסדר הציבורי מצדיקה להורות על סגירת השטח. לעמדת המשיבים, מתקיים שיהוי סובייקטיבי ושיהוי אובייקטיבי, שכן כניסת המשיבים 9-4 נועדה לצורך עיבודה החקלאי. עיכוב בכניסתם יגרור עיכוב ביחס לפעולות החקלאיות שיבוצעו במקרקעין, דבר שעשוי להתבטא ב"אובדן" השנה החקלאית. לעמדת המשיבים, אין פגיעה בעקרון שלטון החוק המצדיק את בירור העתירה ומנגד יש אינטרס ציבורי בשמירת הסדר הציבורי בשטח. התנהלות העותר, שפלש לקרקע חרף קביעות שיפוטיות ברורות לחובתו, תומכות בקבלת טענת השיהוי. בנוסף, לעמדת המשיבים העותר נקט בעשיית דין עצמית. זאת, מאחר שחרף כך שטענות העותר בתביעתו להכרה בחזקתו על הקרקע נתבררו ונדחו בפסק הדין, העותר ממשיך להחזיק בקרקע ולעשות בה כבשלו.

6.

המשיבים 9-4 ביקשו לדחות את העתירה על הסף מחמת חוסר תום לב חמור של העותר אשר טוען כי יש לזקוף לזכותו את הזמן בו ישב לטענתו במקרקעין חרף החלטת המשיבים ואף לאחר שניתן פסק הדין שדחה את תביעתו, ומאחר שהעותר קיבל את יומו, ועיקר טענותיו בעתירה הנוכחית כבר נתבררו ונדחו על ידי המשיבים ועל ידי ערכאה שיפוטית. יש גם לדחות את העתירה על הסף מאחר שהיא אינה מגלה עילה להתערבות. צו הסגירה הוצא בהתאם לסמכות המשיבים ולשיקול דעתם נוכח מובהקות הפלישה והפרת ההחלטה על ידי העותר גם לאחר אימוצה בבית המשפט, תוך פגיעה קשה בסדר הציבורי ובזכויות המשיבים 9-4 לגישה בטוחה למקרקעין.

דיון והכרעה

7.

דין העתירה להידחות על הסף מחמת השיהוי שנפל בהגשתה ובהיעדר עילה להתערבותנו.

" כידוע, כאשר נדרש בית המשפט לטענת שיהוי, עליו לבחון את שלושת היבטיה: 'יסוד השיהוי ה'סובייקטיבי', שעניינו בשאלה האם העותר 'ישן על זכויותיו' באופן המצביע על כך שהוא זנח את הזכות הנטענת או ויתר על בירור טענותיו בערכאות; יסוד השיהוי ה'אובייקטיבי', שעניינו בשאלה האם האיחור בהגשת העתירה גרם לשינוי מצב הרשות או צדדים שלישיים לרעה, באופן העלול לפגוע באינטרסים ראויים שלהם; והיסוד השלישי – מידת הפגיעה בשלטון החוק. יסוד זה מורה כי כאשר הפגיעה בשלטון החוק היא חמורה במיוחד לא תידחה העתירה מחמת שיהוי, אף אם מתקיימים שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי'" (עע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ. עיריית חדרה , פסקה 60 וההפניות שם (23.5.2021). ראו גם: בג"ץ 2699/21 דישון - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר , פסקה 7 וההפניות שם (20.5.2021)).

בעניין השיהוי הסובייקטיבי, נמצא כי העותר נמנע מהגשת העתירה במועד מוקדם יותר אף שהעובדות היו בידיעתו. העתירה הוגשה ביום 19.4.2021, בחלוף כחודשיים וחצי מאז נדחו טענותיו. העותר לא הציג כל טעם מבורר מדוע התמהמה זמן רב מלהגיש את העתירה. בעניין השיהוי האובייקטיבי, יש ממש בטענת המשיבים לעניין הפגיעה שתיגרם לחקלאים הפלסטינים שכניסתם למקרקעין נועדה לאפשר להם את עיבודה החקלאי. לא עלה בידי העותר לשכנע כי הוצאת צווי הסגירה תוביל לפגיעה קשה וחמורה בשלטון החוק אשר עשויה "להאפיל" על השיהוי בהגשת העתירה. מנגד, יש אינטרס ציבורי בשמירת הסדר הציבורי בשטח. יתר על כן, העותר עשה דין לעצמו והפר את צווי הסגירה שיצאו מלפני הרשות המוסמכת. אף שטענות העותר בתביעתו להכרה בזכויות חזקה במקרקעין נתבררו ונדחו בפסק הדין, וחרף קיומו של צו הסגירה ותקופת שלושת החודשים שניתנו לו לצורך הפינוי העצמי חלפו עברו, העותר ממשיך להחזיק בקרקע תוך עשיית דין עצמית. "הלכה מקדמת דנא היא, שבית-המשפט הגבוה לצדק לא יושיט סעד לעושים דין לעצמם. חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית- משפט או אם עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם, דהיינו: בית- משפט לא יושיט סעד למי שבמקביל לפנייה לבית-המשפט עושה דין לעצמו ומבקש להעמיד את זולתו בפני עובדות מוגמרות" (בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (28.10.2004)).

גם לגופם של דברים, לא נמצאה עילה להתערב בהחלטות המפקד הצבאי, אשר מצא כי שמירת הסדר הציבורי מצדיקה להורות על סגירת השטח, ואשר התבססו על תשתית עובדתית המלמדת על פלישה מובהקת של העותר למקרקעין ועל זיקתם של המשיבים 9-4 למקרקעין.

8.

סוף דבר, דין העתירה להידחות. העותר יישא בהוצאות המשיבים והמשיבים 9-4 בסך 3,000 ש"ח לכל קבוצת משיבים.