בג"ץ 2676/09 צדקי מוחמד אבו קמל +11 עותרים נוספים נ. הממונה על הרכוש הממש

הנשיא א' גרוניס:

1.

לפנינו עתירה לביטול הכרזת הממונה על הרכוש הממשלתי באזור יהודה ושומרון על מקרקעין באזור שבין הכפר אורטאס לבין היישוב אפרת כרכוש ממשלתי, ולביטולה של החלטת ועדת העררים להמליץ לדחות את מרבית עררי העותרים כנגד ההכרזה.

2.

אין חולק כי ענייננו בקרקעות מסוג "מירי", שהבעלות בהן שייכת למדינה על פי חוק הקרקעות העותמני, 1858 (להלן – חוק הקרקעות העותמני ). עם זאת, לפי החוק, אדם יכול לרכוש זכויות בקרקעות בשתי דרכים: הראשונה – על ידי הצגת "קושאן" (שטר בעלות), והוכחה כי הקושאן חל על המקרקעין הרלוונטיים. השנייה – באמצעות הוכחה כי הפרט עומד בתנאים המפורטים בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני. לפי הסעיף, הפרט יכול לרכוש זכויות במקרקעין על ידי הוכחת החזקה ועיבוד של המקרקעין במשך 10 שנים ברציפות. הצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מספר 59), התשכ"ז-1967 (להלן – הצו בדבר רכוש ממשלתי ), מטיל על המפקד הצבאי חובה לשמור ולנהל את הרכוש הממשלתי באזור יהודה ושומרון. במסגרת חובה זו, סעיף 2ג לצו מקנה לממונה על הרכוש הממשלתי באזור יהודה ושומרון (להלן – הממונה ) סמכות להכריז כי רכוש מסויים הינו רכוש ממשלתי.

3.

בתאריך 3.8.2004 הכריז הממונה על מספר קרקעות בשטח כולל של 1,341 דונמים באזור בית לחם כרכוש ממשלתי (להלן – ההכרזה ) , תוך שהוא קובע כי העותרים לא רכשו זכויות במקרקעין על פי חוק הקרקעות העותמני. ביום 25.10.2004 הגישו העותרים תשעה עררים על ההכרזה, בהתאם לצו בדבר ועדות עררים (יהודה והשומרון) (מספר 172), התשכ"ח-1967 (להלן – הצו בדבר ועדות עררים ). ועדת העררים שלפי הצו (להלן – ועדת העררים , או הוועדה ) דחתה את טענת העותרים כי

הקושאנים שבידם מבססים את בעלותם בחלקות נשוא העתירה, בקובעה כי העותרים והמומחים מטעמם לא הצליחו לתת מענה לאי-ההתאמות הקיימות בין תוואי השטח לבין המתואר בקושאנים. בכל הנוגע להיקף עיבוד המקרקעין, ביכרה הוועדה את עדותה של מפענחת תצלומי האוויר מטעם המשיבים ודחתה את קביעותיהם של המומחים מטעם העותרים, תוך שהיא מתייחסת למידת הדיוק והמהימנות של חוות הדעת. על בסיס נתונים אלה הסיקה הוועדה, כי מלבד בחלקה אחת בה עולה כי בוצע עיבוד מטולא בחלק מן המקרקעין, לא עלה בידי העותרים להוכיח כי הם ביצעו עיבוד רציף של המקרקעין לאורך עשר שנים, בהתאם לדרישות סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני. לאחר שמיעת עדויות מטעם מר ידידיה סרמנטה, עובד המועצה המקומית אפרת (להלן – סרמנטה ), ראש המועצה המקומית אפרת לשעבר והממונה, דחתה הוועדה טענות מטעם העותרים לפגמים מינהליים בהליך ההכרזה. בפרט, דחתה הוועדה את הטענה כי סרמנטה הועסק על ידי המינהל האזרחי והיה מעורב באופן כלשהו בהליך ההכרזה, וקבעה כי אף אם תתקבל טענת העותרים להפרעות מצד

סרמנטה בעיבוד המקרקעין, הרי שאין הדבר משפיע על הקביעה כי בשנים שקדמו לכך לא בוצע עיבוד רציף המקנה לעותרים זכויות. בעקבות החלטה זו הוגשה העתירה דנא.

4.

בהסכמת הצדדים, ניתן ביום 7.4.2009 צו ביניים על ידי השופט ח' מלצר המורה לצדדים להימנע מלבצע כל פעולה המשנה את מצב המקרקעין נשוא העתירה למעט פעולות שנועדו למנוע פלישות אליהם. יצויין, כי במהלך ההתדיינות טענו העותרים כי הופר צו הביניים. טענות אלה נדחו בהחלטות בית המשפט מהימים 23.9.2013, 21.10.2013 ו-6.11.2013. בנוסף, לאור המלצת בית המשפט, הציעו המשיבים לעותרים כי תוקצה להם חטיבת מקרקעין בשטח נשוא העתירה. הצעה זו נדחתה על ידי העותרים בטענה שיש לאפשר להם להמשיך לעבד את המקרקעין אשר בחזקתם כיום.

5.

העותרים מעלים מגוון רחב של השגות על החלטת הוועדה. ראשית, טוענים העותרים כי נפלו מספר פגמים בהליך ההכרזה. לשיטתם, ההכרזה התבססה על שיקולים זרים ומדובר בהליך סרק שמטרתו הפקעת המקרקעין מידי העותרים והעברתם לידי תושבי אפרת. ולראיה, המקרקעין נשוא העתירה שולבו מבעוד מועד בתוכנית המתאר של היישוב אפרת. לטענתם, נוכח מטרה זו, ההליך אף נגוע באפלייה, שכן לא ננקטו הליכי הכרזה דומים ביחס לקרקעות בבעלות תושבים ישראלים באזור. למעלה מכך, נטען כי לאחר ההכרזה יוקצו הקרקעות רק לישראלים תושבי אפרת ולא לתושבים הפלסטינים באזור. העותרים טוענים עוד כי הממונה לא הפעיל שיקול דעת עצמאי, וכי היה על ועדת העררים לזמן עדים נוספים, לבצע סקר אדמות ולצאת לסיור בשטח נשוא העתירה טרם מתן הכרעה בטענותיהם של העותרים לבעלות בחלקות.

שנית , משיגים העותרים על קביעותיה העובדתיות של ועדת העררים. לדבריהם, סרמנטה, הועסק במקביל אף מטעם המנהל האזרחי באזור. לטענתם, ניצל סרמנטה את כפל התפקידים כדי לפעול למניעת עיבוד הקרקעות על ידי העותרים, באופן שפגם ביכולתם לרכוש זכויות במקרקעין. העותרים משיגים אף על קביעותיה של הוועדה לעניין בעלותם במקרקעין. הם העלו טענות רבות נגד מהימנותם וקבילותם של תצלומי האוויר שהוצגו מטעם המשיבים להוכחת היקף עיבוד הקרקעות, וגרסו כי די בראיות שהוצגו מטעמם לעניין היקף ורציפות העיבוד בכדי להוכיח את זכויותיהם. לחלופין, לדברי העותרים, הראיות שהוצגו מטעמם לעניין מיקום המקרקעין המצויינים בקושאנים, מספיקות בכדי להוכיח את בעלותם בחלקות נשוא העתירה.

לבסוף , מעלים העותרים מספר טענות הנוגעות לקביעותיה המשפטיות של ועדת העררים. לטענתם, הליך ההכרזה מהווה למעשה הליך הפקעה של בעלותם במקרקעין, אשר פוגע בקניינם ואסור על פי הדין הבינלאומי. העותרים הוסיפו כי הכוונה להקצות בעתיד את הקרקע ליישוב אפרת מעידה על כך שמדובר בהפקעה, וכי אין להפריד בין עצם ההכרזה על המקרקעין כרכוש ממשלתי לבין הסיבה שלשמה בוצעה ההכרזה – העברתה לבעלות תושבים ישראלים. עוד טוענים העותרים לעניין פרשנות הדרישה ל"עיבוד המקרקעין" בחוק הקרקעות העותמני, כי די בעיבוד חלקי של הקרקע ובקיומן של מחצבות על מנת להקנות להם בעלות בה. בהקשר זה נטען כי מקום בו עיבדו העותרים מעל 50% מן החלקה, יש להקנות להם בעלות בכל החלקה ואין לפצל אותה ולהכריז על החלק שלא עובד כרכוש ממשלתי.

6.

עמדתם של המשיבים מתבססת בעיקרה על הטענה כי יש לבחון את ההכרזה כהחלטה מנהלית המכריזה על קיומן של זכויות, ולא כהחלטה המקימה או שוללת זכויות במקרקעין. לשיטתם, ההכרזה מבוצעת בהתאם לדיני המקרקעין החלים באזור יהודה ושומרון, לאחר שהממונה מבצע בדיקה נרחבת לבירור הזכויות במקרקעין. לפיכך, אין נפקות לטענה כי מדובר בהפקעה של זכויות העותרים ופגיעה בקניינם, שכן ההכרזה לא שינתה את מצב זכויותיהם. המשיבים ציינו כי לא אושרה תוכנית מתאר ליישוב אפרת טרם מתן ההחלטה בעניין ההכרזה. הם הדגישו כי בכל מקרה יש להבחין בין עצם ההכרזה על מקרקעין כרכוש ממשלתי, המהווה הכרזה על המצב המשפטי הקיים, לבין הקצאת המקרקעין לשימוש, אשר אינה נדונה במסגרת הליך זה. בהתייחס לטענת האפלייה ביחס לבעלי קרקעות ישראלים באזור, טענו המשיבים כי העותרים לא הבהירו על אילו קרקעות מדובר. מכל מקום, לדבריהם, ככל שמדובר על קרקעות בבעלות רשומה , הרי שאין כל נפקות להשוואתן לקרקעות נשוא העתירה, שהן קרקעות מסוג "מירי" ללא בעלים רשומים. זאת, משום שאין כל אפשרות חוקית להכריז על אדמות בבעלות פרטית כאדמות בבעלות המדינה. לבסוף, המשיבים מדגישים כי הצו בדבר רכוש ממשלתי שמכוחו נעשתה ההכרזה, תואֵם, ואף מיישם את הוראות הדין הבינלאומי לעניין חובות השלטון הצבאי באזור.

המשיבים מבהירים כי מאחר שמדובר באדמה מסוג "מירי", הנטל הינו על העותרים להוכיח כי הם רכשו זכויות בקרקע בהתאם לדרישות סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני, והם לא עמדו בנטל זה. בהקשר זה, סומכים המשיבים את ידם על קביעותיה העובדתיות והמשפטיות של ועדת העררים, ומדגישים כי ההכרזה בוצעה לאחר שמיעתן של עשרות עדויות וחוות דעת, ולאחר ניתוח תצלומי אוויר שצולמו לאורך שנים רבות. באשר להוכחת הבעלות באמצעות קושאן, טוענים המשיבים כי גבולות הקושאנים שהוצגו אינם מוגדרים וברורים, וכי ועדת העררים קבעה כי הם חלים על מקרקעין שמחוץ לשטח ההכרזה.

7.

כבר בפתח הדברים נאמר כי לא מצאנו ממש במרבית טענותיהם של העותרים. עם זאת, מצאנו כי יש מקום לבחון את טענת העותרים כי לא הייתה הצדקה לפיצול המקרקעין מקום שבו הם עיבדו יותר מ-50% מן הקרקע.

8.

כאמור, ההכרזה נעשתה מכוח סמכותו של הממונה בהתאם לצו בדבר רכוש ממשלתי. הצו מטיל על המפקד הצבאי את חובת השמירה והניהול של הרכוש הממשלתי באזור עליו הוא מופקד. חובה זו תואמת את הוראות תקנות 43 ו-55 לתוספת לאמנת האג בדבר הדינים והמנהגים של המלחמה ביבשה משנת 1907, אשר קובעות כי על המפקד הצבאי מוטלת חובה לטפל, לשמור ולקיים רכוש אשר היה בבעלות ציבורית טרם כינונו של הממשל הצבאי, תוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה (ראו, בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון פ"ד לו(1) 701 , 706-704 (1982)). הכרזה על בסיס סעיף 2ג לצו אינה משנה את הדין המהותי הקובע אימתי רכוש הוא רכוש ממשלתי ואימתי הוא רכוש הפרט. כל נפקותה של ההכרזה היא ביצירת חזקה ראייתית הניתנת לסתירה על פי הדין המהותי, בדבר היות הרכוש רכוש ממשלתי. שאלת הבעלות בקרקע מוכרעת על פי הדין המקומי שהיה בתוקף ביום כינון המשטר הצבאי (מנשר מספר 2 בדבר סדרי שלטון ומשפט (7.6.1967); וראו, בג"ץ 277/84 אע'רייב נ' הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון פ"ד מ(2) 57, 65 (1986) (להלן – עניין אע'רייב ); בג"ץ 3998/06 יאסין נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית , בפיסקה 1 (9.11.2006); ע"א 4999/06 הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ' מחצבות כפר גלעדי - שותפות מוגבלת , בפיסקאות 11-10 (15.2.2009) (להלן – עניין כפר גלעדי )). לאור זאת, אין בסיס לטענת העותרים כי הכרזת הממונה עולה כדי הפקעה של רכושם לטובת המדינה, שכן מדובר בהכרזה על מצב הזכויות שכבר קיים במקרקעין.

9.

אף אין מקום לקבל את טענות העותרים בכל הנוגע לאפלייה. ראשית, העותרים התייחסו בעתירתם ל"אדמה שנרכשה על ידי תושבים יהודים". העותרים לא פירטו על אילו אדמות מדובר, אולם, ככל שמדובר על אדמות שנרכשו על ידי מאן דהוא, הרי שאין מדובר באדמות "מירי" שבבעלות המדינה, ואין כל אפשרות להכריז עליהן כרכוש ממשלתי. עוד טענו העותרים כי הקצאת המקרקעין נשוא ההכרזה ליישוב אפרת ולא לעותרים מייצרת תוצאה מפלה . ואולם, טרם התקבלה כל החלטה בנוגע להקצאת המקרקעין. אומנם, ועדת העררים לא שללה את האפשרות כי בעתיד אכן יוקצו מקרקעין אלה ליישוב אפרת. עם זאת, מעמדת המשיבים עולה כי כל מטרת ההחלטה מטעם הממונה על ההכרזה הינה לבדוק את מצבת הזכויות הקיימות במקרקעין ולהצהיר עליהן. נכון לעת הזו טרם אושרה תוכנית להרחבת היישוב או להקצאה של המקרקעין, והחלטה כזו אינה נתקפת במסגרת עתירה זו. משכך, לא ניתן לקבל, בשלב זה, כי עצם ההכרזה של הממונה על המקרקעין כרכוש ממשלתי (הכרזה אשר כאמור, אינה משנה את מצבת הזכויות במקרקעין) עולה כדי תוצאה מפלה בשל הקצאה אפשרית של הקרקע בעתיד.

10.

לא מצאנו כי יש מקום להתערב בממצאיה העובדתיים של ועדת העררים. בית משפט זה אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתם של טריבונלים שיפוטיים או מעין שיפוטיים, ואינו ערכאת ערעור עליהם. הוא מעביר את החלטותיהם תחת שבט הביקורת השיפוטית, תוך בחינה האם הוועדה חרגה מסמכותה או שמא נפלה טעות בהחלטתה, אשר מצדיקה התערבות. באשר להיקף הביקורת השיפוטית, נקבע כי אין מניעה שבית המשפט יעיין בכל החומר הנוגע להחלטת ועדת העררים, וניתן לבחון האם נפלה טעות או כל פגם אחר המצדיקים את התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק, ולא רק טעויות משפטיות "הגלויות על פני הפסק" (ראו לדוגמה בג"ץ 189/99 עאמר נ' אדם פ"ד נד(1) 498, 518-517 (2000) (להלן – עניין עאמר ); בג"ץ 3622/06

רחימי נ' המוסד לביטוח לאומי בפיסקה 20 (21.4.2010); בג"ץ 7337/05 שקיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון בפיסקה 18 (15.3.2010) (להלן – עניין שקיר )). עם זאת, אין מקום לבחון מחדש את כל מערכת הראיות שעמדה בפני ועדת העררים ולהתערב בממצאיה לאחר שהתרשמה מן העדויות באופן ישיר (עניין שקיר , בפיסקאות 19-18; עניין עאמר , שם). כך ביחס להכרעות הוועדה בנוגע למעורבותו של סרמנטה ובנוגע להיקף ולרציפות העיבוד בחלקות נשוא העתירה. כך אף ביחס למסקנותיה של ועדת העררים בכל הנוגע להתאמה שבין הקושאנים למקרקעין נשוא העתירה. הקושאנים ניתנו כשטרי בעלות על ידי השלטון העותמני. עם זאת, גבולותיהם של הקושאנים לא נקבעו על סמך מדידה ברורה ומוגדרת, ובמקרים רבים עולה קושי בשיוכם לחלקה ספציפית. לאור זאת, הנטל הינו על המבקש להסתמך על הקושאן להוכחת בעלותו להראות כי התיאור המפורט בקושאן תואם את החלקה הנדונה. זאת, כל עוד לא הוכחה בעלות נוגדת. הוועדה קבעה כי העותרים לא עמדו בנטל זה, ולא מצאנו הצדקה להתערב במסקנתה.

11.

לבסוף, העלו העותרים מספר טענות בכל הנוגע לפרשנות המשפטית של דרישת העיבוד הקבועה בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני. אין ממש בטענת העותרים כי קיומן של מחצבות בחלקות נשוא העתירה מקנה להם זכויות בחלקות אלו. סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני קובע כי אדם יוכל לרכוש זכויות בחלקת קרקע מסוג "מירי", אם עיבד והחזיק את החלקה במשך עשר שנים. החוק אינו קובע מה עולה כדי "עיבוד" של המקרקעין, ובית משפט זה קבע כי נדרש עיבוד חקלאי של האדמה, וכי מרעה, בנייה או חציבה בקרקע אינם עולים כדי עיבוד כאמור (ראו, לדוגמה, עניין כפר גלעדי,

פיסקה 14, וההפניות שם; אליהו כהן,

התיישנות והסדר במקרקעין 30-29 (1984)) .

12.

עניין נוסף נוגע להיקף העיבוד הנדרש לשם רכישת זכות במקרקעין. השאלה מתעוררת כאשר רק חלק מתוך החלקה מעובד. בעיבוד של חלק מחלקה ייתכן, כמובן, שהעיבוד הוא בהיקף קטן מ-50% או שהוא עולה על 50%. במצבים כאלה עולה אפשרות הפיצול בין החלק הבלתי מעובד לחלק המעובד. עניין זה של חלקיות העיבוד וההשלכה על רכישות זכות במקרקעין לא הובהר דיו על ידי ועדת העררים.

על כן, מוצע למשיבים להסכים כי הסוגיה האמורה תוחזר לוועדת העררים כבר בשלב הנוכחי בלא צורך שיוצא צו על תנאי.

המשיבים יודיעו עמדתם לגבי ההצעה עד ליום 30.9.2014.

ה נ ש י א

השופט א' רובינשטיין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט צ' זילברטל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בהחלטתו של הנשיא א' גרוניס .