בג"ץ 3094/15 יעקב בן יששכר נ. כבוד השופטת מרים נאור נשיאת בית משפט העליון

השופט נ' סולברג:

1.בעתירה זו מבקש העותר, המרצה כיום עונש מאסר, כי ניתן צו שיורה למשיבה – נשיאת בית המשפט העליון – "לתת טעם ולהסביר מדוע לא יבוטל הנוהל הסודי שנקבע ע"י נשיאת בית המשפט לפיו שופט/ת המגיש תלונה במשטרה בעצמו או דרך שליחיו, פטור מהתייצבות לחקירה כעד במשפט הפלילי אותו הוא ביקש לקיים" . כמו כן מבקש העותר כי ינתן טעם "מדוע לא יחקרו שופטים בחקירה נגדית, כשהם מגישים תלונות נגד אזרחים באמצעות צדדים שלישיים כמו משמר בתי המשפט ו/או הנהלת בתי המשפט" .

2.העותר הורשע, לדבריו, בעבירת העלבת עובד ציבור ופגיעה בפרטיות (בת"פ 1302-06). לטענתו, התלונה נגדו הוגשה על-ידי השופט לשעבר נתן נחמני באמצעות משמר בתי המשפט. במהלך המשפט סרב השופט הדן בתיק לזמן את השופט נחמני לעדות, ולעותר לא ניתנה הזכות הבסיסית לחקור את השופט נחמני, שהוא אשר הגיש את התלונה נגדו.

3.לטענתו של העותר, נשיאת בית המשפט העליון קבעה נוהל סודי הקובע כי שופטים לא יזומנו לחקירה כעדים במשפט פלילי שנפתח עקב תלונה שהגישו, ולא יחקרו בחקירה נגדית בהליך זה. לדבריו, מדובר בנוהל אשר "איננו סביר, איננו הגיוני, פגיעתו רבה ופוטנציאל הפגיעה שלו רב ביותר, שכן הוא מעיב על חירויות בסיסיות" (סעיף 14 לעתירה). לכל נאשם הזכות לחקור בחקירה נגדית את מגיש התלונה נגדו, וזכות זו נמנעה מהעותר; אשר על כן דינו של הנוהל הסודי – בטלות.

4.בתגובה המקדמית לעתירה טענה פרקליטות המדינה כי דין העתירה להידחות על הסף בהעדר עילה.

5.לעמדת המדינה, אין יסוד לטענה בדבר קיומו של נוהל סודי כלשהו; הדין הנוגע להליכי התייצבותו של שופט כעד במשפט פלילי נקבעו בהלכה הפסוקה, ופסק הדין המנחה בעניין זה הוא רע"א 3202/03

מדינת ישראל נ' יוסף (4.3.2004). בעניין יוסף נקבעו הכללים הנוגעים להתייצבותו ולחקירתו של שופט כעד, ובין היתר נקבע שם כי "שופט לא ייחקר כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי" ( שם , פסקה 12 לפסק הדין).

6.לטענת המדינה, די באמור על-מנת לדחות את העתירה, שבמסגרתה נתבקש בית המשפט להורות על ביטולו של נוהל סודי, בעוד שנוהל כזה איננו בנמצא, ותוכנו של אותו נוהל סודי נטען נקבע בפסיקתו של בית משפט זה. מעבר לצורך ציינה המדינה כי בכל הנוגע להרשעתו הקונקרטית של העותר, וליישום הלכת יוסף

בעניינו, המקום לבירור טענות ממין זה הוא במסגרת ההליך הפלילי והערעור עליו, ולא במסגרת עתירה לבג"ץ. המדינה ציינה כי העותר אכן ערער לבית המשפט המחוזי על הרשעתו (ע"פ 61581-07-14), וערעורו נדחה תוך התייחסות מפורשת לשאלת חקירתו של השופט נחמני וליישום הלכת יוסף

בעניינו. בקשת רשות ערעור על פסק דין זה נדחתה על-ידי השופט ח' מלצר בבית משפט זה (ע"פ 3570/15).

הכרעה

7.לאחר העיון בעתירה ובתגובה המקדמית של המדינה, הגעתי למסקנה כי אכן דין העתירה להידחות על הסף בשל העדר עילה.

8.העותר טען לקיומו של נוהל סודי, אך לא הציג תשתית ראייתית כלשהי לקיומו של נוהל כזה. לעומת זאת, הדין החל על התייצבות שופט כעד בהליך פלילי אינו סודי כלל, והוא גלוי ומפורסם בפסק הדין של בית משפט זה בעניין יוסף . בפסק דין זה דן בית המשפט בשיקולים השונים הרלבנטיים לשאלת זימונו של שופט לעדות: חשיפת האמת, עשיית משפט צדק והגינות ההליך השיפוטי מזה, ומולם ההגנה על מעמדם של בתי-המשפט, אי-תלותם והבטחת אמון הציבור בהם מזה. לאחר סקירה משווה מקיפה קבע בית המשפט בעניין זה כללים ברורים ( שם , פסקה 12):

(א) שופט לא ייחקר כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי.

(ב) בית-המשפט הדן בהליך שבו מתבקשת העדתו של שופט על דבר שאינו קשור בתפקידו השיפוטי, יחליט לפי החומר שלפניו ועל-פי טיעוניהם של בעלי-הדין אם להעיד את השופט.

(ג) משהוחלט להעיד את השופט יגיש בעל-הדין המבקש להעידו לבית-המשפט ולבעל-הדין שכנגד את השאלות שהוא מבקש להציג לשופט, ובית-המשפט יחליט אילו שאלות יוצגו.

(ד) השופט ישיב על השאלות בכתב.

(ה) אחרי שיינתנו התשובות יהיו בעלי-הדין רשאים להציג לשופט שאלות הבהרה בכתב. השאלות יוגשו לבית-המשפט ולבעל-הדין שכנגד, ובית-המשפט יחליט אילו שאלות יוצגו לשופט.

(ו) אם ימצא בית-המשפט אחרי קבלת התשובות, לפי בקשתו של בעל-דין, שיש צורך לחקור את השופט בחקירה שכנגד, יזמן אותו בית-המשפט לחקירה. בית-המשפט יחליט כיצד תיערך החקירה: באולם בדלתיים סגורות, בלשכת השופט או בדרך אחרת.

(ז) לפני שיחליט בית-המשפט בעניין החקירה יודיע על כך ליועץ המשפטי לממשלה, שיודיע מה עמדתו לגביה.

9.לאור קיומם של כללים פסוקים אלו, אין עוד צורך בקביעת נוהל מינהלי על-ידי נשיאת בית המשפט העליון בעניין זה, וממילא נוהל כזה אינו קיים. משכך, אין כל עילה להעתר לסעד המבוקש על-ידי העותר, המפורט בראש פסק הדין. "כבר נפסק, על יסוד האמור בתקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984, כי אם אין העתירה מלמדת על כך שהרשות נהגה לכאורה שלא כחוק אזי דינה להידחות על הסף בשל היותה חסרת סיכוי להתקבל" (בג"ץ 5178/15 שוורצמן נ' הרבנות הראשית לישראל , פסקה 6 (20.9.2015)). כך הוא בעניין שלפנינו.

10.מעבר לכך מצאתי לנכון להוסיף, כי ככל שהעותר סבור שבעניינו לא יישם בית המשפט שדן בהרשעתו את הכללים שנקבעו בעניין יוסף

כיאות, האכסניה הנאותה לטעון טענה זו היא במסגרת ערעור על פסק הדין. ואכן, מפסק הדין בערעור שהגיש העותר עולה כי טענה זו נטענה על-ידי המערער ונדחתה (ראו ע"פ 61581-07-14 בן יששכר נ' מדינת ישראל , פסקאות 32-35 (18.5.2015)). משכך, תמהני כיצד יכול העותר לטעון לקיומו של נוהל סודי בעניין זה כאשר הוא בעצמו העלה טענות הנוגעות ליישום הלכת יוסף בעניינו , ומכאן שהוא מודע לכאורה לבסיס הנורמטיבי שבמסגרתו החליט בית המשפט שלא לזמן את השופט נחמני לעדות.

11.לאור כל האמור, העתירה נדחית על הסף.