בג"ץ 3437/93אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ. יואל אדלר

של בית הדין העליון של ההסתדרות או כל מוסד משפטי אחר, אם תהיה החלטה כזו". בכפוף להסכמה זו, שבית המשפט המחוזי נתן לה תוקף של החלטה, התכנסה אסיפת המורשים והחליטה, ברוב העולה על שלושה-רבעים, להוציא את אדלר מאגד.

5.אגד חלקה על סמכותו של בית הדין העליון של ההסתדרות להיזקק לערעורו של אדלר. משדחה בית הדין את טענת חוסר הסמכות פנתה אגד לבית המשפט המחוזי בהמרצת-פתיחה (ה"פ 979/84), בה עתרה למתן פסק-דין הצהרתי הקובע שלבית הדין העליון של ההסתדרות אין סמכות לדון בערעורו של אדלר על החלטת משפט החברים. בית המשפט המחוזי (השופט ש' אלוני) דחה עתירה זו. אגד ערערה על פסק-דינו לבית המשפט העליון, והערעור נדחה (ע"א 55/86 "אגד" נ' אדלר , פ"ד מב(4) 1).

בשנת 1986, בעוד הערעור בשאלת סמכותו תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון, דן בית הדין העליון של ההסתדרות בערעורו של אדלר לגופו ופסק לקבלו. בית הדין קבע, כי התפקידים שהוצעו לאדלר על-ידי אגד אינם תואמים את החלטת הוועדה הדיאגנוסטית. מכאן שלהנהלת אגד לא קמה עילה מוצדקת להמליץ בפני אסיפת המורשים על הוצאתו של אדלר מאגד, ודין החלטותיהם של משפט החברים ושל אסיפת המורשים, בדבר הוצאתו של אדלר מאגד, להיבטל.

תי"א 1612/83

6.בשנת 1988 ניתן פסק הדין בתובענה שהגיש אדלר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בפסק-דינו תיאר בית המשפט (השופט ח' אדר) את השתלשלות האירועים. מן התיאור עלה, כי במהלך תקופה ארוכה, שקדמה למועד השעייתו מעבודתו באגד, לא עבד אדלר בצורה סדירה אף לא באחד מן התפקידים השונים שהוצעו לו ושבהם שובץ. עד אפריל 1982 הצדיק את סירובו לעבוד באישורים רפואיים שהונפקו לו על-ידי רופאי משרד הביטחון. אך גם משסירב משרד הביטחון (באפריל 1982), להמשיך ולנפק לו תעודות מחלה נוספות, עמד אדלר בסירובו להשתלב באיזה מן התפקידים השונים שהוצעו לו. במשך חודשים אחדים לא עלה בידו להמציא תעודות מחלה ורק באמצע יולי 1982, לאחר שכבר הוחל בהליכים להוצאתו מאגד, הציג מכתב רפואי מאת פסיכיאטר מומחה (פרופ' הרץ), אשר בדק אותו, אל רופא הלשכה לשיקום נכים במשרד הביטחון. ברם, אף חוות-דעת זו לא היתה חד-משמעית. מדברי המומחה עלה, שהוא אמנם מקבל כי אדלר אינו מסוגל לתפקד כקופאי בתחנה המרכזית, או כפקיד מודיעין, באשר "לחץ של הסביבה ומגע עם קהל עלולים רק להוסיף לעצבנות", ומניח כי "עבודה משרדית עם פחות קהל יהיה מסוגל לעשות במידה וירגיש שבאים לקראתו". אך מכמה הערות שנכללו במכתב ניכר היטב כי המומחה צפה את הקשיים שאדלר עלול להערים בדרכה של אגד, בבואה לשבצו בתפקיד התואם למגבלותיו. בהקשר זה העיר המומחה, ביחס לאדלר, כי "יש להציג לפניו בצורה חד-משמעית את העובדה, שעליו לחזור לעבודה, למסגרת שאינה מכניסה אותו למתח"; וכן "שאינו יכול להציג תנאים לא מציאותיים לגבי חזרתו לעבודה" ו"מוכרח ללמוד להתמודד עם המציאות".

השופט אדר קבע, כי לפי תקנון אגד, רופא אגד היה רשאי ליישם באורח ענייני את החלטת הוועדה הדיאגנוסטית, על-פיה מוחזק אדלר כמסוגל לעבודה שאין עמה אחריות מרובה; ואף חוות-דעתו של פרופ' הרץ, עליה הסתמך אדלר, התייחסה רק לדרך שבה יש ליישם החלטה זו. כן קבע השופט, כי אם ביקש אדלר לחלוק על מסקנת הוועדה הדיאגנוסטית, היה עליו לפנות בהקדם למומחה רפואי מטעמו; אך הוא עשה כן רק לאחר שההליכים להוצאתו מאגד נכנסו להילוך גבוה. כל עוד לא עשה כן, לא היה לאדלר פתחון-פה לחלוק על החלטותיו הרפואיות המוסמכות של רופא אגד, כי ניתן לשבצו לתפקידים שהוצעו לו על-ידי אגד. יתר-על-כן, על-פי הנהלים המקובלים באגד, היה על אדלר לפנות לאגד בבקשה להעמידו לבדיקה חדשה בפני הוועדה הדיאגנוסטית, אך הוא חדל מכך.

על יסוד הראיות שהיו לפניו, הגיע השופט אדר למסקנה, כי במעשיו ובמחדליו הפר אדלר את מחוייבותו כלפי אגד. השופט אף לא מצא פגם בהחלטת הנהלת אגד (מחודש מאי 1982) להשעות את אדלר מהעבודה ולפתוח בהליכים להוצאתו מאגד. אולם, באשר להחלטת אסיפת המורשים (משנת 1983), מצא השופט, כי האסיפה חייבת היתה לקחת בחשבון גם את האמור בחוות הדעת של פרופ' הרץ, המומחה מטעם אדלר; אלא שהאסיפה לא עשתה כן. השופט שקל, זה מול זה, את מחדליו של אדלר לעומת הימנעותה אסיפת המורשים לדון במצבו הרפואי, על רקע חוות הדעת של פרופ' הרץ, המומחה מטעמו. לנוכח מצב דברים מורכב זה, ביקש השופט להגיע לתוצאה צודקת. השופט סבר, כי מאחר והמדובר בעתירה למתן סעד הצהרתי, שהענקתו נתונה לשיקול-דעתו, הריהו מוסמך גם לפסוק סעד השונה מזה שנתבקש בתובענה. על יסוד הנחה זו נתן השופט פסק-דין הכולל שתי הצהרות: האחת , כי החלטת אסיפת המורשים על הוצאת אדלר מאגד (משנת 1983) והחלטות ההנהלה בדבר השעייתו של אדלר מאגד (משנת 1982) בטלות; ו השנית , כי אדלר זכאי לקבל מאגד רק 35% בלבד מכלל הכספים שיכלו לעמוד לזכותו, בתקופה שבין חודש מאי 1982 ועד למתן פסק הדין בשנת 1988. השופט קבע, כי שתי ההצהרות מהוות מיקשה אחת, והיתנה אותן זו בזו; לאמור, שאם אדלר לא יאבה להסתפק בסעד הממוני שנפסק לו, גם לא יהיה זכאי להסתמך על הסעד ההצהרתי ותביעתו תיחשב, כולה, כנדחית.

ע"א 372/88, 416

7.הן אגד והן אדלר ערערו על פסק-דינו של השופט אדר והערעורים נדונו במאוחד (ע"א 372/88, 416 אדלר נ' אגד (טרם פורסם; תקדין-עליון, כרך 91(2) 1186). בפסק הדין הבחין בית המשפט בין הסעד ההצהרתי לבין הסעד הממוני; לא ראה יסוד להתערב בפסק ההצהרתי, אך קיבל את הערעורים ביחס לפסק הממוני וביטל אותו.

אשר לסעד ההצהרתי נקבע, כי בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 55/86 הנ"ל, שסב על עניין סמכותו של בית הדין העליון של ההסתדרות, נפלה הכרעה ברורה והיא, כי ההליכים שננקטו על-ידי אגד להוצאתו של אדלר מאגד הם בטלים וחסרי נפקות. אחת היא, אם סיבת הבטלות נעוצה בכך שהתפקידים אשר הוצעו לאדלר לא תאמו את מסקנות הוועדה הדיאגנוסטית (כהכרעת בית הדין העליון של ההסתדרות), או בכך שהנהלת אגד ואסיפת המורשים לא נתנו את הדעת לחוות-דעתו של המומחה מטעם אדלר (כפי שסבר השופט אדר). בין כך ובין כך, ההכרעה שנפלה בדבר בטלות ההליכים שננקטו להוצאת אדלר מאגד, הינה סוף פסוק ואין מקום לחזור ולעסוק בכך. תוך שפסק לדחות את הערעורים, ככל שהללו הופנו נגד הסעד ההצהרתי שנכלל בפסק-דינו של השופט אדר, היתווה בית המשפט את דרך הפעולה הפתוחה בפני אגד על-פי הוראות התקנון; לאמור, שבידה להחזיר את העניין כולו לדיון מחודש בפני הנהלתה, ואם ההנהלה תשוב ותמליץ להוציא את אדלר מאגד, יהיה על אסיפת המורשים להתכנס לדיון בהמלצה, שלאישורה, כאמור, יידרש רוב של ארבע-חמישיות לפחות ממספר החברים הנוכחים בישיבה. בהקשר זה הוסיף בית המשפט (בפיסקה 17 לפסק הדין) ואמר:

"מובן מאליו שבבוא אסיפת המורשים לדון שוב בעניינו של המערער, יהא עליהם לשוות נגד עיניהם את החלטות בית הדין העליון של ההסתדרות והן של בית המשפט המחוזי בתל אביב על פיהן אי נכונותו לעבוד בעבודות שהוצב אליהן בשנת 1982 לא יכולה להוות עילה להוצאתו מאגד לפי סעיף 12, ועליהם לכבד החלטות מחייבות אלה".

מאידך פסק בית המשפט, כי קביעת השופט אדר, שאדלר זכאי לקבל מאגד אך 35% מכלל הכספים שיכלו לעמוד לזכותו, התייחסה לנושא שבתובענה לא נתבקש לגביו סעד כלשהו ושאף לא נדון במהלך המשפט לגופו. אשר על כן החליט בית המשפט לקבל את הערעורים, כנגד הקביעה האמורה, וחלק זה מפסק-דינו של השופט אדר בוטל.

הליכים אחרונים

8.פסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 372/88, 416 ניתן ביום 31.7.91. אך אגד לא המתינה לפסק-דין זה. עוד באוקטובר 1988, לאחר מתן פסק-דינו הראשון של בית המשפט העליון בפרשה (ע"א 55/86 הנ"ל), ובעוד הערעורים על פסק-דינו של השופט אדר תלויים ועומדים, חזרה הנהלת אגד והמליצה בשנית, בפני אסיפת המורשים, להוציא את אדלר מאגד. בא-כוח אגד הודיע לבא-כוחו של אדלר את תוכן החלטת ההנהלה. במכתבו נאמר, כי "על מועד אסיפת המורשים שתדון בעניינו יקבל [אדלר] הודעה נוספת". אדלר ביקש, כסעד ביניים בערעור, צו שיאסור על אסיפת המורשים לדון בעניינו. אך ניסיונו זה לא צלח, ובחודש פברואר 1989 דחה בית המשפט את בקשתו (בש"א 374/88).

במכתב מיום 16.3.89 הודיע מזכיר הנהלת אגד לאדלר, כי:

"ההנהלה בישיבתה מיום 16.3.89 החליטה לקיים כנס אסיפת המורשים, שתתקיים ביום ה' ה23.3.89-, שעל סדר יומה הוצאתך מאגד. הינך רשאי להביא טוען להגנתך".

כיון שהמכתב נשלח שבעה ימים בלבד לפני מועד כינוסה המתוכנן של אסיפת המורשים, הסב בא-כוחו של אדלר את תשומת-לב ההנהלה להוראת תקנה 12(א)(1) לתקנון אגד הקובעת:

"ההנהלה תודיע לחבר בכתב על דבר כוונתה להציע את הוצאתו מאגד בהתאם לסעיף זה, וזאת לפחות 30 יום לפני מועד הישיבה של אסיפת המורשים העומדת לדון בענין".

חרף הערה זו, התכנסה אסיפת המורשים ביום 23.3.89, כמתוכנן. לאחר דיון, במהלכו שמעה האסיפה גם את דבריו של אדלר, קוימה הצבעה חשאית, וברוב העולה על ארבע-חמישיות מן המשתתפים קיבלה האסיפה את הצעת ההנהלה והחליטה להוציא את אדלר מאגד. בעקבות החלטה זו הגיש אדלר, לבית המשפט המחוזי בירושלים, את תביעתו האחרונה. תביעה זו נתבררה בפני השופט ברנר, שנגד פסק-דינו מופנים הערעור והערעור-שכנגד שלפנינו.

תי"א 488/89

9.תביעתו האמורה של אדלר הופנתה נגד אגד וכן נגד נצבא. זו האחרונה, שלא היתה צד להליכים הקודמים, היא חברת אחזקות שמניותיה מוחזקות בידי חברי אגד וגימלאיה.

בתביעה נגד אגד נטען, כי ההליכים שננקטו להוצאתו של אדלר מאגד, מאז שנת 1982, בטלים ומבוטלים מעיקרם. כיון שמעולם לא הוצא כדין מאגד, עודנו חבר בה וזכאי להחזיק במניותיה. כן נטען, כי מאחר שאדלר היה מוכן לעבוד בכל עבודה שהוועדה הדיאגנוסטית התירה לו, בעוד אגד דוחה אותו ומסרבת לשבצו בעבודה שתתאים למגבלותיו, הריהו זכאי לקבלת מלוא שכרו, ולמלוא יתר ההטבות הכספיות הנלוות, כפי שהיו מגיעים לו אילו עבד בפועל, מאז חודש אוגוסט 1982. כן עתר להחזר קנס בו חויב על-ידי אגד, למתן צו מניעה שיאסור על אגד לנקוט נגדו בהליכים כלשהם על-פי אותה עילה ולחיובה של אגד לשלם לו פיצויים בגין עוגמת הנפש, הצער והבושה שגרמה לו.

ואשר לתביעה נגד נצבא: לפי תקנות נצבא, רשאית מועצת המנהלים שלה להחליט על פדיון מניותיו של כל חבר אגד שהוצא משורותיה. זאת מממשת נצבא באמצעות חברה שבשליטתה הרוכשת את המניות הפדויות. גם לאדלר היו מניות בנצבא, אך לאחר שאסיפת המורשים החליטה לראשונה (בשנת 1983) על הוצאתו מאגד, נפדו מניותיו, בדרך המתוארת, וחשבון הבנק שלו זוכה בסך 300,000 שקלים ישנים. בתביעתו ביקש אדלר לחייב את נצבא להחזיר לו את מניותיו (בתביעה לא נטען כמה מניות היו לו) וכן להקצות לו (כדרך שהוקצו לחברי אגד אחרים בשנת 1984) 100 מניות נוספות במחירן ההיסטורי.

פסק-דינו של בית המשפט קמא

10.בית המשפט המחוזי נעתר לכל עיקרי תביעתו של אדלר. בקבלו את התביעה למתן סעד הצהרתי, בדבר בטלות החלטתה של אסיפת המורשים להוציא את אדלר מאגד, היפנה השופט ברנר לפסק-דינו האחרון של בית המשפט העליון (ע"א 372/88, 416 הנ"ל), בו נקבע כי ההליכים שננקטו בנושא זה בעבר בטלים וחסרי נפקות, וכי כשיבואו חברי אסיפת המורשים לדון בשנית במקרה דנן, "יהא עליהם לשוות נגד עיניהם את החלטות בית הדין העליון של ההסתדרות והן של בית המשפט המחוזי בתל אביב על פיהן אי נכונותו לעבוד בעבודות שהוצב אליהן בשנת 1982 לא יכולה להוות עילה להוצאתו מאגד לפי סעיף 12, ועליהם לכבד החלטות מחייבות אלה". והנה, העילה העניינית היחידה להחלטתה החדשה של אסיפת המורשים (ההחלטה נשוא הדיון) נותרה כשהיתה, והיא אי נכונותו של אדלר לעבוד בעבודות שהוצב אליהן (בשנת 1982) כקופאי או כפקיד מודיעין. כן קיבל השופט את טענת אדלר, כי בהליכי כינוסה ודיוניה של אסיפת המורשים נפלו פגמים חמורים ביותר, וכי גם אלה, כשלעצמם, מחייבים את ביטול ההחלטה. השופט קבע, כי בזימונו של אדלר לדיון המיועד בפני אסיפת המורשים הפרה אגד את הוראת תקנה 12(א)(1) לתקנון. הודעה על הכוונה להוציאו מאגד אמנם נמסרה לו עוד בסוף חודש אוקטובר 1988. אולם הודעה על מועד הישיבה, ועל זכותו להיעזר בטוען, נמסרה לו רק שבוע ימים מראש. כן הוברר, כי בטרם הגיע אדלר לדיון באסיפת המורשים חולק למשתתפים חומר כתוב בעניינו וכי חומר זה נמסר לו, לאחר סירוב ראשוני, רק דקות ספורות לפני שנדרש לשטוח את טענותיו. עוד הסתבר כי אדלר לא הורשה לנכוח בישיבתה של אסיפת המורשים, למעט הזמן שהוקדש לשמיעת טענותיו. לפיכך נמנע ממנו מלהאזין לדברים שנאמרו באסיפה עד שהוכנס לישיבתה ולאחר שהוצא ממנה. השופט קבע, כי האיחור בהמצאת ההודעה על מועד הישיבה, בצירוף העובדה כי סירבו להתיר לאדלר להיות נוכח באולם אסיפת המורשים ולשמוע את הטענות נגדו, מנעו מאדלר אפשרות הוגנת להתגונן מפני ההאשמות. זאת ועוד: אדלר בא לישיבה בלוויית עורך-דין, אך בקשתו להסתייע בעורך-דינו כ"טוען" מטעמו, נדחתה. השופט קבע, כי הסירוב לאפשר לעורך הדין לטעון בפני אסיפת המורשים פגע בצורה חמורה בזכותו של אדלר: ראשית, מפני שבהודעה אל אדלר, אודות זכותו להיעזר ב"טוען", לא נאמר כי לא יורשה להסתייע בטוען שהוא עורך-דין; שנית, מפני שבחלק מן הטענות שהועלו נגד אדלר יוחסה לו התנהגות בעלת אופי פלילי; ושלישית מפני שאגד לא הצביעה על תקנה בתקנונה האוסרת ייצוג חבר על-ידי עורך-דין בפני אסיפת המורשים. השופט חזר ועמד על הפגמים הרבים שנפלו בדיון גופו, עת נאלץ אדלר להתמודד עם טענות שלא שמע כלל, וכן עם טענות רבות שהועלו נגדו בכתב, אותו קיבל לעיון לראשונה רק דקות אחדות קודם שנדרש לשטוח בפני האסיפה את טענותיו. בכך ראה השופט משום ניסיון בוטה מצד אגד, להשפיע על משתתפי האסיפה כי יצביעו בעד סילוקו של אדלר מאגד. על יסוד כל הטעמים הללו קבע השופט, כי החלטת אסיפת המורשים, להוציא את אדלר מאגד, נתקבלה שלא כדין. ההחלטה הוכרזה בטלה ומבוטלת ובית המשפט הצהיר כי אדלר היה ועודנו חבר אגד.

11.לאור קביעותיו אלה ניפנה בית המשפט לדיון בתביעת אדלר לסעדים הכספיים נגד אגד וכן לתביעתו נגד נצבא. השופט קיבל את טענת אדלר, כי היה מוכן להשתבץ בעבודה שתתאים למגבלותיו בהתאם להחלטת הוועדה הדיאגנוסטית. ומשנמצא, כי כל ההחלטות בדבר הוצאתו מאגד דינן להיבטל, קבע השופט, כי אדלר "זכאי לקבל את כל השכר וההטבות הנלוות שהיו משתלמים לו כאילו עבד בפועל מאז אוגוסט 83' ועד היום". ולאחר שדחה את טענת אגד, שהגשת התביעה לסעדים כספיים היתה טעונה רשות לפיצול סעדים, נדרש לפרטי הסעדים הכספיים שנתבקשו. בפסק הדין חייב השופט את אגד לשלם לאדלר 127.5 משכורות יסוד חודשיות, בסך 3,700 ש"ח האחת, וכן תשלומים מלאים בגין פדיון ימי חופשה, ימי מחלה וימי הבראה; הפרשות לקרן השתלמות ולקרן הגימלאות; פיצוי כספי עבור ביגוד; פיצוי בגין כל שנה בה לא קיבל מתנות לחג; פיצוי בשל עוגמת נפש בסך של 18,000 ש"ח, ופיצוי בסך 5,000 ש"ח בגין שלילת זכות הנסיעה החופשית מאדלר ומבני משפחתו. כן חייב את אגד להחזיר לאדלר את הקנס שהטילה עליו. מאידך, דחה השופט את תביעת אדלר לפיצויים בגין תשלומים שלא קיבל מקרן הרווחה באגודה, לביטוח רפואי, עלות רשיון הנהיגה, והטבות שונות אחרות, שאדלר לא הוכיח את שיעורן.

12.מ קביעת בית המשפט, כי החלטת אסיפת המורשים נתקבלה שלא כדין, התחייבה גם המסקנה שאדלר זכאי להחזרת מניית החבר שלו באגד ולהחזרת מניותיו בנצבא. אך השופט לא מצא אחיזה ראייתית מספקת לתביעתו הנוספת של אדלר נגד נצבא, להקצאת 100 מניות נוספות. אגד חויבה להקצות לאדלר מניית חבר; ונצבא חויבה להקצות לו 109 מניות רגילות, כמספר המניות שעל-פי הראיות היו בידו ערב ההחלטה משנת 1983 להוציאו מאגד, ונפדו מידו בעל-כורחו. במקביל חויב אדלר להחזיר לאגד ולנצבא את הסכומים, שהוכנסו לחשבונו תמורת מניותיו הפדויות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

13.בסיכום חייב השופט את אגד לשלם לאדלר את הסכומים שנפסקו לזכותו, בראשי התביעה אותם קיבל, ובלבד שסכומם הכולל לא יעלה על 500,000 ש"ח (הסכום עליו הועמדה התביעה) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. בנוסף, חויבו אגד ונצבא לשלם לאדלר הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך 25,000 ש"ח.

החלטת אסיפת המורשים

14.מחלוקתם העיקרית של אגד ואדלר, בטיעוניהם לפנינו, התמקדה בשאלה, אם החלטתה של אסיפת המורשים מיום 23.3.89, להוציא את אדלר מאגד, נתקבלה כדין. מסקנת השופט המלומד, כי דין ההחלטה להיבטל, התבססה, בראש ובראשונה, על קביעת פסק הדין בע"א 372/88, 416, כי סירובו של אדלר לעבוד בתפקידים בהם הוצב בשנת 1982 שוב אינה יכולה להוות עילה להוצאתו מאגד, ועל המימצא העובדתי שנקבע על-ידיו, כי החלטתה החדשה של אסיפת המורשים אף היא התבססה על אותו סירוב, שעל-פי האמור בפסק הדין הנ"ל, לא היתה רשאית להתחשב בו. אגד מבקרת בערעורה הנמקה זו. היא מזכירה, כי פסק הדין בע"א 372/88, 416 ניתן שנים אחדות לאחר החלטתה של אסיפת המורשים; ומכאן, לטענתה, שהשופט המלומד לא היה רשאי לייסד עליו כל מסקנה ביחס לתוקפה של ההחלטה. אגד טוענת, כי את כשרות מהלכיה, ואת תוקף החלטתה של אסיפת המורשים, היה על השופט לבחון על רקע האמור בפסק הדין בע"א 55/86, אשר הכיר בסמכותה של אסיפת המורשים לחזור ולדון בדבר הוצאתו של אדלר מאגד, וכן על רקע קביעתו העובדתית של השופט אדר (בתי"א 1612/83), כי אדלר הפר את מחוייבותו כלפי אגד. הכרעות אלו, טוענת אגד, יצרו השתק פלוגתא בין הצדדים ואדלר מנוע מלכפור בהן. אגד אינה מתעלמת מכך, כי בפסק-דינו של השופט אדר הוצהר על בטלות החלטתה הראשונה של אסיפת המורשים (משנת 1983), אלא שלטענתה, סעד הצהרתי זה הוענק לאדלר, כעולה מנימוקי פסק הדין, אך מטעמים של צדק, תוך התלייתו בנכונותו של אדלר להסתפק ב35%- בלבד מן הכספים שהיה עשוי לקבל אלמלא השעייתו. עוד היא מציינת, כי בית המשפט לא נענה לבקשת אדלר למתן צו מניעה שיאסור על אגד לחדש את ההליכים בפני אסיפת המורשים בשל סירובו להתייצב לעבודה.

אגד חולקת גם על צדקת קביעתו של בית המשפט בנושא הפגמים הדיוניים בהם לקתה החלטתה של אסיפת המורשים. בהחלטה זו, טוענת אגד, לא נפלו פגמים שלפי מידת הדין והצדק חייבו או הצדיקו את ביטולה: אדלר קיבל זכות טיעון ראויה. בדיונים לפני אסיפת המורשים אין מאפשרים ייצוג על-ידי עורך-דין. ובעקבות ההליך הקודם שננקט נגדו (בשנת 1983) בפני אסיפת המורשים, אף אדלר ידע כי הוא רשאי להיעזר בטוען, אך אינו רשאי להסתייע בעורך-דין. הדיון לפני אסיפת המורשים הוקלט. אדלר אמנם לא הורשה לנכוח בכל מהלך הישיבה, אך מן הפרוטוקול המצוי ניתן להיווכח כי הדיון היה ענייני. מכאן שגם אין כל סיבה לחשוש שהחלטתה של אסיפת המורשים התבססה על שיקולים זרים. מוסיפה אגד וטוענת, כי אין זה מן הדין לכוף עליה את חברותו של אדלר. החברות באגד כרוכה ומותנית בנכונות החבר לעבוד; ואדלר, כפי שמעלה ניסיון רב שנים, כלל אינו מוכן לעבוד. כך אף השתמע מאמירתו בדיון לפני בית המשפט קמא, כי אינו רוצה לחזור לאגד. ומכל אלה נובע, שלא היה מקום להעניק לו סעד הצהרתי שלפי הכלל נהוג לתיתו רק למי שהינו בעל אינטרס אמיתי לקבלו.

אדלר, הכופר בכל טענותיה של אגד, תומך את יתדותיו בהכרעתו של השופט המלומד, הן לעניין העדר עילה תקפה להוצאתו מאגד והן לעניין הפגמים בהם לקה ההליך לפני אסיפת המורשים. העובדה שהחלטת אסיפת המורשים הקדימה את פסק הדין בע"א 372/88, 416 - טוען אדלר - אינה יכולה להועיל לאגד. שכן, משהחליטה אגד לחזור ולכנס את אסיפת המורשים, בעוד הערעורים על פסק-דינו של השופט אדר תלויים ועומדים, נטלה על עצמה סיכון שהחלטתה החדשה של אסיפת המורשים תיבחן לפי פסק הדין שטרם ניתן.

15.אני סבור, כי הדין עם אגד בטענתה, כי את מסקנת בית המשפט, בשאלת קיומה של עילה להוצאת אדלר מאגד, לא היה זה מן המידה לבסס על דברי פסק הדין בע"א 372/88, 416. לא רק מפני שמתן החלטתה של אסיפת המורשים הקדים את פסק הדין האמור, אלא גם, ובעיקר, מפני שדברי בית המשפט בפיסקה 17 של פסק הדין (שעיקרם הובא בפיסקה 7 לעיל) לא כוונו להליכים אשר ננקטו בעבר אלא היוו מעין הנחיה, שחרגה מצורכי ההכרעה, ביחס לדרך הפעולה המותרת לאסיפת המורשים בעתיד. יתר על כן: מפסק הדין בע"א 372/88, 416 עולה כי בית המשפט כלל לא היה מודע לכך, שמאז החלטתה הראשונה של אסיפת המורשים (משנת 1983), שהיוותה נושא לדיון שבפניו, חזרה אסיפת המורשים והחליטה (בשנת 1989) להוציא את אדלר מאגד.

עם זאת הגעתי לכלל מסקנה, כי אין להתערב בפסקו ההצהרתי של בית המשפט המחוזי, המכריז על החלטתה של אסיפת המורשים כבטלה ומבוטלת והקובע כי אדלר היה ועודנו חבר אגד. ממימצאי בית המשפט עולה, כי לפחות בשלושה קיפחה אגד את זכות השימוע של אדלר: ראשית, בכך שבניגוד להוראת התקנון זימנה אותו לדיון בפני אסיפת המורשים בהודעה מוקדמת בת שבעה ימים בלבד; שנית, בכך שרק על סף תחילת הדיון מסרה לעיונו את המסמך שהכינה בעניינו ואשר הופץ בקרב חברי האסיפה לפני מועד כינוסה; ושלישית, בכך שמנעה ממנו לנכוח בישיבת האסיפה, לפני ואחרי הזמן שהוקדש לשמיעת טענותיו. כללי הצדק הטבעי מחייבים, כי אדם הנדרש ליתן את הדין על מעשיו יועמד מבעוד מועד על הטענות הקיימות נגדו, יימסר לו כל החומר המצוי בעניינו ותינתן לו שהות מספקת לעיין בחומר ולהכין את תגובתו (בג"ץ 381/85 בנק לאומי לישראל נ' ועדת החקירה לעניין ויסות מניות הבנקים , פ"ד לט(4) 225, דברי הנשיא שמגר בעמ' 244; ובג"ץ 4914/94 טרנר נ' מבקרת המדינה, פ"ד מט(3) 771, דברי השופט גולדברג בעמ' 790). במתן זכות השימוע לאדלר, אגד לא קיימה חובות אלו. כן מנעה ממנו, מבלי ליתן לכך כל טעם, מלהאזין לטיעוני נציגי הנהלת אגד בפני אסיפת המורשים, בטרם הוזמן להשמיע את טענותיו. בכל אחד משלושת מחדליה המפורטים, לא כל שכן בצירוף של שלושתם, יש כדי להקים חשש לפגיעה אפשרית בסיכוייו של אדלר להתגונן מפני חומרת ההאשמות שהוטחו נגדו. די בחשש זה כדי להצדיק את ביטול החלטתה של אסיפת המורשים מטעמים של צדק; והשאלה אם הדיון וההצבעה, שקוימו באסיפת המורשים, היו ענייניים אם לאו, כלל אינה מתעוררת. כשלעצמי, אני נוטה לקבל שהשופט המלומד צדק גם בקביעה, כי סירוב אגד לאפשר לאדלר להיעזר בעורך-דין, שייצגו לפני אסיפת המורשים, היה שלא כדין; וזאת, לפחות לנוכח כובד השאלה (שמבחינת אדלר היתה בעלת חשיבות גורלית) שהכרעתה הופקדה בידי אסיפת המורשים (השוו פסק-דיני בע"א 835/93 איגנט נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ , פ"ד מט(2) 793, בעמ' 815-810). ואולם, משנחה דעתי כי דין ערעורה של אגד על חלקו ההצהרתי של פסק הדין להידחות, בשל הפגמים האחרים בהם לקה ההליך לפני אסיפת המורשים, אניח בצריך עיון את השאלה, אימתי עומדת לחבר אגודה שיתופית זכות לייצוג על-ידי עורך-דין בתוך מוסדותיה של האגודה. שאלה זו, לבד מהיותה שנויה במחלוקת בענייננו, הריהי שאלה סבוכה ומורכבת.

16.טענת אגד, כי אין לכוף עליה את חברותו של אדלר, מקובלת עליי. אך כדי להשיג את מבוקשה, ולהוציא את אדלר משורותיה, מוטל על אגד לפעול בדרך מקובלת וראויה ובהתאם להוראות התקנון. עד כה לא השכילה אגד לעשות כן, אך אינני סבור כי היא מנועה מלשוב ולפעול נגד אדלר בעתיד, אם תימצא לה עילה ראויה לשוב ולהציע לאסיפת המורשים להוציאו מאגד. אכן, סירובו של אדלר לעבוד באיזה מהתפקידים בהם שובץ בשנת 1982 שוב אינו יכול להוות עילה לפתיחתו של הליך חדש נגדו בפני אסיפת המורשים. אך להכרזת בית המשפט המחוזי, כי החלטתה של אסיפת המורשים נתקבלה שלא כדין והיא בטלה ומבוטלת, אין אלא משמעות אחת והיא, כי אדלר נותר ומוסיף להיות חבר אגד. כלכל חבר, יש לאדלר לא רק זכויות כלפי אגד, אלא גם חובות; וחובתו הראשונה והבסיסית היא לעבוד. לפיכך, אין דבר שימנע מאגד לחזור ולשבץ את אדלר בתפקיד ההולם את מגבלותיו, ואם ימאן לקבל את התפקיד, או יחדל מלשוב לעבודה, תוכל אגד לשוב ולהעמיד את המשך חברותו - על יסודה של תשתית עובדתית חדשה - להכרעתה של אסיפת המורשים. את הערות בית המשפט בע"א 372/88, 416 יש לפרש ולהבין כלשונן; ואין בהן דבר וחצי-דבר שימנע מאגד לפעול נגד אדלר בדרך האמורה. יתר על כן: מאז שהוועדה הדיאגנוסטית חיוותה את דעתה אודות מגבלותיו של אדלר חלפו כשמונה-עשרה שנים. במהלך תקופה כה ארוכה אפשר שחלו שינויים, לרעה או לטובה, במצבו של אדלר; וחוות הדעת שניתנה לפני שנים ספק אם עודנה אקטואלית. הזמן הרב שחלף מקים לאגד טעם מוצדק לדרוש מאדלר לעמוד לבדיקתה של ועדה רפואית חדשה, שתתבקש לבחון את מגבלותיו ולקבוע את כושרו והתאמתו למילוי תפקידים כאלה ואחרים. לא מן הנמנע שעל יסוד מסקנות בדיקתה של ועדה דיאגנוסטית חדשה תוכל אגד לחזור ולשבץ את אדלר באחד התפקידים שהוצעו לו בשנת 1982. אם ימאן לקבל את התפקיד, ויהיה בידי אגד להראות שהתפקיד מתאים למגבלותיו בהווה, אף סירובו למלא אותו תפקיד יוכל להוות עילה להוצאתו מאגד.

הסעדים הכספיים

17.בערעור על חיובה לפצות את אדלר בגין ההפסד הכספי שנגרם לו כתוצאה מהשעייתו הממושכת מן העבודה מעלה אגד מספר טענות; מהן טענות כלליות נגד עצם והיקף חיובה ומהן טענות נקודתיות נגד חיובה בפריט זה או אחר. אדלר, בערעור-שכנגד, מלין על דחיית תביעתו בכמה מן הפריטים וכן על טעויות בחישוב שיעורי ההפסד וגובה הסכומים שנפסקו לו בפריטים אחרים.

הערעור-שכנגד

18.רק אחת מטענותיו של אדלר נראית לי מוצדקת. השופט פסק, כי על אגד לשלם לו את משכורתו בעבור מלוא תקופת ההשעייה. משנוכח, כי המשכורת האחרונה ששולמה לאדלר היתה עבור חודש יולי 1983, פסק השופט שעל אגד לשלם לו משכורות עבור התקופה שתחילתה באוגוסט 1983 ועד למועד מתן פסק הדין; 117 משכורות חודשיות רגילות ועוד 10.5 "משכורות 13". אדלר הודה, כי מאז השעייתו ועד להחלטתה הראשונה של אסיפת המורשים (משנת 1983) להוציאו מאגד, קיבל מאגד את מחצית שכרו (לרבות מחצית התשלומים הנלווים לשכר). ואולם עם קבלת ההחלטה להוציאו מאגד, ניכתה אגד ממשכורותיו עבור יולי ואוגוסט 1983 (כ"נטו שלילי") את התשלומים החלקיים בגין משכורת ששולמו לו בתקופת ההשעייה. נראה שנתון זה חמק מעינו של השופט המלומד. לפיכך יש לקבל את ערעורו הנגדי של אדלר בנקודה זו. את הפסדו בפריט שכר, ובאותם תשלומים נלווים שיימצא זכאי לקבלתם, יש לחשב בגין התקופה שראשיתה באוגוסט 1982 (תחת אוגוסט 1983), היינו בגין 140.5 חודשים (תחת 127.5 חודשים). ביתר טענותיו של אדלר במסגרת הערעור-שכנגד לא מצאתי טעם המצדיק את התערבותנו בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. כך לגבי גובה השכר אשר שימש כבסיס לחישוב ההפסד, ולגבי הצמדת הסכומים למדד תוספת היוקר ולא למדד יוקר המחיה; כך לגבי דחיית התביעה בחלק מן הפריטים (כתשלומים לקרן הרווחה, לביטוח רפואי והטבות אחרות); וכך לגבי קביעת פיצוי בסכום גלובלי בגין ההפסד בפריטים אחרים (כביגוד והזכות לנסיעה חופשית).

השגות אגד

19.טענתה העיקרית של אגד מופנית נגד צדקת חיובה לשלם לאדלר את מלוא שכרו וההטבות הנלוות לשכרו. בטענה זו, כפי שנראה, הדין עם אגד. עד שאתייחס לטענתה העיקרית האמורה, אעמוד בקיצור על שתיים מהשגותיה הנקודתיות, ביחס לחיובים ספציפיים שהוטלו עליה, שאף בהן הדין עמה.

השגתה הראשונה של אגד מופנית נגד חיובה לפצות את אדלר בגין הפסד ימי חופשה וימי מחלה. אגד טוענת, כי הזכות לקבלת תמורה כספית בגין ימי חופשה וימי מחלה נתונה רק לחבר האגודה שבשל עבודתו אינו מצליח לנצל את חופשתו השנתית, ואשר זכאותו לשכר בגין העדרות מחמת מחלה מוגבלת למספר מוגדר של ימים. אך זכות זו אינה נתונה לחבר האגודה הנעדר מעבודתו במשך שנים ברציפות. חבר כזה, המצוי למעשה ב"חופשה מתמדת", אינו יכול להישמע בטענה שבשל עבודתו נמנעה ממנו האפשרות לצאת לחופשה, או נגרעה זכותו לצבור ימי מחלה. אני סבור, כי הדין עם אגד בטענתה האמורה. חיובה בשני הפריטים הללו דינו, לכן, להיבטל.

אגד השיגה גם על צדקת חיובה לשלם לאדלר פיצוי בסך 18,000 ש"ח בגין עוגמת נפש. תביעת אדלר לפיצוי בפריט זה נסמכה על הטענה כי אגד, בטענותיה כלפיו ובמהלכים שנקטה נגדו, הכפישה את שמו בקרב חברי אגד ובקרב מיודעיו. אלא שטענה זו - טוענת אגד - כלל לא הוכחה, שכן במשפט לא הובאה כל עדות כי שמו של אדלר הוכפש בעיני מישהו. אני סבור, כי גם בטענתה זו הדין עם אגד. פסיקת פיצוי בגין נזק לא-ממוני, על רקע סכסוך שיסודו במחלוקת על קיומם של חיובים חוזיים, נתונה לשיקול דעת בית המשפט (סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970- - להלן: "חוק התרופות"), ומכאן שהיא שמורה למקרים מיוחדים. ברם, קודם שיעמוד בית המשפט בפני הצורך להחליט, אם המקרה שלפניו מצדיק פסיקת פיצוי כזה, מוטל על הנפגע מהפרת החוזה להוכיח בראיות הן את עצם הנזק הלא-ממוני והן את הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה לבין נזק זה (ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע"מ נ' נחמיאס , פ"ד מו(2) 60, 65; ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור , פ"ד מד(4) 847, 858; וע"א 679/82 עיריית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ , תקדין-עליון 88(2) 634, פיסקה 7 לפסק הדין). העיון בחומר שלפנינו הובילני למסקנה, כי על-ידי אדלר לא הונחה תשתית מספקת ליסודות אלה. מכאן שדין חיובה של אגד לפצותו בגין עוגמת מנפש להיבטל.

טענת אגד לעניין הפחתת גובה החיוב בגין שכר

20.בכך הגעתי לטענתה העיקרית של אגד (או, מוטב לומר, טענתה החלופית העיקרית). טענה זו מופנית כנגד חיובה לשלם לאדלר את מלוא שכרו, וההטבות הנלוות לשכרו, בגין כל תקופת השעייתו. לדידה, אמנם, היה זה אדלר שבסירובו לעבוד הפר את חובתו כלפיה, ולפיכך לא היה זכאי לפסיקת שכר כלשהו. ברם, מוסיפה אגד, כי גם משפסק בית המשפט שאדלר זכאי לתשלום שכרו והתשלומים הנלווים לשכרו, לא היה זה מן המידה לחייבה אלא בתשלום חלק מן השכר. עמדה זו סומכת אגד על שלוש טענות משפטיות: ראשית, על קביעתו של השופט אדר (בתי"א 1612/83), כי אדלר זכאי לקבל מאגד רק 35% מן הכספים שיכלו לעמוד לזכותו אלמלא הושעה; שנית, על הוראת תקנון אגד, הקובעת כי חבר מושעה אינו זכאי לשכר מלא עבור תקופת השעייתו אלא אם אסיפת המורשים תחליט כי הוא זכאי לשכר מלא; ושלישית, על אי-עמידתו של אדלר בחובתו להקטין את הנזק.

דין שתי הטענות הראשונות להידחות על הסף. מקביעתו הנזכרת של השופט אדר אין אגד יכולה להיבנות; לא רק משום ביטולה בערעור על פסק-דינו (ע"א 372/88, 416), אלא גם לאור הטעם שבגללו בוטלה, היינו, שהתייחסה לנושא שבתובענה לא נתבקש לגביו סעד כלשהו ושאף לא נדון במהלך המשפט. ואשר לטענה, שעניין זכאותו של אדלר לתשלום שכר מלא הינה עניין לאסיפת המורשים, הרי שטענה זו היתה יפה כל עוד עמדה השעייתו של אדלר בעינה, אך אגד אינה יכולה להישמע בטענה האמורה לאחר שהחלטת אסיפת המורשים להוציאו מאגד הוכרזה כבטלה ומבוטלת. לא כן דינה של הטענה השלישית. טענה זו, כי אדלר לא עמד בחובתו להקטנת הנזק, בדין יסודה; ועליה נעמוד להלן.

אדלר הפר את חובתו להקטין את הנזק

21.בית המשפט המחוזי קבע, כי אדלר היה מוכן להשתבץ בעבודה שתתאים למגבלותיו, בהתאם להחלטת הוועדה הדיאגנוסטית. אגד טוענת, כי גם לנוכח קביעה זו רבצה על אדלר חובה להקטין את נזקו, ושבחובה זו הוא לא עמד.

אלמלא נסיבותיה העובדתיות המיוחדות של פרשתנו, היה דין טענתה של אגד להידחות. אין צריך לומר, כי חובת הנפגע מהפרת חוזה להקטין את נזקו, המוסדרת בסעיף 14 לחוק התרופות, היא חובה מוכרת ומיוסדת. לתמיכת טענתה, כי חובה זו היתה מוטלת על אדלר, ביקשה אגד להסתייע בדברי מ"מ הנשיא זוסמן בע"א 491/71 רוזנר נ' שטרן , פ"ד כז(1) 78, בעמ' 81. אלא שענייננו אינו בתביעת פיצויים על הפרת התקשרות עסקית בין שותפים, או בין מזמין עבודה לבין קבלן עצמאי, כבמקרה נשוא האסמכתה האמורה, אלא בתביעת חבר באגודה שיתופית לאכיפת זכות החברות שלו ולקבלת שכר בגין התקופה בה נמנעה האגודה מלהעסיקו בעבודה. מעמדו של אדלר, כחבר באגודה שיתופית, שונה ממעמדו של עובד (ס' אוטולנגי, "מעמד חבר אגודה שיתופית כעובד האגודה", שנתון משפט העבודה ב (תשנ"א) 29); אך לעניין זכאותו לשכר, בגין התקופה בה נמנעה האגודה מלהעסיקו, ניתן לכאורה לדמות את מצבו למצבו של עובד שפיטוריו בטלים וחוזה העבודה שלו הוכר כבר-אכיפה. וככלל, מקובלת עליי קביעת בית הדין הארצי לעבודה, כי "אין להרחיב את הוראות סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות) במלואן על מקרה בו פוטר עובד שלא כדין, ופיטוריו בוטלו" (מז3-154/ מדמוני - המועצה המקומית נתיבות , פד"ע כ 144, בע' 149). טעמו של כלל זה הוא ברור: אם המעביד נמנע שלא כדין מהעסקת העובד, בעוד העובד מוכן ומזומן לעבוד, זכאי העובד לקבלת מלוא שכרו, ואין לחייבו לשקוד על השגת עבודה אחרת. ובנסיבות רגילות, עשוי כלל זה לחול גם על חבר אגודה שיתופית, שהאגודה נמנעה, שלא כדין, מלהעסיקו.

ואולם בענייננו התקיימו נסיבות עובדתיות מיוחדות, ואלו מצדיקות חריגה מן הכלל האמור והכרעה ההולמת את נסיבותיה המיוחדות של הפרשה. צאו וראו: בדיקת אדלר על-ידי הוועדה הרפואית הדיאגנוסטית התקיימה עוד בשנת 1980, והמחלוקת ביחס להתאמתו לעבוד בתפקידים בהם שובץ על-ידי אגד הגיעה לשיאה עוד בשנת 1982. מאז ועד להכרעת בית המשפט המחוזי בתביעתו (בשנת 1993) חלפו כאחת-עשרה שנים. במהלך תקופה ארוכה זו, וכך גם בחמש השנים הנוספות שחלפו מאז הכרעת בית המשפט המחוזי בתביעתו, יושב אדלר באפס מעשה (כך, למצער, היא גירסתו) וממתין לתוצאות הדיון המשפטי. שאלות קיומן וחומרתן של המגבלות, מהן הוא סובל, אינן עומדות לפנינו לבירור עובדתי. לכן אין בידנו לומר, שהתפקידים שהוצעו לו על-ידי אגד בשנים 1982-1980 תאמו את המגבלות שהיו לו במצבו דאז. עם זאת ראוי לזכור, כי נכותו של אדלר לא עלתה על עשרה אחוזים, ואף הוא אינו טוען כי לא היה מסוגל לשום עבודה. מן החומר המצוי לפנינו מתחייבת המסקנה, שאילו רצה אדלר, באמת ובתמים, לקיים את חברותו באגד, יכול ומצופה היה לנקוט יוזמה שמטרתה לבטא את רצונו הטוב לשוב ולהשתלב בעבודה התואמת את מגבלותיו. כך, למשל, יכול לבקש להעמידו לבדיקה נוספת בפני ועדה דיאגנוסטית. כן יכול להציע לאגד לשלבו בעבודה פשוטה כלשהי עד לבירור מצבו, או אף לנסות להשתלב בעבודה זמנית במקום אחר, תוך מסירת הודעה לאגד שהוא עושה כן להקטנת הנזק בלבד וכי הוא עומד לרשות אגד לכל עבודה התואמת את מגבלותיו, מעת שתוצע לו עבודה כזאת. אדלר לא עשה דבר מאלה. הוא אמנם הצהיר, כקביעת בית המשפט המחוזי, על נכונותו לעבוד בתפקיד המתאים למגבלותיו; אך מעבר לכך לא עשה, ולא הציע, דבר. למחדלו זה לא היתה הצדקה אובייקטיווית. בהקשר זה די לשוב ולהזכיר את דברי פרופ' הרץ, המומחה הרפואי מטעם אדלר, כי "יש להציג לפניו בצורה חד-משמעית את העובדה שעליו לחזור לעבודה", וכי אדלר "מוכרח ללמוד להתמודד עם המציאות".

22.במחדלו של אדלר לעשות להקטנת נזקו, במשך שנים כה רבות, הפר אדלר את חובתו, כחבר באגודה שיתופית, לנהוג ביחסיו עם האגודה ולהשתמש בזכויותיו החוזיות כלפיה בדרך מקובלת ובתום לב. תביעתו הכספית נגד אגד סמכה על עילתו לאכיפת התקשרותו החוזית עמה. ומחדלו להקטין את נזקו מהווה, כשלעצמו, נימוק להימנעות מזיכויו בסעד האכיפה של החיובים הכספיים במלואם, מחמת היותה של אכיפה כזאת בלתי צודקת בנסיבות העניין, במשמעות הוראתו של סעיף 3(4) לחוק התרופות. ברם, ההכרעה הנראית לי כראויה לפרשתנו מותנית בהתגברות על שתי הנחות משפטיות: האחת, שחובת הקטנת הנזק, כפשוטה, מוטלת על נפגע התובע פיצויים, בעוד שתביעת אדלר אינה לפיצויים אלא לאכיפת חיוב חוזי; והשניה, כי מבחן צדקת האכיפה, כמשמעו בסעיף 3(4) לחוק התרופות, אינו חל, כעניין של שיגרה, על תובענה לאכיפתו של חיוב כספי. אתייחס בקצרה לכל אחת מן ההנחות האמורות, שבאף אחת מהן אין כדי להכביד על יכולתנו להגיע, בפרשה שלפנינו, להכרעה שתעשה צדק גם עם אגד.

23.יסודה של ההנחה הראשונה בהוראת סעיף 14(א) לחוק התרופות. הסעיף מורה, כי "אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו13- בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". בכך, לכאורה, מעגן הסעיף את חובת הנפגע לנקוט אמצעים סבירים להקטנת נזקו; ומפשטות לשונו של הסעיף ניתן להעלות, כי הנטל להקטין את נזקו רובץ רק על נפגע התובע פיצויים, אך אינו עומד לרועץ בפני צד לחוזה הדורש את האכיפה החוזית. אך הנחה זו יסודה, כמובן, בטעות; שכן הוראת סעיף 14 הנ"ל כפופה לחובתו של צד לחוזה להשתמש בזכויותיו החוזיות בתום לב, וחובתו לנהוג בתום לב כוללת, מניה וביה, גם את החובה לנקוט אמצעים סבירים להקטנת נזקו. מעת שבית המשפט יקבע, שאכיפת החוזה הינה בלתי צודקת בנסיבות העניין - ולדידי עשוי הוא להסיק את אי-צדקת האכיפה גם מאי-עמידתו של התובע בחובתו להקטין את הנזק - ייאלץ תובע האכיפה להסתפק בסעד הפיצויים, ובכך ייחשף גם לסיכון שלא ייפסקו לו פיצויים בגין נזק שבאמצעים סבירים היה לאל-ידו למנעו או להקטינו. כשמדובר (כמו בענייננו) בתביעה לאכיפת חיוב כספי, הפעלתו של המהלך האמור לא תשפיע על גובה הסכום שייפסק לתובע כזה בפועל, אלא רק תשנה את סיווג הסעד שייפסק לו, מאכיפה לפיצויים.

24.עניינה של ההנחה השניה הוא בשאלה, אם מבחן הצדק, הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות, חל גם על תביעה לאכיפת חיוב כספי. במקרים אחדים, בהם דן בתביעות לאכיפת חיובים כספיים, נדרש בית המשפט לשאלת החלתו של מבחן הצדק מבלי לפקפק בדבר תחולתו (השוו: רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן-דוד , פ"ד מה(1) 661, דברי הנשיא שמגר, בעמ' 668; וע"א 527/89 רבאח נ' קבוץ נחשולים , פ"ד מו(1) 375, דברי השופט ברק בעמ' 379). ואולם בע"א 254/86 ניניו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ , פ"ד מב(1) 1, העיר השופט ש' לוין, כי לאור הגדרת "אכיפה" בסעיף 1 לחוק התרופות, "מוכנים אנו להניח, בלי לפסוק, שקיימים מקרים נדירים שבהם רשאי בית המשפט לקבוע, שאכיפת חוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין, גם כשמדובר בחיוב כספי" (בעמ' 3, שם ). כן ראויה לתשומת-לב, בהקשר זה, עמדת המלומדת רנה סנילביץ, לפיה סעיף 3(4) לחוק התרופות כלל איננו חל על אכיפת חיוב כספי (ר' סנילביץ, "האם אכיפת חיוב כספי יכולה להיות בלתי צודקת?", ספר זיכרון לגד טדסקי , בהוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמחקר השוואתי ע"ש

הרי ומיכאל סאקר, ירושלים, תשנ"ו1995-, עמ' 563).

אני סבור, כי לצורך ההכרעה בענייננו די לנו כי נקבע, ברוח הנחתו של השופט לוין בפרשת ניניו (ע"א 254/86 הנ"ל), כי לפחות בהתקיים נסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט לקבוע שאכיפתו של חיוב כספי הינה בלתי צודקת; וכי בענייננו אכן מתקיימות נסיבות מיוחדות כאלה. ודוק: נקודת המוצא להכרעה - כפי שראינו - נעוצה בקביעה שאדלר חדל מקיום חובתו להקטין את הנזק. בקיום חובה זו, המהווה חלק מחובתו של אדלר להשתמש בזכויותיו החוזיות בדרך מקובלת ובתום לב, מותנית גם זכאותו לאכיפת חיוביה הכספיים של אגד; והפרתה היא המקימה בסיס לקביעה שאכיפה כאמור הינה בלתי צודקת בנסיבות העניין. יפים לכאן דברי פרופ' טדסקי במסתו על "סיכול החוזה":

"קיום האפשרות להקטנת הנזק - בין שהנפגע ניצל אותה ובין שלא ניצלה - עשוי כשלעצמו להיות נימוק לתחולת סעיף 3(4) הנ"ל ולסירוב לתת צוו לסילוק התמורה הכספית המובטחת בחוזה" (ג' טדסקי, מסות במשפט , הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ירושלים, תשל"ח1978-, עמ' 183).

וכך, לדעתי, יש לפסוק גם בענייננו. בין שאדלר ניצל את האפשרות להקטין את נזקו בעשיית עבודה מחוץ לאגד, ובין שלא ניצל אפשרות זו, די בקיום האפשרות ובאורכה המופלג של התקופה כדי להוות נימוק להחלת מבחן הצדק הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות ולהפחתת הסכומים שאגד תחויב לשלם לו. זאת ועוד: הכרעה זו מתיישבת אף עם ההשקפה הגורסת כי אכיפתו של חיוב כספי אינה יכולה להיות בלתי צודקת. במאמרה הנזכר של סנילביץ, התומכת בגישה זו, מטעימה המחברת:

"כאשר מדובר בחיוב כספי, הבחירה בין אכיפתו להמרתו בתשלום פיצוי חסרת משמעות. הן אכיפת החיוב, הן הענקת פיצוי מתבטאים בתשלום סכום כסף. מכיוון שכך, אין כל טעם לשלול מהנושה אכיפת 'צו לסילוק חיוב כספי' ולהטיל עליו [צ"ל: להטיל על הנתבע - א' מ'] תשלום אותו הסכום בתור פיצוי. ברי שלא לתוצאה אבסורדית זו כיוון המחוקק בהוראת סעיף 4(3) [צ"ל 3(4) - א' מ'] לחוק התרופות" (בעמ' 579-578, שם ).

אכן, אם נכונה גישת המחברת, שבהעדר טעם מעשי לכך, אין יסוד להבחין בין תביעה לאכיפת חיוב כספי לבין תביעה לפיצוי, כי אז יש להחיל על תביעה לאכיפת חיוב כספי גם את העקרונות המנחים בנושא קביעת הפיצוי, ובכלל אלה את חובת הנפגע להקטין את נזקו כתוצאה מן ההפרה. נמצא כי גם בדרך זו - שלגופה אינה נראית לי - יהיה על בית המשפט להגיע לאותה תוצאה.

25.מהי, אפוא, ההכרעה הראויה לענייננו בנושא החיובים הכספיים? השופט המלומד, כזכור, פסק, כי אדלר זכאי לקבל את כל תשלומי השכר וההטבות הנלוות שהיו משתלמים לו אילו עבד בפועל במהלך כל תקופת השעייתו. במסגרת הערעור-שכנגד קיבלנו אחת מטענותיו של אדלר ותיקנו את אורך התקופה שבגינה יש לחשב את שכרו; ובמסגרת הערעור קיבלנו שתיים מהשגותיה של אגד וביטלנו את חיובה לפצות את אדלר בגין הפסד ימי חופשה וימי מחלה וכן את חיובה לפצותו בגין עוגמת נפש. נותרה השאלה איזה חלק מסך-כול השכר (כפי שתוקן על-ידנו) וההטבות הנלוות (אשר בהן לא ראינו להתערב) מוטל על אגד לשלם לאדלר, לנוכח קביעתנו כי הוא לא עמד בחובתו להקטין את נזקו? בהתחשב בכל הנסיבות ניתן, לדעתי, להעריך, שאילו עשה אדלר את המוטל עליו להקטנת הנזק היה בידו, בהתחשב במגבלותיו, להקטין את נזקו בכדי מחצית. משמעות הדבר היא, שאת חיובה הכספי של אגד יש להעמיד על מחצית סך-כול הסכומים, שעל-פי קביעותינו היה אדלר זכאי לקבלו, אלמלא קביעתנו שהוא הפר את חובתו להקטין את נזקו.

החיוב להחזיר לאדלר את מניותיו בנצבא

26.מדחיית ערעורה של אגד, על הקביעה שהחלטת אסיפת המורשים נתקבלה שלא כדין, מתחייב גם חיובה של נצבא להקצות לאדלר מניות חדשות תחת מניותיו שנפדו מידו בעל-כורחו. נצבא, כזכור, חויבה להקצות לאדלר 109 מניות רגילות. בבקשה שהוגשה מטעמן ביקשו אגד ונצבא להתיר להן להגיש, כראיה נוספת בערעור, דף מספר בעלי המניות הממוחשב של נצבא, ממנו עולה כי במועד הוצאתו מאגד היו לאדלר אצל נצבא 30 מניות בלבד. לבקשתן צורף תצהיר מאת יושב ראש מועצת המנהלים של נצבא המאשר עובדה זו. אדלר, שנתבקש להגיב על הבקשה, הגיש תצהיר תשובה, שהגשתו גררה תגובה מצד אגד ונצבא ובהמשך גם תגובה מצד אדלר לתגובה זו.

27.דין הראיה הנוספת להתקבל. שאלת זכאותו של אדלר להחזרת מניותיו בנצבא היוותה חלק מנושאי המחלוקת לפני בית המשפט המחוזי. אדלר, אשר טען שמניותיו ניטלו ממנו שלא כדין, לא ידע לומר כמה מניות רגילות היו בבעלותו. להוכחת היקף זכאותו הזמין אדלר את מנהל נצבא למתן עדות; ועל יסוד עדות זו נקבע מספר המניות שנצבא חויבה להקצות לאדלר. ואולם בתצהיר שעשה לתמיכת הבקשה להגשת ראיה נוספת הסביר מנהל נצבא (מי שהיה עד במשפט), שאת הנתונים שמסר בעדותו במשפט נטל מהעתק מכתב (מיום 25.9.83), בו הודיעה נצבא לאדלר, בעקבות החלטתה (הראשונה) של אסיפת המורשים להוציאו מאגד, על פדיון מניותיו. במכתב זה נמסר לאדלר, כי בוטלה תעודת המניה שלו מס' 880 המתייחסת למניות שמספריהן הסידוריים הם מ56804- ועד 56913. אלא שבדיעבד נתברר למצהיר, כי במכתב הנ"ל, שעל העתקו סמך בעדותו, נכללו נתונים שגויים, וכי לפי הרשום בספר בעלי המניות היה אדלר בעל תעודת מניה מס' 881 המתייחסת למניות שמספריהן הסידוריים מ56914- ועד 56943, משמע 30 מניות בלבד, ולא 109, כפי שנקבע בפסק הדין על-פי עדותו שניזונה מן הנתונים השגויים. עיון בדף הרלוואנטי מספר בעלי המניות, שהעתקו צורף לתצהיר, אכן מעלה, כי תעודת מניה מס' 880, שבמכתב נצבא (עליו סמך העד בעת מתן עדותו) יוחסה בטעות לאדלר, רשומה בשמו של אדם אחר, והיא אכן מתייחסת למניות שמספריהן הסידוריים צוינו במכתב (ויצוין שעל-פי החישוב המדובר ב110- ולא ב109- מניות). בבעלות אדלר, ששמו מופיע לאחר שמו של בעל תעודת המניה הנ"ל, רשומה תעודת מניה מס' 881, המתייחסת ל30- מניות בעלות מספרים סידוריים עוקבים לסדרת מניותיו של בעל התעודה הקודמת.

אדלר, אשר התנגד לבקשה להגשת הראיה הנוספת מטעמים דיוניים, לא כפר באמיתות טענתו של מנהל נצבא, כי נתברר לו שמה שמסר בעדותו יסודו בהסתמכות על נתונים שגויים. מקובל עליי, כי מעיקרא היה על מנהל נצבא לשאוב את הנתונים שנדרשו לו למתן עדותו מספר בעלי המניות. אין חולקין כי הספר היה ברשותו ובהיותו הראיה המקורית והטובה ביותר למספר המניות שהיו בבעלות אדלר, היה עליו להיזקק לנתונים הרשומים בו. עם זאת ברור, כי הנתון שמסר בעדותו הוא פרי טעות פשוטה, שהעד נתפס לה עקב הסתמכותו על ראיה משנית שכללה נתונים שגויים. כן אין יסוד לפקפק שהמדובר בטעות בתום לב. בנסיבות אלו, קבלת הראיה הנוספת דרושה כדי לאפשר מתן פסק-דין שיתבסס על העובדות לאשורן, שאם לא תותר קבלתה יזכה אדלר, מן ההפקר, ב80- מניות שאין לו כל זכות לקבלן. קבלת הראיה הנוספת תוביל לתיקון החיוב שהוטל על נצבא בפסק הדין, באופן שתחויב להקצות לאדלר 30 (תחת 109) מניות רגילות.

28.דעתי היא, אפוא, כי יש לקבל את הערעור-שכנגד בנקודה אחת ולתקן את אורך התקופה, שבגינה חויבה אגד לשלם לאדלר שכר ותשלומים הנלווים לשכר, באופן שתחת 127.5 חודשים יבוא 140.5 חודשים. מאידך יש לקבל את ערעורה של אגד בשורת העניינים הבאים: לבטל את חיובה לשלם לאדלר דמי פדיון ימי חופשה וימי מחלה, וכן את חיובה לשלם לו פיצוי בגין עוגמת נפש, ולהעמיד את חיובה הכספי הכולל כלפי אדלר על מחצית סך-כול הסכומים, שעל-פי קביעותינו היה אדלר זכאי לקבלו, אלמלא קביעתנו שהוא הפר את חובתו להקטין את נזקו. ולבסוף, יש לקבל בחלקם את ערעוריהן של אגד ונצבא ולתקן את החיוב שהוטל על נצבא בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, באופן שתחת חיובה להקצות לאדלר 109 מניות רגילות תחויב להקצות לו 30 מניות רגילות בלבד. בנתון לתיקונים אלה יעמוד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. בנסיבות העניין הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופט ת' אור :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא.