בג"ץ 3541/03 א.דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ. ממשלת ישראל

השופטת (בדימ') ד' דורנר:

1.במשך למעלה משני עשורים מועסקים בישראל עובדים זרים בשכר נמוך, בעיקר בענפי החקלאות, הבניין והסיעוד. על-פי ההסדר הקיים, עובדים אלה מובאים על-ידי חברות כוח-אדם על-יסוד היתרים המוקצים מדי שנה למעבידים בענפים השונים. במשך השנים, תפח מספר העובדים הזרים והגיע למאות-אלפים. רבים מהם נשארו בישראל, אף לאחר שההיתרים להעסקתם פקעו. לנוכח ההשלכות השליליות של תופעה זו על שוק העבודה ועל החברה בישראל, החליטה הממשלה על צמצום דרסטי של מספר העובדים הזרים. זאת, הן על-ידי גירוש העובדים הבלתי-חוקיים והן על-ידי הקטנת מספר ההיתרים המוקצים. בנוסף לכך, הממשלה החליטה על מדיניות של "שמיים סגורים", שבגדרה, ככלל, לא תורשה כניסה לישראל של עובדים זרים נוספים על אלה הנמצאים בה כבר, שכאמור, רבים מהם שוהים בה שלא כדין. המעסיקים נדרשו למלא את מכסת העובדים הזרים הקבועה בהיתרים שניתנו להם, מכסה שאף היא צומצמה, על-ידי העסקת עובדים הנמצאים כבר בישראל.

ההחלטה בעניין זה התקבלה בתאריך 30.7.02, ואושררה על-ידי הממשלה המכהנת כעת, בתאריך 13.4.03. בהמשך, הוחלט שלא להחיל את מדיניות ה"שמיים סגורים" על ענף החקלאות, וזאת בשל צרכיו המיוחדים של ענף זה.

על-בסיס מדיניות זו, הוציא משרד הפנים, בתאריך 7.1.03, נוהל של "שמיים סגורים" (להלן: הנוהל). בסעיף 13 של הנוהל ניתנה אפשרות, בנסיבות מסוימות, להביא עובדים מחוץ-לארץ. וכך קובע הסעיף:

היה ומשרד הפנים לא יצליח להציע למעסיק עובדים זרים מהארץ, בהתאמה למכסה הפנויה שיש לו, תוך 30 יום מיום קביעת המכסה הפנויה שלו על-ידי יחידת עובדים זרים בנתב"ג, המשרד ישקול מתן אפשרות לאישור הבאת עובדים מחו"ל לאותו מעסיק, ובלבד שהמעסיק בכל אחד מהשלבים שיתף פעולה [באופן] מלא עם המשרד.

2.העותרות בשתי העתירות שלפנינו הן חברות בניה המעסיקות עובדים זרים. העותרת בבג"ץ 3541/03 (להלן: דורי) ביקשה, בעתירה שהגישה בתאריך 14.4.03, לחייב את המדינה לאפשר לה לממש היתרים להעסקת 131 עובדים שהוקצו לה בשנת 2002 ואשר לא עלה בידיה לממשם לאור מדיניות ה"שמיים הסגורים". העותרת בבג"ץ 6755/03 (להלן: סיבוס) ביקשה, בעתירה שהגישה בתאריך 24.7.03, לאפשר את כניסתם של 1,075 עובדים זרים, על-יסוד היתרים שהוקצו לה בחודש אפריל 2003, עבור שנת 2003.

לבקשת העותרות החלטנו לאחד את הדיון בעתירות, והוצאנו בהן צווים על-תנאי.

2.העותרות טענו כי עשו מאמץ רציני לגייס עובדים זרים השוהים בישראל, אך לא הצליחו לאתר את העובדים הדרושים להן. לנוכח זאת ביקשו העותרות, בהתאם לסעיף 13 לנוהל, לאפשר להן להביא עובדים זרים מחוץ-לארץ. וזאת, כדי לממש את היתרים שכבר ניתנו להן, המהווים, לדעתם, הבטחה מינהלית מחייבת. העותרות הוסיפו, כי לא היה מקום להבחין בינן לבין החקלאים, וכי אף ענף הבנייה בישראל תלוי בעבודתם של עובדים זרים.

בתשובתה לעתירה טענה המדינה, כי דורי אינה זכאית למימוש ההיתרים שניתנו לה עבור שנת 2002. ואילו סיבוס, בקבלה את ההיתרים לשנת 2003 ידעה על מדיניות ה"שמיים הסגורים". עוד נטען, כי העותרות לא ניצלו את מאגר העובדים הזרים הנמצאים בישראל – שנעצרו לאחר שנמצאו שוהים בה שלא כדין והמוחזקים במתקני משמורת – ומספר העובדים השוהים בישראל שהשתיים מוכנות להעסיק הינו מזערי. המדינה הוסיפה וטענה, כי סעיף 13 לנוהל סותר את החלטת הממשלה ולכן הוא בטל, ומכל מקום, כי הסעיף בוטל על-ידי ההחלטה האחרונה של הממשלה, שניתנה לאחר הוצאתו. בנסיבות אלה סבורה המדינה, כי לא ניתן לראות בהיתרים הבטחה מינהלית מחייבת, ולחלופין, כי גם אם יש בהיתרים אלה הבטחה מינהלית, הרי שהיא הייתה רשאית לא לקיימה. שכן, אל מול הפגיעה בעותרות עמד לפני המדינה הצורך הלאומי בקיום רפורמה בשוק העבודה במשק, אשר תיפגע חמורות אם תימשך הבאת עובדים זרים לישראל.

המדינה טענה עוד, כי ההבחנה בין ענף החקלאות לענף הבנייה – שצרכיהם שונים זה מזה – מבוססת על שיקולים ענייניים ולכן מותרת היא.

המוקד לסיוע לעובדים זרים (להלן: המוקד), שלבקשתו צורף כמשיב נוסף, הצטרף לעמדת המדינה. המוקד עמד על הרעות שבהבאת עובדים זרים נוספים, ועל המאמצים שהוא עושה למצוא עבודה לעובדים זרים השוהים בישראל שלא כדין. בתצהיר שהוגש מטעם המוקד נכתב, כי המוקד ארגן ירידי תעסוקה לעובדים אלה במתקני הכליאה, ולכל הירידים הובאו עובדים רבים במספר העולה על מספר העובדים שהמעסיקים היו מוכנים לקלוט. עוד הוצהר, כי המעסיקים מעדיפים עובדים זרים "חדשים", שאינם מודעים לזכויותיהם הסוציאליות, להבדיל מהעובדים שכבר שוהים בישראל, שרבים מהם מודעים לזכויותיהם. גם המוקד סבור, כי גם אם ההיתרים הם בגדר הבטחה מינהלית תקפה, הרי שהממשלה הייתה רשאית להשתחרר ממנה.

3.אין חולקים כי לעותרות אין זכות להפעיל את חברותיהן באמצעות עובדים זרים, וכי היתרים שניתנו בעבר על-פי המדיניות שהייתה קיימת באותה העת אינם מבססים ציפייה לגיטימית כי מדיניות זו תימשך. ראו בג"ץ 298/70 פולק נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד כה(2) 3, בע' 8. שכן, ככלל, רשות מינהלית רשאית לשנות את מדיניותה כאשר הדבר נדרש לדעתה. וראו בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק

ישראל,

פ"ד לו(3) 466, בע' 470.

כאמור, הקצאת העובדים היא שנתית. בכל שנה נערכת בדיקה אינדיווידואלית הנוגעת לצרכי כל אחד מן המעסיקים המבקשים להעסיק עובדים זרים על-פי קריטריונים המשקפים את המדיניות הנוהגת באותה עת. היתרים שלא מומשו בשנה מסוימת אינם נזקפים לזכות המעביד לשנים הבאות. ראו והשוו בג"ץ 8155/03 ארונסון נ' הממונה על יחידת הסמך לעניין הטיפול בעובדים זרים (טרם פורסם, ניתן בתאריך 10.11.03), בסעיף 2(ג). ממילא, אין לדורי זכות להקצאת 131 היתרים נוספים על אלה שהוקצו לה בשנת 2003, ודין עתירתה להידחות.

4.עניינה של סיבוס שונה. בידיה היתרים לשנת 2003, והשאלה היא אם היא זכאית לממשם.

לדעתי, אין לראות בהיתרים להעסקת עובדים זרים – שלעצמם אינם מותנים – הבטחה מינהלית, המתייחסת לנורמה שהרשות מתחייבת לקבל בעתיד או פעולה שהיא מתחייבת לבצע בעתיד. אלא, ההיתרים הם נורמות מוגמרות. מכאן, שהמדיניות המונעת את מימוש ההיתרים שקולה לביטול נורמה מינהלית שכבר התקבלה.

אכן, רשות מינהלית מוסמכת לבטל נורמות שהיא מקבלת – לרבות היתרים – ולשנותן. ברם, השיקולים הראויים במקרה של ביטול נורמה, ובמיוחד ביטול היתר, שונים מן השיקולים בקבלתה של הנורמה המקורית. נקודת האיזון בין האינטרסים המתנגשים שונה מזו המצדיקה השתחררות מהבטחה שלטונית. שכן, זו האחרונה יוצרת אינטרס של ציפייה בלבד, ולכל היותר הסתמכות, בעוד שבביטול היתר נלקח "דבר" שכבר ניתן. באיזון התלוי במשקלם היחסי של האינטרסים המתנגשים יש איפוא לייחס משקל כבד במיוחד לפגיעתו של הפרט כתוצאה מן הביטול, וזאת תוך התחשבות בעילת הביטול. ככלל, דרושים טעמים כבדי-משקל לביטול היתר שכבר ניתן. ראו בג"צ 799/80

שללם

נ'

פקיד הרישוי לפי חוק כלי הירייה, תש"ט-1949 , פ"ד לו(1) 317, בע' 331-328; בג"ץ 4492/92

שנקרנקו נ' מנהל משרד הבריאות , פ"ד מז(4) 861, בע' 864 .

5.במקרה שלפנינו, ההיתרים הוצאו לאחר קבלת ההחלטה על מדיניות ה"שמיים הסגורים" בשנת 2002, כפי שבאה לידי ביטוי בנוהל, שכלל גם אפשרות – כאשר הדבר נדרש –להביא עובדים זרים מחוץ-לארץ.

אין לקבל את טענות המדינה על בטלותו של סעיף 13 לנוהל. על-פני הדברים, הסעיף אינו סותר את המדיניות שנקבעה, אלא רק נותן נפקות להיתרים שניתנו, כדי שלא יהפכו לחסרי-ערך. בוודאי שאין לראות בהחלטת הממשלה המאוחרת, שחזרה על ההחלטה שלאחריה הוצא הנוהל, כביטול מכללא של הנוהל. מדיניות "שמיים סגורים" – המותירה פתח שבשיקול-דעת, לעת הצורך, להביא עובדים זרים מחוץ-לארץ לשם מימוש ההיתרים – אינה יכולה, כשלעצמה, להביא לביטול בפועל של היתרים שכבר ניתנו.

בענייננו, השאלה אם סיבוס, במאמץ ראוי, הייתה יכולה לגייס את העובדים הדורשים לה בישראל, שנויה במחלוקת. ממילא יהיה על סיבוס, בהליך שיקוים במשרד הפנים, להוכיח את טענתה בעניין זה, כאמור בסעיף 13 לנוהל. אם יימצא כי אכן, אין בידי סיבוס, בהשתדלות סבירה, לגייס את העובדים הדרושים לה מבין העובדים הזרים השוהים כבר בישראל, יהיה על הרשויות לאפשר לה להביא עובדים מחוץ-לארץ, זולת אם יימצא להן טעם כבד-משקל, שדי בו לבטל היתרים שכבר ניתנו.

אשר-על-כן, אני מציעה לדחות את עתירתה של דורי ולקבל את עתירתה של סיבוס, כמפורט לעיל.

כן אני מציעה, לחייב את המדינה בתשלום שכר טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח והוצאות משפט לסיבוס. דורי תשלם למדינה הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

(בדימ')

השופט י' טירקל :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.