בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ. צחי הנגבי

השופט א' ריבלין :

1.העותרת, תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל, מבקשת להורות למשיבים - השר לבטחון פנים ומפקד מחוז ירושלים של המשטרה - ליתן טעם מדוע לא יאפשרו לאנשיה, ולבני העם היהודי בכלל, גישה חופשית לתחום הר הבית, במועדים בהם ביקשו לעשות כן.

העותרת פנתה למשיב 2 בבקשה להתיר לאנשיה לעלות להר הבית בחול המועד של חג הפסח ונענתה בסירוב - ומכאן העתירה שלפנינו.

2.הנימוק העיקרי שביסוד סירובו של המשיב 2 הוא החשש לפגיעה בסדר הציבורי. המשיב סבור כי בעת הזו, על רקע אירועי התקופה האחרונה, והמתיחות הרבה על רקע לאומי ודתי, פתיחת הר הבית למבקרים, בלא קבלת הסכמה מן הווקף המוסלמי שסגר את שערי המקום, עלולה להביא, ברמה של קרבה לוודאות, למהומות קשות במקום, עד כדי חשש לשפיכות דמים. המשיב הביע את חששו כי מהומות בשטח הר הבית עלולות להתפשט לאזורים אחרים. גלי המחלוקת עלולים אף להתפשט, כך הוא סובר, אל מחוץ לגבולות המדינה והאזור.

העותרת סבורה לעומתו, כי על הרשות המבצעת מוטלת החובה להבטיח את חופש הגישה למקומות הקדושים וליתן בכך הגנה מוגברת לחופש התנועה ככל שהיא נוגעת למקומות הקדושים. חובה זו אינה רק פועל יוצא מן הזכויות הנגזרות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; היא מתחייבת לדעתה, מפורשות, גם מהוראות חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 ומהוראות חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל.

הימנעות המשטרה משימוש בכח לפריצת השער שננעל בפני העותרת, כך היא סבורה, מבטאת התנהגות בלתי סבירה, כניעה לאיומים ומתן פרס לאלימות. על הרשות המבצעת, כך טוענת העותרת, למנוע מכל מתנכל מלהפריע למבקשים לממש את חופש הגישה למקומות הקדושים.

3.אכן, כבר נפסק, לא אחת, כי אין ליתן בידי המתנכל לזכויות היסוד את זכות הוטו כנגד המבקש לממשן. נקודת המוצא העקרונית של בית המשפט היתה והינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר הבית, להתפלל עליו ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי (הנשיא א' ברק בבג"ץ 292/83 נאמני הר הבית ואח' נגד מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449; בג"ץ

2725/93

גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל ומפכ"ל משטרת ישראל , פ"ד מט(5) 366). עם זאת, הזכות הזו, כזכויות יסוד אחרות, אינה זכות מוחלטת. יחסיות הזכות מתבטאת, בין השאר, בכך שניתן להגביל את מימושה מתוך התחשבות באינטרס הציבורי (בג"ץ 2725/92 הנ"ל ; בג"ץ 4044/93 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ומפכ"ל משטרת ישראל , פ"ד מט(5) 617). מקום בו הסתברות החשש מפני פגיעה בשלום הציבור ואף בחיי אדם היא קרובה לוודאי – יש בכך כדי להצדיק את הגבלת חופש הפולחן הדתי ואף את הגבלת חרות הביטוי (בג"ץ 2431/95 גרשון סלומון נ' משטרת ישראל , פ"ד נא(5) 781).

אמנם אין זה ראוי לפגוע בחופש הפולחן הדתי טרם שתינקטנה כל הפעולות הסבירות שיש בהן כדי למנוע פגיעה בבטחון הציבור - בלא פגיעה בחופש הדת והאמונה. אין ליתן לקהל עוין זכות וטו על הפעלתן של זכויות יסוד חוקתיות (בג"ץ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לה(2) 393). אולם שונים הם פני הדברים מקום בו אין המדובר בחשש גרידא מפני מי שמשסע בקריאותיו, או בדרך אחרת, את שיחו של הזולת, או מפני המון המבקש להטיל וטו על זכות ההפגנה של המבקשים לקיימה כדין. בענייננו מביעים המשיבים חשש מפני נזק קשה וממשי לאינטרס הציבורי. בענייננו, לא רק רמת הוודאות של הסתברות ארוע הנזק גבוהה ;

תוחלת הנזק הצפוי לאינטרס הציבורי גוברת גם בשל כך שעוצמת הנזק הצפוי, עוצמה החובקת ארץ, מצטרפת אל מידת ההסתברות שיתרחש.

4.המשיבים הניחו בפנינו תשתית עובדתית המבוססת על הערכת גורמי הבטחון. מקצת מן הדברים נשמעו בדלתיים סגורות. הדברים מאששים את הערכת המשיבים כי בעת הזו עלולה פתיחת הר הבית למבקרים, באורח חד צדדי, להביא, ברמה קרובה לוודאות, לנזק קשה לאינטרס הציבורי. קיים חשש שמא יפרצו מהומות שיחרגו מגדר המקום והאזור. בנסיבות אלה אין עילה להתערב בהחלטת המשיבים למנוע, בימים אלה, מאנשי העותרת לבקר בהר הבית. המשיב 2 הביע את התקווה כי המתנה נוספת עשויה להיטיב עם הכל ולקדם את האפשרות למימוש זכותם של אנשי העותרת ושל אחרים לבקר במקום בעתיד. ניתן, איפוא, להניח, כי עם שינוי העתים והנסיבות ישקלו המשיבים את העניין מחדש, אולם במצב הדברים הקיים אין מנוס מלדחות את העתירה.