רע"א 3354/08 המטה למען ארץ ישראל ע"ר נ. ניצב אהרון פרנקו משטרת ישראל

1.

לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' רביד ), מתאריך 10.4.08, לפיה נדחתה על הסף בקשת המבקשים (בש"א 2289/08 בגדר ת"א (ירושלים) 2140/08) לצו זמני, אשר ימנע מן המשיבים מלהפריע למבקשים לקיים את מצוות קורבן הפסח על הר הבית בערב פסח השנה (19.4.08).

בית המשפט הנכבד קמא נימק החלטתו בדבר הדחייה על הסף בכך שהעניין מצוי בסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, על פי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה והפנה לעניין זה לבג"ץ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם) (2007).

2.

ברקע ההחלטה מצויה תובענה שהגישו המבקשים, בתאריך 10.4.08, לבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א (ירושלים) 2140/08 הנ"ל). הסעדים המבוקשים בתביעה הוגדרו כ"צווי עשה/מניעה ותביעה כספית", כאשר סכום התביעה הכספית הועמד על 100,000 ש"ח "לצרכי אגרה בלבד". הצווים המבוקשים עניינם, בין היתר, בדרישה כי המשיבים 5-1 יימנעו מ"אפליית היהודים לרעה במתן זכות הגישה להר הבית" ומ"להפריע ליהודים להתפלל בהר הבית", וכי המשיב 6 יימנע מ"עיקוב אחרי יהודים בהר הבית והטרדתם ...". הסעדים הכספיים נתבעים בגין "העוולות המנויות לעיל ביחס לעבר" – 250,000 ש"ח מן המשיבים 5-1 ו-100,000 ש"ח מן המשיב 6 (סכומים אשר מכותרת התביעה ניתן ללמוד כי הופחתו לסך של 100,000 ש"ח "לצרכי אגרה").

בגדרה של התביעה, וביום הגשתה ממש, הגישו המבקשים, כאמור, גם בקשה למתן סעד זמני, שהם כינו אותו "צו ביניים", אשר יורה למשיבים כולם "להימנע מלהפריע בכל דרך שהיא למבקשים מלמלא אחר מצוות הקרבת קרבן הפסח בערב פסח החל בשבת יד ניסן התשס"ח ...".

בית המשפט המחוזי הנכבד דחה, כאמור, בתאריך 10.4.08, את הבקשה לסעד זמני על הסף והוא עשה כן שלא במעמד הצדדים ומבלי שנתבקשה תגובת המשיבים.

3.

על ההחלטה האמורה הגישו המבקשים ביום שישי, 11.4.08, בקשת רשות ערעור וכן בקשה לקיום דיון דחוף במעמד צד אחד בלבד. לטענתם, אף אם לבית המשפט הגבוה לצדק קיימת סמכות לדון בעניין, הרי שמדובר בסמכות מקבילה ולא בסמכות ייחודית, ובמקרה כזה על בית המשפט המחוזי היה לדון בבקשה בהיותו בית המשפט הראשון שאליו הובאה הבקשה ועל כן הוא כבר קנה בה סמכות. מעבר לכך טוענים המבקשים כי הבקשה מכוונת גם כלפי המשיב 6 (להלן – " הווקף" ), גוף אשר איננו ממלא כל תפקיד ציבורי על פי דין במשמעות סעיף 15 ל חוק יסוד: השפיטה ועל כן סמכות בג"ץ על פי תפיסתם איננה אינה רלוונטית לגביו. לגופו של עניין טוענים המבקשים כי בקשתם אינה מהווה תקיפה ישירה או עקיפה של החלטה מנהלית ועל כן אין מקום לדון בה בבית המשפט הגבוה לצדק. כן מציינים המבקשים כי הבקשה מעוררת שאלות עובדתיות שראוי לבררן במסגרת ערכאה דיונית ולא בבית המשפט הגבוה לצדק.

4.

בתאריך 13.4.08 קבעתי כי המשיבים רשאים להגיב בתוך 48 שעות לסוגיית הסמכות העולה מהבקשה ומהחלטת בית המשפט הנכבד קמא מתאריך 10.4.08, עליה נסבה הבר"ע. בתאריך 15.4.08 הגישה פרקליטות המדינה, בשם המשיבים 5-1, את תגובתה ובה ציינה כי הסמכות לדון בבקשה היא אכן בידי בג"ץ וכי בדין נדחתה הבקשה על הסף. תגובת הווקף לא נמסרה עד מועד כתיבת החלטה זו ובהקשר זה יש לציין כי לטענת המבקשים נציג הווקף סירב לקבל לידו העתק מן הבר"ע ומהמסמכים הנוספים שהמבקשים ביקשו להמציאם לו (המבקשים, לדבריהם, העבירו לפיכך את כתבי בי-דין הנ"ל לווקף בפקס).

5.

לשיטת המשיבים 5-1 (להלן – המשיבים ) בתגובתם, הבקשה לסעד זמני שהגישו המבקשים היא ניסיון לעקוף את סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק ליתן צווים לרשויות המדינה – האמונות במקרה זה על שמירת הסדר הציבורי ולהן הכוח להתיר עלייה להר הבית, או להגבילה. המשיבים מציינים כי ההליך הנוכחי הינו חוליה נוספת בשרשרת של עתירות, שבהן התבקשו המשיבים לאפשר תפילת יהודים וטקסי פולחן שונים בהר הבית. בהתאם להלכה הפסוקה שנקבעה באותן עתירות, סוגיית קיום תפילות יהודים על הר הבית נתונה בעיקרון בידי הרשות המבצעת, ובראשה – ממשלת ישראל. לשיטת המשיבים, נוכח האמור בסעיף 15(ד)(2) ל חוק יסוד: השפיטה וכן נוכח סמכות המשיבים המפורטת לעיל, ברי כי לבית משפט אזרחי – ככזה – אין את הסמכות ליתן את הצווים המבוקשים בבקשה כצווי מניעה בהליך אזרחי, שימנעו מרשויות המדינה את הפעלת סמכויותיהן על פי דין.

לגופו של עניין, מדגישים המשיבים כי למעשה מדובר בבקשה ל צו עשה לרשויות המדינה, על מנת שיתירו למבקשים לעלות להר הבית בערב פסח כדי לקיים שם את מצוות קורבן פסח על פי אמונתם. המשיבים טוענים כי המבקשים ניסו באמצעות הגשת הליך אזרחי, בגדרו כללו בקשה לסעד זמני – למנוע מהמשיבים להפעיל את סמכויותיהם השלטוניות ולעקוף גם את מסלול הביקורת השיפוטית הרגיל על שיקול דעתם השלטוני של המשיבים.

6.

לאחר עיון בבקשה ובתגובה לה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבר"ע שבפני להידחות, וזאת משורה של טעמים, שאת עיקריהם אביא להלן :

(א)

הסעדים הזמניים שהתבקשו בבית המשפט הנכבד קמא, כבית משפט אזרחי, אינם בסמכותו, שכן הבקשה – עניינה למעשה בצווים כנגד רשויות המדינה לעשות מעשה, או להימנע מלעשות מעשה במילוי תפקידיהן כדין. אפילו המבקשים כינו את הסעד הנעתר על ידם בבית המשפט המחוזי כ"בקשה לצו ביניים", שזהו סעד "בג"צי". ואמנם, כאשר ההליך הוא ביסודו "מנהלי" ולא "אזרחי", הסמכות לדון בו –נתונה בידי בג"ץ. ראו: ע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (2006).

בהקשר זה יש לציין עוד כי הבקשה דומה לעתירות רבות, אשר הוגשו בעבר לבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, בעניין מימוש זכותם של יהודים לעלות להר הבית ולערוך טקסי פולחן שונים שם (ראו לדוגמה: בג"ץ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם) (2007) (עתירה שעניינה – עלייה להר הבית והקרבת קורבן הפסח בשנת תשס"ז); בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ' ניצב אהרון פרנקו (לא פורסם) (2007) (שעניינה – עלייה להר הבית בחנוכה); בג"ץ 6291/07 תנועת נאמני הר הבית נ' ניצב אהרון פרנקו – מפקד מחוז ירושלים (לא פורסם) (2007) (עתירה שעניינה – עלייה

להר הבית בט' באב); בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' צחי הנגבי (לא פורסם) (2003); בג"ץ 2431/95 סלומון נ' משטרת ישראל , פ"ד נ"א (5) 781 (שעניינה – עלייה להר הבית בחול המועד פסח ); בג"ץ 4044/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים , פ"ד מט(5) 617 (שעניינה – עלייה להר הבית ביום ט' באב)). לפיכך נראה כי תכליתה האמיתית של הבקשה שהוגשה בפני בית המשפט הנכבד קמא היתה לעקוף את מסלול

"התקיפה הישירה", שהיא הדרך הראויה לביקורת השיפוטית על מעשי, או מחדלי הרשויות במכלול זה (אם יש כאלה). הנה כי כן, התנהלות כמו זו, בה בחרו המבקשים לנקוט, עלולה אף להיראות כשימוש לרעה בהליכי בית-משפט.

(ב)

אין לפנות לבית המשפט האזרחי בבקשה צופה פני עתיד טרם שהרשות המוסמכת נדרשה לנושא. מעבר לכך – כאשר זו נזקקת לעניין ואומרת דברה, או חדלה מלהשיב לפניות אליה – התרופה היא בביקורת שיפוטית עליה בפני בג"ץ ולא על דרך של "תקיפה עקיפה". השוו: ע"א 524/98 מדינת ישראל, משרד האוצר נ' ציון חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נב (2) 145.

(ג)

צירוף הווקף כצד בתובענה וכמשיב לבקשה - איננו מקנה סמכות לבית המשפט האזרחי, שיש בה כדי לדחות את סמכות בג"ץ – זאת מכוח הלכת "הסעד הדומיננטי". השוו: בג"ץ 8071/01 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נז (1) 121.

7.

זאת ועוד – אחרת. התנהלותם של המשיבים אף לוקה, בנסיבות העניין, בשיהוי כבד ומאיין. תביעתם לבית המשפט המחוזי, ועימה הבקשה הדחופה לסעד זמני, הוגשה רק בתאריך 10.4.08, תשעה ימים לפני המועד בו הם מבקשים, לדבריהם, לקיים את מצוות קרבן הפסח. משנדחתה בקשתם לסעד זמני בהחלטת בית המשפט המחוזי באותו היום, החלו המבקשים בהגשת בקשות "דחופות" לבית משפט זה. ואולם, כל זה היה נחסך לו המבקשים היו מגישים את תובענתם או עתירתם מבעוד מועד, לערכאה המתאימה ובדרך הפרוצדוראלית הראויה. בהקשר זה אוסיף, מבלי לקבוע מסמרות (שכן העניין איננו בפני ודומה שהוא טעון ליבון נוסף על בסיס בקשות מתאימות וכתבי טענות, שאמורים גם הם להיות מוגשים כסדר) כי לכאורה ה"כריכה" בתובענה שהוגשה – של סעד הפיצויים עם הסעדים האחרים המבוקשים בה - איננה עולה על פני הדברים בקנה אחד עם ההנחיות שניתנו לעניין זה ב-רע"א 7589/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' רחל שוורץ , פ"ד נג (1) 670.

8.

נוכח כל הטעמים המפורטים לעיל – בקשת רשות הערעור נדחית איפוא. עם זאת, ועל אף בקשת המדינה לחייב את המבקשים במקרה שבפנינו בתשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה – אין אני רואה לעשות כן זו הפעם ערב חג הפסח לגבי מי ששואלים שלום ירושלים, לשיטתם (ואפילו על דרך של טעות בהליך). הנה כי כן, זכותה המיוחדת של העיר עומדת להם, כלאחרים, שהרי כדברי כב' השופט חשין בבג"ץ 2431/95 סלומון נ' משטרת ישראל , פ"ד נא (5) 781": "ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות בירושלים".