בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בא"י נ. ניצב אהרון פרנקו

השופטת א' חיות:

תמצית העתירה וטענות הצדדים

1.

העמותה - העותרת 1, הפועלת בלשונה "למען חיזוק התודעה של הקשר בין עם ישראל להר הבית, מקום המקדש" והעותר 2, העומד בראשה, מבקשים לקיים ביום ג' בטבת תשס"ח (12.12.2007) אירועי חנוכה הכוללים, בין היתר, עצרת והדלקת נרות חנוכה בשער יפו, תהלוכה בעיר העתיקה עד לרחבת הכותל וכן עצרת והדלקת נרות חנוכה באזור קשת רובינסון ומדרגות חולדה. כמו כן מבקשים העותרים לעלות להר הבית ולקיים במקום עצרת נוספת אשר גם במהלכה יודלקו נרות חנוכה. במגעים שקיימו העותרים עם משטרת ישראל לצורך קבלת רישיון לקיום אירועים אלה, אישרה המשטרה את חלק הארי של האירועים המתוכננים אך בכל הנוגע לפעילות בהר הבית התנתה המשטרה את עלייתם של חברי העותרת 1 להר בכך שבמהלך ביקורם במקום לא יחזיקו ברשותם תשמישי קדושה, חנוכיות, דגלים ומגאפונים וזאת ברוח ההסכמות שגובשו בעבר בין העותרים למשטרה במסגרת בג"ץ 6225/06 סולומון נ' ניצב אילן פרנקו (לא פורסם, 31.7.2006). כמו כן, לא אישרה המשטרה קיום טקס של הדלקת נרות חנוכה בהר הבית ואף אסרה על העותר 2 להיכנס אל ההר, אף שהגמישה את התנאים שנקבעו בעניינו במסגרת בג"ץ 6225/06 הנ"ל ולא עמדה על הדרישה כי עליו לשהות מחוץ לרחבת הכותל המערבי בעוד חברי העותרת 1 עולים אל ההר.

2.

העותרים אינם משלימים עם ההגבלות והאיסורים שקבעה המשטרה כאמור ומכאן העתירה שבפנינו, בה מבקשים העותרים כי יוצא צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יאפשרו לעותרת 1 לקיים טקס הדלקת נרות חנוכה בהר הבית וכן ליתן טעם מדוע ימנעו מהעותר 2 כניסה להר הבית יחד עם חבריו לתנועה - העותרת 1. בעתירתם מעלים העותרים טיעונים החוזרים ונשנים מפיהם בעתירות המוגשות פעם אחר פעם לאורך השנים בעניין זכות הגישה אל הר הבית ובעניין הזכות לקיים בו פולחן דתי-יהודי. לטענתם, האיסור שהטילה המשטרה על חברי העותרת 1 לקיים טקס של הדלקת נרות חנוכה על הר הבית פוגע בחופש הפולחן שלהם ומונע מהם ליתן ביטוי דתי ותרבותי לרגשותיהם וליחסם אל הר הבית. העותר 2 מוסיף וטוען כי הגישה אל הר הבית נמנעת ממנו מזה כשש-עשרה שנים וכי הדבר פוגע בחירויות יסוד הנתונות לו כאזרח המדינה לחופש תנועה ולחופש פולחן. לטענתו, אין למשיבים סמכות בדין להגביל כך את גישתו אל הר הבית ועוד הוא טוען כי התמשכותו של איסור זה המוטל עליו לאורך שנים ארוכות יש בה משום "כניעה לגורמים איסלאמיים המאיימים באלימות, [ו]הינה בלתי סבירה באורח קיצוני". לגישתו, יש לו זכות בדין "לדרוש מהמדינה ומהאורגנים שלה כי יגנו על זכויותיו וכי חירותו לא תוקרב למען שקט, וכדי להימנע מעימות עם גורמים פונדמנטליסטיים אלימים".

3.

תגובת המשיבים לעתירה נחלקת לשני ראשים. אשר לאיסור שהטילה המשטרה על עריכת טקס הדלקת נרות חנוכה בהר הבית סבורים המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף, בציינם כי מדובר בסוגיה הנוגעת לקיום פולחן דתי בהר הבית שאיננה שפיטה והיא מפנה בהקשר זה אל הוראות סעיפים 2 ו-3 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924, וכן לפסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה , פ"ד כד(2) 141 (1970) ובעניינים נוספים (בג"ץ 99/76 הרלוף כהן נ' שר המשטרה , פ"ד ל(2) 505 (1976); בג"ץ 537/81 שטנגר נ' ממשלת ישראל , פ"ד לה(4) 673 (1981); בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים , פ"ד מג(3) 728 (1989); בג"ץ 33/92 בן יוסף נ' השר לענייני דתות , פ"ד מו(1) 855 (1992); בג"ץ 67/93 תנועת "כך" נ' השר לענייני דתות , פ"ד מז(2) 1 (1993)). למעלה מן הדרוש, לגישתם, מציינים המשיבים כי דין ראש זה של העתירה להידחות גם לגופם של דברים מן הטעם שלא נפל כל פגם בהחלטתם המצדיק את התערבותו של בית המשפט והם מדגישים כי החלטה זו תואמת את המדיניות שהותוותה על ידי ממשלות ישראל מאז שנת 1967 ולפיה אין מקום להתיר קיום טקסים דתיים ותפילת יהודים על הר הבית בשל הסיכון החמור הכרוך בכך לשלום הציבור ולסדר הציבורי. עוד מדגישים המשיבים כי לעת הזו לא חל כל שינוי חוקתי או עובדתי המצדיק סטייה ממדיניות זו.

אשר לראש השני של העתירה הנוגע להחלטת המשיבים שלא לאפשר את עלייתו של העותר 2 להר הבית בחג החנוכה תשס"ח, טוענים המשיבים כי אך לאחרונה (בחודש ספטמבר 2007) נבחנה בקשת העותר לעלות להר הבית בתקופת חג הסוכות תשס"ח. במסגרת זו קיימה המשטרה בשיתוף עם גורמי הביטחון האחרים הערכת מצב בעקבותיה הוחלט כי עלייתו של העותר להר הבית בחג ומועד עלולה להביא לשפיכות דמים בהסתברות של קירבה לוודאות. בחינה נוספת ועדכנית של הנושא נערכה על ידי המשיב 1 על רקע בקשת העותר לעלות להר בחג החנוכה, אך לא נמצא כי יש בסיס לשנות מהערכת המצב הנזכרת לעיל, ככל שהדבר נוגע קונקרטית לעותר 2. בהקשר זה מציינים המשיבים כי בשנת 1990 פרצו מהומות בעקבות שמועות על ניסיונו של העותר ושל התנועה שהוא עומד בראשה לעלות להר הבית ולהניח אבן פינה לבית המקדש. באותן מהומות נהרגו שבעה-עשר אנשים ונפצעו עשרות. מאז, ולמרות השנים שחלפו לא קהתה עוצמת ההתנגדות שמעוררת עליית העותר להר הבית, משום שהוא מסמל עבור המוסלמים את הרצון, כביכול, לדחוק אותם מן המקום והוא אף נתפש על ידם כאחראי למותם של אותם מתפללים בהר. כך, למשל, פרצו מהומות קשות בהר הבית בשנת 2001 בעקבות תהלוכה בראשות העותר שכללה נשיאת אבן פינה לבית המקדש, אף שתהלוכה זו לא הגיעה כלל להר הבית. באותן מהומות נפצעו חמישה-עשר שוטרים ושמונה-עשר פלסטינים וכן שני אזרחים ישראלים, לאחר שהמשטרה נאלצה לפנות את רחבת הכותל ולפרוץ להר הבית. על רקע זה סבורים המשיבים כי ההחלטה שלא להתיר גם בחג החנוכה תשס"ח את עליית העותר 2 אל הר הבית היא החלטה ראויה המאזנת בין מכלול האינטרסים הצריכים לעניין ואין עילה להתערב בה.

דיון

4.

משטרת ישראל מופקדת על קיום הסדר הציבורי ועל ביטחון הנפש והרכוש בתחומי המדינה מתוקף הסמכויות שהוקנו לה לצורך כך בפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971. לצורך מילוי תפקידים אלה מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להתנות כניסה זו בתנאים, כפי שעשתה במקרה דנן. האם יש בסיס להתערבותנו בהחלטתם זו של המשיבים? בפסקי דין רבים אשר ניתנו בעבר הקרוב והרחוק בעתירות הנוגעות לאיסורים והגבלות שהטילו המשיבים על זכות הגישה ועל זכות הפולחן בהר הבית, שב בית משפט זה והדגיש כי "נקודת המוצא, המוסכמת על הצדדים, היא כי לכל יהודי עומדת הזכות לעלות להר הבית ולהתפלל בו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי... אלא שככל זכות אדם, גם זכות הגישה להר הבית אינה זכות מוחלטת. היא ניתנת להגבלה" (בג"ץ 2697/04 סלומון נ' ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים , פ"ד נח(4) 572, 574 (2004)). עוד הדגיש בית המשפט בפסיקתו כי נוכח עוצמת הפגיעה בזכויות יסוד הכרוכה בהטלת איסורים והגבלות כאלה, נדרשת תאימות בין עוצמת הפגיעה לעוצמת ההצדקה לפגיעה וכדברי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 4776/06 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם, 28.12.2006):

אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי ( שם , פיסקה 3).

לאחר שבחנו את הטיעונים שהעלו הצדדים בפנינו בכתב ועל פה במקרה דנן וכן את הפרטים וההערכות ששמענו במעמד צד אחד מפי גורמי הביטחון, שוכנענו כי הערכת המצב של המשיבים וגורמי הביטחון האחרים הינה ראויה ועדכנית וממנה עולה כי אכן אין מדובר בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור אלא בחשש ממשי ובסכנה קרובה לוודאות כי אם לא יוטלו ההגבלות והאיסורים נשוא העתירה, תיגרם פגיעה קשה בביטחון הציבור העלולה לגבות קורבנות בנפש. משכך, מקובלת עלינו עמדת המשיבים לפיה אין עילה להתערב בהחלטתם על שני ראשיה. זאת, בייחוד בהתחשב באיזונים המידתיים שערכו המשיבים בנסיבות העניין בהיעתרם לחלק הארי של בקשות העותרים באופן המאפשר להם לקיים את רוב הפעילויות שתכננו לאירועי חנוכה תשס"ח תוך נטילת סיכונים מחושבים ולא מבוטלים.

5.

נוכח המסקנה אליה הגענו לגופם של דברים, לא ראינו צורך להידרש לטענת חוסר השפיטות שהעלו המשיבים בכל הנוגע לסוגיית הפולחן הדתי-יהודי בהר הבית. למעמדו היחיד והמיוחד של הר הבית לבני הדתות השונות ועל הרגישות והזהירות המרבית הנדרשות בהתייחסות אליו ראו והשוו: בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל , פ"ד נא(2) 509 (1997); בג"ץ 8666/99 תנועת נאמני הר-הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נד(1) 199 (2000).

אשר על כן, העתירה נדחית. אין צו להוצאות.