בג"ץ 4223/02 אוסמה עליאן נ. מדינת ישראל

בפני ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' דרורי) מיום 13/5/2002, שלא לפסול עצמו מלדון בעניינו של המערער (ת"פ 3055/02).

1.נגד המערער הוגש כתב אישום בגין מספר אישומים, ביניהם יידוי בקבוק תבערה. ביום 13.5.2002 התקיים דיון בעניינו של המערער בפני כבוד השופט מ' דרורי. עם תחילת הדיון, ביקש ב"כ המערער מהשופט כי יפסול עצמו מלדון בעניין. זאת, בשל דברים שכתב השופט בנימוקי גזר דין שנתן בתיק אחר - ת.פ. 1260/01 (בית משפט המחוזי בירושלים) - שעסק אף הוא בעבירה של יידוי בקבוק תבערה. לטענתו, התבטאות השופט בתיק האחר - המלמדת על כך שהשופט חווה בעת שירות מילואים, שנים רבות לפני כהונתו כשופט, זריקה של בקבוק תבערה לעבר ג'יפ עליו פיקד - מעלה חשש ממשי למשוא פנים. זאת ועוד, לטענתו בנסיבות אלו, ככלל, מראית פני הצדק תפגע אם ידון השופט דרורי בתיקים שעניינם יידוי בקבוקי תבערה. בנוסף, ב"כ המערער הצביע על תיק אחר (ת.פ. 3024/02 מבית המשפט המחוזי בירושלים), שנושאו יידוי בקבוק תבערה, אשר טרם ההקראה בו לפני השופט דרורי הורתי, בהסכמת המשיבה, על העברתו לטיפולו של שופט אחר, בשל מראית פני הצדק (ע"פ 3548/02).

2.בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' דרורי) דחה את בקשת הפסילה. בהחלטתו קבע, כי לא מתקיימת בו עילת פסלות אך ורק בשל החוויה שחווה בעבר. בית המשפט הבהיר, לגופו של עניין, כי בשלב זה של המשפט אין לו כל עמדה כלפי המערער ותוצאות משפטו, אשר יקבעו רק לאחר שמיעת כל הראיות בתיק, וכן כי יוכל לשפוט את המערער באופן אובייקטיבי וללא נטייה כלשהי. זאת ועוד, בית המשפט הדגיש, כי כל שופט חווה חוויות שונות במרוצת חייו. יחד עם זאת, אין באותן חוויות, לכשעצמן, כדי להקים עילת פסלות. עמדה כזו תוביל למצב בלתי אפשרי, כאשר כל שופט שחווה חוויה כלשהי יהיה פסול מלדון בנושאים שחוויה זו מעלה בבית המשפט. כך למשל, פירט בית המשפט, אין לפסול שופט שנפגע בתאונת דרכים מלדון בתיקי תאונות דרכים, או שופט שרכבו נגנב מלדון בתיקי גניבות רכב.

3.על החלטה זו הגיש המערער ערעור לבית משפט זה. בערעורו, חוזר הוא על עיקרי טענותיו כפי שהועלו בפני בית המשפט המחוזי. המערער מדגיש, כי הטעם לפסילה מתעורר מקום בו חוויה שעבר שופט משפיעה על שיקול דעתו בצורה סובייקטיבית. לטענתו, עצם העלאת החוויה בנימוקי גזר הדין, יחד עם תוצאות ההחמרה בעונש באותו גזר דין, הם המקימים את החשש למשוא פנים.

4.המשיבה מתנגדת לבקשת הפסילה. לטענתה, בנסיבות העניין לא מתעורר חשש ממשי למשוא פנים מצד השופט. לחוויה שעבר השופט בעבר אין השלכה לגבי פסיקותיו לעתיד, אלא שופט מקצועי יתרשם מהראיות בכל מקרה ומקרה ולפיהן יכריע. לטענת המשיבה, יש להבחין בין משוא פנים - אשר יוביל לפסילת שופט, ובין דעה קדומה הנלמדת מנסיון חייו - אשר אינה מקימה, לכשעצמה, עילה לפסילתו. עוד טענה המשיבה, כי גם מבחינת מדיניות משפטית אין מקום לפסילה, מאחר שבנסיבות אלו משמעותה היא, למעשה, יצירת אין סוף מצבים בהם שופטים יפסלו מלישב בדין, בשל חוויות שעברו במהלך חייהם, ושאינן בעלות קשר ישיר לתיק הנדון. המשיבה עוד הבהירה, כי גם בע"פ 3548/02 הנ"ל אשר נדון בפני, היתה עמדתה שאין עילה לפסילת השופט. יחד עם זאת, לאור ראשוניות המקרה ולפנים משורת הדין, הסכימה, מבלי שהדבר יחייבה במקרים אחרים, להעביר התיק לשופט אחר.

5.לאחר שעיינתי בחומר שלפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין הערעור להדחות. בנסיבות העניין לא קמה עילה לפסילתו של השופט מלדון בתיק. אכן, במסגרת הנמקתו את גזר הדין בת.פ. 1260/01 (בית משפט המחוזי בירושלים), כתב השופט כי:

"אוסיף ואומר, בנימה אישית - שלא כמקובל על ידי בתי המשפט - כי אני אישית בהיותי בשירות מילואים חוויתי אירוע של זריקת בקבוק תבעירה על ג'יפ שפיקדתי עליו. קשה להאמין כיצד בית משפט בישראל יראה זורק בקבוק תבעירה או מתצפת המסייע לו בכך וקושר קשר עימו מקבל עונש של 7 חודשי מאסר בגין זריקת בקבוק תבעירה, אשר יכול להרוג אנשים או לשורפם חיים, כפי שארע לא אחת."

הגם שראוי היה לשופט כי ימנע מאמירה זו - ולו בשל מראית פני הצדק - חשוב לציין, כי התבטאות זו לא היא שעמדה בבסיס ההחמרה בעונשו של הנאשם בת.פ. 1260/01. באותו עניין, השופט החמיר בעונש נוכח העובדה כי עסקת הטיעון שהוצגה בפניו הקלה בעונש הנאשם באותו מקרה, זאת בהתבסס על עקרון אחידות הענישה בין השותפים לעבירה, ובהתאם לעונש הקל שנגזר על השותף במשפט שהתנהל בפני שופט אחר. דא עקא, העונש שהוטל על השותף לעבירה היה קל במיוחד נוכח נסיבותיו האישיות יוצאות הדופן של השותף. לכן, סבר השופט דרורי, לא היה מקום להקל בצורה דומה גם בעונשו של הנאשם בת.פ. 1260/01.

6.לאחר שבחנתי את התבטאות השופט גופה, נחה דעתי כי היא אינה מעוררת חשש אובייקטיבי ממשי למשוא פנים. בנסיבות העניין, בעצם קיומו של אירוע בעברו של השופט שנפתולי החיים העמידוהו בפניו - אשר אינו חלק מאותה מסכת האירועים הנדונה בפניו - אין, לכשעצמו, כדי להצביע על קיומו של חשש ממשי אובייקטיבי כי בית המשפט גיבש לעצמו עמדה סופית בעניין נשוא הדיון השיפוטי וכי "ננעלה" דעתו באופן שאין עוד טעם בהמשך הרגיל של המשפט וכי "המשחק מכור" (השוו: בג"ץ 2148/94 גלברט נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מח(3) 573, 605. להלן: פרשת גלברט ). שופט, ככל אדם, הוא תבנית נוף מולדתו. אך טבעי הוא כי תפיסת עולמו עוצבה במרוצת השנים, על פי נסיונו וחוויותיו.

"השופט הוא פרי תקופתו. הוא חי בזמן נתון ובחברה נתונה. מטרתה של האובייקטיביות אינה לנתקו מסביבתו. נהפוך הוא: מטרתה לאפשר לו לגבש בצורה ראויה את עקרונות היסוד של תקופתו. מטרתה של האובייקטיביות אינה לשחרר את השופט מעברו, מחינוכו, מנסיונו, מאמונתו ומערכיו. נהפוך הוא: מטרתה להמריצו לעשות שימוש בכל אלה כדי לשקף בצורה הזכה ביותר את ערכי היסוד של האומה. אדם המתמנה שופט אינו צריך ואינו יכול לשנות את עורו. אך עליו לפתח רגישות לכובד משרתו ולכבלים שהיא מטילה עליו" (א' ברק,

שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) 190).

נסיון חייו של השופט חשוב הוא. קיומה של דעה קודמת, לכשעצמה, אינה מובילה לפסילתו. כפי שציינתי באחת הפרשות:

"חיי השופט, כחיי המשפט, הם לא רק הגיון אלא גם נסיון. נסיון זה הוא גם נסיון החיים של השופט, המביא לא פעם לגיבוש עמדות, ולרכישת השקפות. אכן, שופט ללא דעה קודמת לא רק שאינו מצוי, אלא אף אינו רצוי. רוצים אנו בשופטים חושבים, המגבשים לעצמם דעות ומחשבות. השופט חי בעולם קיים והוא נולד לתוך מציאות קיימת ומגוונת. פסילת שופט בשל דעה קודמת מוצדקת רק כאשר אותה דעה קודמת הופכת לדעה קדומה" (פרשת גלברט , בעמ' 605-606).

אמת, בהתנסויותיו של השופט אין, לכשעצמן, כדי להקים עילה לפסילתו מלדון, כליל, בשאלה משפטית הנוגעת לאותו תחום חיים או משפט. זאת, כל עוד לא נסתרה החזקה כי השופט מקצועי ואינו מושפע ממידע - כדוגמת החוויות שחווה בעברו - אשר אינו חלק מהראיות הקבילות שיוצגו במשפט.

"חינוכו של השופט מלמד אותו להיות 'פתוח' כל העת. עיסוקו מביא אותו להאמין כי לא בו עצמו טמונה החוכמה כולה, כי יש להכיר בקיומן של השקפות שונות ודעות מגוונות, כי לכל מציאות יש פנים רבות, וכי לכל בעיה יש נקודות השקפה שונות, ונקודות מוצא מגוונות. נסיונו של השופט גורם לו להכיר במורכבות של המציאות, ובצורך להשקיף עליה מזויות מספר, תוך בחירתה של הרלבנטית לפתרון סכסוך נתון. מקצועיותו של השופט והמסורת המשפטית והשיפוטית בתוכה הוא פועל, מאפשרים לו לשנות דעות קודמות, ולמנוע היווצרותן של של דעות קדומות (פרשת גלברט , בעמ' 606).

אין לקבוע מראש כי עצם התנסות בחוויה זו או אחרת של שופט מקצועי, מקימה, מניה וביה, עילה לפסלותו. נדרשת בחינת כלל נסיבות העניין על מנת להכריע האם קיים חשש ממשי למשוא פנים בהמשך הדיון בפני הערכאה הדנה בהליך (השוו, לעניין אירועים שחווה בית המשפט בעניין הקשור אף לתיק הנדון בפניו: ע"א 5939/01 ממן נ' ממן (לא פורסם); ע"פ 4744/99 שיבלי נ' הועדה לתכנון ולבניה גלול מזרחי (לא פורסם); ע"פ 1867/01 ארמונד מיארה ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(4) 865). כך למשל, יש לבחון את טיב הקשר שבין האירוע למסכת העובדתית בתיק הנדון. בנוסף, מקום בו מצא לנכון שופט להזכיר את אותה חוויה, השאלה בדבר סופיות עמדתו של השופט תגזר גם מן האופן ומן המסגרת הדיונית בה הובעה. אין דין התבטאות כוללנית כדין התבטאות פרטנית ואין דין התבטאות שנאמרה שלא במסגרת דיון כדין התבטאות שנאמרה במהלכו (ראו: ע"א 1016/97 שייקה פייקוב נ' דנה פייקוב-תמיר (לא פורסם); ע"א 2912/01 יעקב וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם)).

7.בנסיבות שלפנינו, העיר השופט באמרת אגב ובצורה כללית, בהתייחסו לתיק אחר, את העובדה כי בעברו הרחוק, בעת שירותו הצבאי, חווה אירוע של זריקת בקבוק תבערה על ג'יפ שפיקד עליו. באמירתו זו - הגם שאינה מקובלת בבית המשפט - אין משום קביעת עמדה באשר לעניינו של המערער שנדון לפניו ותוצאות משפטו. יתרה מזאת, אף באותו ת.פ. 1260/01 (מבית משפט המחוזי בירושלים) בו התבטא השופט, לא הייתה לאמירה זו השלכה ישירה על ההחמרה בעונשו של הנאשם באותו התיק. על כן, בהתבטאות זו, לכשעצמה, אין כדי לבסס חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים מצד השופט בתיק שלפנינו, וכי דעתו של בית המשפט "ננעלה" באופן שאין עוד טעם בהמשך הדיון לפניו.

8.על כך כי לא התקיים משוא פנים אצל השופט בעניינו של המערער ניתן גם ללמוד מהחלטתו בבקשת הפסילה, בה הבהיר השופט כי:

"אין לי כל עמדה כלפי הנאשם שבפניי, אינני יודע מה תהיינה תוצאות המשפט והאם יזוכה או יורשע, ואף אם יורשע אין לי כל עמדה ביחס לעונש שיש להשית עליו, דבר שייקבע בסופו של יום לאחר שמיעת כל הראיות והנתונים, הן לגבי נסיבות העבירה והן לגבי נסיבות אישיות של הנאשם"

9.גם בטענת המערער בעניין מראית פני הצדק לא מצאתי ממש. בנסיבות העניין, בהן התבטא השופט בתיק אחר באמרת אגב בנושא הקשור לתיק נשוא הערעור, תוך שהבהיר בהחלטתו בבקשת הפסלות כי אין לו כל עמדה מוקדמת באשר למערער ותוצאות משפטו, וכאשר המערער לא הוכיח ביסוס אובייקטיבי ממשי לטעת הפסלות, אין מקום לקבל את הטענה בדבר מראית פני הצדק כעילת פסלות. כאמור, הגם שראוי היה לשופט כי ימנע מאמירתו זו - בשל מראית פני הצדק - הלכה היא, כי אין להרחיב את השימוש בטענת מראית פני הצדק כעילת פסלות, שכן אז נמצא מרוקנים מתוכן את הלכות הפסלות שפותחו בבית משפט זה (ראו: ע"פ 28/98 חוה אסרף נ' משה בן דורי (לא פורסם); ע"פ 1867/01 ארמונד מיארה ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(4) 865). אכן, ישנה חשיבות כי הצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה, אך אמת המידה לפסלות שופט איננה צומחת מהשאיפה למראית פני הצדק. "השאלה אינה מה הרושם שיווצר בציבור הרחב או מה תגובתו של האדם הסביר" (ראו: מ' שמגר, "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) 87, בעמ' 105).

10.ער אני לכך כי בע"פ 3548/02, בנסיבות דומות, הסכמתי להעביר את הדיון בתיק לשופט אחר, זאת ללא שהבעתי עמדה באשר לקיומה של עילת הפסלות. החלטתי באותו עניין ניתנה על בסיס עמדת המשיבה שם, לפיה לאור ראשוניות המקרה ולפנים משורת הדין, הסכימה היא להעברת הדיון לשופט אחר, ללא שאדון בטענת הפסלות גופה, ולמען מראית פני הצדק. והנה, בערעור שלפנינו, משעה שנקבע כי לא מתעוררת עילת פסלות, וכן כי מראית פני הצדק לא תפגע, אין להסתמך, בנסיבות העניין, על ההחלטה בע"פ 3548/02 כמבססת עילת פסלות ממנה יש להקיש גם למקרה שלפנינו.

על כן, נחה דעתי כי דין הערעור להדחות.