בג"ץ 5283/98 ג'ומעה חדר נ. הרכב כב' השופטים צמח, נאור וארד שופטי בית המשפ

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 5283/98

בפני: כבוד השופט א' מצא

כבוד השופט י' זמיר

כבוד השופט י' אנגלרד

העותר : ג'ומעה חדר

נגד

המשיבים : 1. הרכב כב' השופטים י' צמח, מ' נאור

מ' ארד, שופטי בית המשפט המחוזי

בירושלים

2.פרקליטות מחוז ירושלים

עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה:

ז' בתשרי תשנ"ט (27.9.98)

בשם

העותר : עו"ד אריאל עטרי ועו"ד דינה ילוז

בשם

המשיבים : עו"ד אורלי מור-אל

פ ס ק - ד י ן

השופט א' מצא:

העותר הואשם, לפני בית המשפט המחוזי בירושלים, בשתי פרשיות אישום שצורפו בכתב-אישום אחד. בפתח הדיון לפני בית המשפט המחוזי טען בא-כוחו, כי צירוף האישומים אינו כדין, ולמצער כי הצירוף פוגע ביכולתו של העותר להתגונן. בקשתו היתה, כי בית המשפט יורה על הפרדת האישומים. בדחותו בקשה זו קבע בית המשפט המחוזי, כי בצירופם של האישומים לא נפל פגם וכי בנסיבות העניין מוצדק לדון בשני האישומים יחדיו. בעתירה שלפנינו השיג העותר הן על החלטת פרקליטות המחוז, לצרף את שתי הפרשיות בכתב-אישום אחד, והן על סירובו של בית המשפט המחוזי להורות על הפרדת האישומים. בתגובתה לעתירה טענה המדינה, בין היתר, כי דין העתירה להידחות על הסף, באשר אין בה אלא משום ניסיון לערער על החלטת-ביניים בהליך פלילי. חרף טענה זו, ומבלי לנקוט עמדה בשאלת צדקתה, ביקשנו מבא-כוח העותר לייחד את טיעוניו לנושא העתירה לגופו. לאחר שמיעת טענותיו הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה לגופה להידחות. בפסק-דיננו, שניתן על אתר, נאמר, כי הנימוקים יינתנו בנפרד. להלן נימוקינו.

2.באישום הראשון מואשם העותר בניסיון לרצח, בשוד בנסיבות מחמירות ובמסחר ברכב גנוב. לפי הנטען, נהג העותר לבקר, מפעם לפעם, בביתו של פלוני (המתלונן), בירושלים, ולקיים עימו יחסים הומוסקסואליים תמורת תשלום. בליל האירוע, 10/12/97, לאחר שהעותר התקשר עם המתלונן, הגיע המתלונן במכוניתו לנקודת מיפגש, אסף את העותר והביאו לביתו. בהיותם בדירה החליט העותר לשדוד את כספו של המתלונן. הוא היכה אותו בראשו ובפניו ולפת את צווארו. משנחלץ המתלונן מידיו וזעק לעזרה, כרך העותר סביב צווארו את חוט הטלפון וחנק אותו עד שהמתלונן איבד את הכרתו. אז נטל מחדר האמבטיה סכין-גילוח וחתך את המתלונן בשורשי כפות ידיו. לבסוף לקח את מפתחות מכוניתו של המתלונן, ובהותירו את המתלונן מחוסר הכרה ושותת דם, גנב את מכוניתו וברח בה מן המקום. הוא החזיק במכונית והשתמש בה במשך חמישה ימים ולאחר מכן מכר אותה תמורת אלפיים ש"ח.

באישום השני מואשם העותר ברצח המנוח חזי קוקה, בבוקר יום 14/1/98, וכן בביצוע שוד בנסיבות מחמירות כלפי המנוח. באישום נטען, כי בערב המעשה, בשעה 22:00, פגש העותר את המנוח באזור גן ממילא בירושלים. לאחר שהזמין את העותר לשבת עימו במכוניתו, לקחו המנוח לביתו, בגבעת-זאב, וקיים עימו יחסי-מין אורליים, תמורת אתנן בסך 50 ש"ח. בעת שהסיע אותו בחזרה למרכז ירושלים מסר המנוח לעותר את מספר הטלפון הנייד שברשותו והזמין אותו לבוא לישון אצלו בכל עת שירצה. זמן קצר לאחר שירד מן המכונית התקשר העותר עם המנוח וביקש ממנו לשוב ולקחתו. המנוח שב על עקבותיו, אסף את העותר והחזירו לביתו. למחרת בבוקר, לאחר שאכלו ארוחת בוקר, דרש העותר מן המנוח לתת לו כסף. לשאלה כמה כסף הוא מבקש השיב העותר: את כל הכסף שיש לך. משדחה המנוח דרישה זו בעט העותר באשכיו. המנוח זעק לעזרה, בקריאות "גנב" ו"שוטר". בין השניים התפתח מאבק, שבמהלכו שלף העותר סכין, דקר את המנוח קרוב לשלושים פעמים בכל אבריו החיוניים וגרם למותו. לאחר שהמית את המנוח, החליף העותר את מכנסיו ונעליו, שגואלו בדמו של המנוח, במכנסיים ונעליים שנטל מארונו. הוא חיפש בדירה אחר כסף, נטל את מפתחות המכונית ואת הטלפון הנייד של המנוח, גנב את המכונית וברח בה מן המקום. במכונית זו החזיק עד למעצרו.

3.השאלה הראשונה היא אם צירוף שני האישומים האמורים, בכתב אישום אחד, הינו כדין. בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בחיוב, וטעמיו מקובלים עלינו.

סעיף 86 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- (להלן: החוק ) קובע לאמור:

"מותר לצרף בכתב אישום אחד כמה אישומים אם הם מבוססים על אותן עובדות או על עובדות דומות או על סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת; בצירוף אישומים כאמור מותר, על אף כל דין אחר, לצרף לאישום בבית משפט מחוזי גם אישום בעבירה שאינה פשע".

בא-כוח העותר טען, שאף אחד מהתנאים לצירוף אישומים המנויים בסעיף 86 לחוק אינו מתקיים בפרשתנו. בדחותו טענה זו קבע בית המשפט המחוזי, כי שני האישומים מבוססים על "עובדות דומות", כמשמען בסעיף 86 לחוק. בית המשפט הסביר, כי עניינם של האישומים הוא ברצח וניסיון לרצח על רקע יחסים הומוסקסואליים. ביחס לכל אחת משתי הפרשיות - ששתיהן התרחשו באזור ירושלים, בהפרש זמן של כחודש ימים זו מזו - נטען נגד העותר, כי שהה בבית קורבנו, קיים עימו יחסים מיניים, ולאחר מכן שדד אותו, תוך שהשתמש כלפיו באלימות בכוונה להמיתו, גנב את מכוניתו ונמלט בה. בית המשפט לא התעלם מן השוני באמצעי התקיפה ובתוצאות, שבמקרה האחד ניצל הקורבן ממוות, למרות שנחנק בעזרת חוט טלפון עד לאובדן הכרתו ושורשי כפות ידיו נחתכו בסכין-גילוח, ואילו במקרה השני הומת הקורבן בדקירות סכין רבות; אך בית המשפט סבר, כי שוני זה אינו גורע מן הדימיון בין התרחישים העובדתיים.

טענות בא-כוח העותר לא שיכנעונו כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו האמורה. סעיף 86 לחוק, רישה, מורה, כי צירופם של כמה אישומים בכתב-אישום אחד הינו כדין בכל אחד משלושה סוגי מקרים: כאשר האישומים מבוססים על "אותן עובדות", או על "עובדות דומות", או על "סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת". כמוסבר בספרו של קדמי , אישומים המבוססים על "אותן עובדות" הם אישומים העוסקים "בגזרות שונות של פרשה אחת"; בעוד שהמאפיין אישומים המבוססים על "עובדות דומות" הוא "דמיון מבחינת העובדות להבדיל מדמיון מבחינת טיב המעשה ואופיו "; ואילו הסוג השלישי עניינו ב"סדרת מעשים נפרדים - מבחינת הזמן והמקום - אשר קיים ביניהם חוט מקשר, ההופך אותם לפרשה כוללת אחת" (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים , (תשנ"ח1998-, חלק שני) עמ' 596). פרשתנו נכנסת לגדרו של הסוג השני. האישומים המיוחסים לעותר מבוססים על עובדות דומות, והשוני בטיב המעשים (שבמקרה האחד המדובר ברצח ובמקרה השני בניסיון לרצח) אינו מעלה ואינו מוריד. זאת ועוד: התנאי בדבר "עובדות דומות" אין משמעו כי בין עובדותיהם של האישומים אין כל הבדל. כל שצריך להתקיים הוא מכנה משותף עובדתי. הווי אומר: די בכך שאישומים מבוססים על עובדות ש רובן, או עיקרן , דומות כדי להכשיר את צירופם כאישומים המבוססים על עובדות דומות.

4.בא-כוח העותר טען, כי בשאלה אם אישומים שצורפו אכן מבוססים על עובדות דומות, אין בית המשפט רשאי להכריע רק על יסוד התיאור העובדתי המובא בכתב האישום, אלא עליו להיכבד ולהידרש גם לכל חומר הראיות שבתיק החקירה. בהתייחסו לטענה זו ציין בית המשפט המחוזי, כי בא-כוח המערער לא חלק שלנטען בכתב האישום יש ראיות לכאורה. על רקע זה קבע, כי

"משעומדת התביעה במידת פירוט העובדות הנדרשות בכתב האישום, ומשיש לעובדות אלה בסיס לכאורי בחומר הראיות שבתיק, לומד בית המשפט על הדימיון בין האישומים מכתב האישום בלבד. לעניין צירוף האישומים בית המשפט איננו בוחן את הראיות שבתיק אלא רק את העובדות הנטענות בכתב האישום".

מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי בשאלה אם צירוף אישומים הוא כדין מחליט בית המשפט מבלי לבחון את הראיות, ועל יסוד בדיקת העובדות הנטענות בכתב האישום בלבד. אך מסקנה זו אינה תלויה, כל עיקר, בשאלת קיומן של ראיות לכאורה, או בהיעדר מחלוקת ביחס לקיומן. שאלת קיומן של ראיות לכאורה כלל אינה מתעוררת. מכאן שגם אילו חלק בא-כוח העותר על קיומן של ראיות לכאורה, היה דין טענתו האמורה להידחות. יושם אל לב, כי להבדיל מבקשה להפרדת אישומים (או נאשמים), שבית המשפט עשוי להידרש לה בכל שלב שלפני הכרעת הדין (סעיף 88 לחוק), ושבהתחשב בעיתויה עשויה להתבסס גם על חומר הראיות שהובא במשפט עד לשלב הדיון בבקשת ההפרדה, הטענה נגד כשרות צירופם בכתב-אישום אחד של אישומים (או של נאשמים) היא טענה מיקדמית, בדבר פגם או פסול בכתב האישום, כמשמעם בסעיף 149(3) לחוק. בטענה מסוג זה מחליט בית המשפט תוך התייחסות לתוכנו של כתב האישום, כמות שהונח לפניו, ומבלי להיזקק לחומר נוסף. כך מתחייב הן מאופי הטענה והן מן העיתוי שבו היא מוצבת להכרעת בית המשפט. טענות מיקדמיות, ככלל, רשאי הנאשם להעלות לאחר שכתב האישום הוקרא ובטרם ישיב עליו; ולעת הזאת, כידוע, אין בפני בית המשפט כל חומר הנוגע למשפט זולת כתב האישום לבדו.

5.בא-כוח העותר הוסיף וטען, כי גם בהנחה שהאישומים התלויים נגד העותר אכן מבוססים על עובדות דומות, צירופם בכתב-אישום אחד אינו כדין. זאת לאור מהות האישומים, שהאחד מהם עיקר עניינו בעבירת רצח ואילו השני עיקר עניינו בעבירת ניסיון לרצח. אסמכתה לטענה זו נמצאה לטוען בהערת השופט ח' כהן בע"פ 406/72 שניר נ' מדינת ישראל , פ"ד כח(1) 234. המערער בפרשה ההיא הואשם ברצח של אדם אחד ובניסיון לרצוח, באותו המעמד, שלושה אנשים נוספים. בכתב האישום שהוגש נגדו צורפו אישום ברצח, שלושה אישומים בניסיון לרצח ושני אישומים בעבירות נילוות. בהתייחסו לכשרות הצירוף העיר השופט כהן (בעמ' 237) לאמור:

"כבר נלאיתי מלהתריע על הנוהג הנפסד הנהוג בידי רבים מן התובעים בפלילים, שמוסיפים הם בכתבי-האישום אישומים נוספים על האישום ברצח, אשר נעברו תוך כדי הכנת מעשה הרצח או תוך כדי ביצוע עבירות נוספות, כמו נשיאת אקדח, או התפרצות לדירה, וכיוצא באלה עבירות לוואי - - -. ואשר לאישומים בנסיון לרצח שלושה בני אדם אחרים במעמד הרצח, הדרך הנכונה ללכת בה היא הגשת כתב-אישום נפרד (או שלושה כתבי-אישום נפרדים), והוראות סעיף 80 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה1965-, אז יוכלו לחול".

בא-כוח העותר, שנאחז בדברים אלה, טען, כי אם בפרשה ההיא הוגדר צירוף האישומים בשל רצח וניסיונות לרצח, שהתייחסו לפשעים שבוצעו באותו המעמד, כ"נוהג נפסד", הרי שבענייננו, בו המדובר ברצח ובניסיון לרצח שבוצעו בהזדמנויות שונות, מתחייב מקל וחומר שהצירוף אינו כשר.

אף טענה זו דינה להידחות. דברי השופט כהן בפרשת שניר התבססו על דעה שבשעתו היו לה מהלכין, ושהשופט כהן ביטא אותה גם בהזדמנויות קודמות ואחרות. הרעיון שהינחה אותה היה, שלאישום בהמתת אדם (רצח או הריגה) אין זה מן המידה לצרף אישומים נוספים, אף לא בעבירות נילוות, שנעברו בקשר למעשה ההמתה. גישה זו סמכה על מסורת שנהגה בבתי המשפט של אנגליה, כפי שהסביר השופט ח' כהן, זמן-מה לפני הערתו בפרשת שניר :

"כשמואשם אדם ברצח או בהריגה, מסורת יפה היא בבתי-המשפט של אנגליה שאין מצרפים לאישום כל אישום אחר" (ע"פ 311/72 צברי נ' מדינת ישראל , פ"ד כז(2) 505, בעמ' 507).

אלא שזה מכבר קבע בית-משפט זה, שלגישה זו (שגם באנגליה הפכה לנחלת העבר) אין כל אחיזה. בחוות-דעתו בע"פ 60/81 גור נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(4) 505 (בעמ' 523 ואילך), דן מ"מ הנשיא שמגר בדבר כשרות צירופם של אישומים נוספים לאישום ברצח. משנחה דעתו, כי צירוף האישומים במקרה הנדון היה בגדר סמכותה של התביעה על-פי המבחנים המוגדרים בחוק, הוסיף וקבע, כי "לגוף העניין... כאשר מדובר בשרשרת מעשי עבירה נפרדים, שאינם מתמזגים זה בזה, ואשר חומרה רבה דבקה בכל חוליה מחוליותיה, צדקה התביעה כאשר הביאה את תיאור החוליות העיקריות בשלמותן, תוך הגדרתו המלאה והמדויקת של כל שלב לפי מהותו המשפטית על-פי דיני העונשין" (בעמ' 525, שם; וראו, בהקשר זה, את האמור בספרו הנזכר של קדמי , בעמ' 597). גישה זו, הרואה חשיבות בפריסת התמונה העובדתית שביסוד האישום במלואה, מאפיינת, מזה שנים, את התפיסה הרווחת בשיטת הדיון הפלילי שלנו. מעשה יום-יום מוגשים כתבי-אישום הכורכים יחדיו אישומים בעבירות חמורות - כרצח, ניסיון לרצח והריגה - באישומים בעבירות נילוות, שביצוען היווה חלק ממסכת עובדתית שלימה, ושהפשעים היותר חמורים היוו חלק ממנה. נוכל להניח, כי היה זה לפחות תמוה לוא נהגה התביעה כיום ברוח הערתו המנחה של השופט כהן בפרשת שניר הנ"ל, והגישה נגד מי שביצע, באותו המעמד, מעשה רצח ושלושה ניסיונות לרצח, שניים או ארבעה כתבי-אישום נפרדים, במקום להאשימו, על כל מעשיו, בכתב-אישום אחד.

לא למותר להזכיר, בהקשר זה, כי להוראת סעיף 86 לחוק ניתנה בפסיקתנו פרשנות תכליתית רחבה. זה לא מכבר, בע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(1) 793, הזדמן לי לעסוק במבנה המשפטי העולה משילוב הוראותיהם של סעיפים 86 ו87- לחוק, המאפשר צירוף אישומים גם בהתקיים תנאי החוק (שבסעיף 87) לצירוף נאשמים. בהתקיים התנאים לכך מותר (כעולה מהוראת סעיף 86 סיפה) לצרף לאישום בבית-משפט מחוזי גם אישום בעבירה שאינה פשע. ביחס לכך הערתי בפסק-דיני, כי "הוראת סעיף 86 סיפה מרחיבה את גדר סמכותו של בית המשפט המחוזי, מעבר לגבולותיה ה'שיוריים' אשר נקבעו בסעיף 40(1) לחוק בתי המשפט" (בעמ' 812). ובהתייחסי למרחב ומיגוון אפשרויות הצירוף של אישומים נגד נאשמים שונים, שסעיף 86 מעמיד לתביעה, נדרשתי לתכליתו של הסעיף באומרי, כי "המחוקק כיוון לכך שפרשה עובדתית אחת תתברר לפני בית-משפט אחד" וכי "אין חולק כי זהו גם המצב הרצוי" (בעמ' 813).

6.דין זה יפה גם לפרשתנו. אין בכך כלום שהאישומים אשר יוחסו לעותר עוסקים בשני פשעים חמורים, רצח וניסיון לרצח, שבוצעו כלפי קורבנות שונים ולא באותו המעמד. אך מן התיאור העובדתי שבכתב האישום נקל להיווכח, כי שני הפשעים בוצעו על רקע דומה ובנסיבות עובדתיות דומות. בהתקיים תנאים אלה - ואף אם אין המדובר, כטענתה של באת-כוח המדינה, ב"מעשים דומים" במשמעותם המקובלת - לא רק שאין פגם בצירוף האישומים, אלא שלבירורם במאוחד יש גם יתרונות בולטים, הן מצד שיקולי היעילות והן מצד היכולת להגיע לחקר האמת. השאלה היחידה שנותרה היא, אם צירוף האישומים אינו עלול לקפח את יכולתו של העותר להתגונן בפני האישומים החמורים המיוחסים לו.

7.כפי שכבר הוזכר, בא-כוח העותר אמנם טען, כי האשמת העותר בשתי הפרשיות יחדיו תפגע ביכולתו להתגונן, ועל יסוד זה ביקש מבית המשפט המחוזי להורות על הפרדת האישומים. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין מוצדק לדון באישומים יחדיו, ולפיכך דחה את הבקשה. על טענתו האמורה חזר בא-כוח העותר גם בעתירה שלפנינו ובשל טענה זו, אל-נכון, ראינו בשעתו טעם בשמיעת העתירה לגופה. אלא שהעיון בפרטי הטענה הביאנו לכלל מסקנה, כי אין היא מקימה עילה מוצדקת להפרדת האישומים.

בדיון לפני בית המשפט המחוזי הודיע בא-כוח העותר, כי העותר אינו חולק על עשיית המעשים שבעטיים הובא לדין, וכי הגנתו מפני האישומים המיוחסים לו תתבסס על הטענות הבאות: כי את המתלונן בפרשת האישום הראשון התכוון רק לשדוד אך לא להמית, ואילו את המנוח, שעל המתתו הואשם בפרשת האישום השני, דקר למוות בהשפעת דחף לאו-בר-כיבוש. עמדה זו ביטא העותר גם בתשובתו לכתב האישום, ששלב הקראתו הושלם בינתיים, ועליה חזר בא-כוחו גם בדיון לפנינו. בא-כוח העותר הסביר, כי במסגרת הגנתו מפני האישום בניסיון לרצח, המיוחס לו באישום הראשון, יבקש העותר לשכנע את בית המשפט, כי נזהר מלפגוע במתלונן פגיעה קטלנית. ואם יישמעו האישומים בצוותא מתעורר, לדידו, חשש, כי משייווכח בית המשפט שבתקיפת המתלונן אכן נזהר העותר שלא לקפח את חייו, שוב לא יהיה מוכן, או יתקשה, להאמין לעותר, כי בפרשת האישום השני דקר את המנוח למוות בעת שהיה נתון להשפעתו של דחף לאו-בר-כיבוש.

חשש זה אינו מבוסס. מעשה רגיל ושכיח הוא, שנאשם המובא לדין בשל סדרת עבירות המבוססות על עובדות דומות - כסדרת עבירות אינוס, סדרת עבירות התפרצות וגניבה, סדרת עבירות בסם מסוכן, סדרת עבירות מירמה, וכל כיוצא באלה - מורשע על יסוד הראיות בחלק מן העבירות, ומזוכה מן העבירות הנותרות מחוסר ראיה מספקת. ככלל, ובהיעדר בסיס ממשי לקיום חשש, שבירור האישומים במאוחד עלול לפגוע בהגנת הנאשם, אין בית המשפט שועה לטענה, כי בעצם צירופם של אישומים המבוססים על עובדות דומות, יש כדי "להשחיר" את פני הנאשם ולפגוע בסיכוייו שגירסתו ביחס לאישום זה או אחר תזכה לאימונו של בית המשפט. מן הבחינה הזאת, פרשתנו אינה יוצאת דופן. משפטו של העותר אמור להתברר בפני שלושה שופטים של בית המשפט המחוזי, וחזקה על השופטים - כיד מקצועיותם וניסיונם - שיידעו להכריע בדבר עצם ומהות אשמתו של העותר, בכל אחת מן הפרשיות, על יסוד התשתית הראייתית שתונח לפניהם. אם אכן ייווכחו שבפרשת האישום הראשון נזהר העותר שלא לחבול במתלונן פגיעה קטלנית, יסיקו מכך את המסקנה המשפטית המתחייבת לעניין ההכרעה בשאלה אם הוכחה נגדו אשמה של ניסיון לרצח. ואם ייווכחו, כי אפשר שבפרשת האישום השני דקר את המנוח בהשפעת דחף לאו-בר-כיבוש, יסיקו מכך את המסקנה המשפטית המתחייבת לעניין ההכרעה בהאשמתו ברצח. ואיננו רואים כל יסוד לחשש, כי אם אכן יתרשמו, כפי שהעותר מצפה שיתרשמו, מגירסתו ביחס לאירוע הראשון, כי אז בהכרח ידחו, או יתקשו לקבל, את גירסתו ביחס לאירוע השני. הלוא האפשרות שפלוני התכוון במקרה האחד לפגוע, אך לא להרוג, אינה שוללת את האפשרות שבמקרה אחר פגע והרג עקב היותו נתון להשפעתו של דחף לאו-בר-כיבוש.

8.מטעמים אלה קבענו, בתום שמיעת הטענות לפנינו, כי דין העתירה להידחות לגופה.