בג"ץ 5795/97 ח"כ יוסף שריד נ. שר הבטחון

במישור הפיקודי לבטל את הכוונה להעלות את אל"מ אפרים איתם בדרגה, ותחליט שהקצין לא יקודם עוד במינוי ובדרגה במשך שירותו בצה"ל".

לפי האמור בחוות הדעת זימן הרמטכ"ל דאז את המשיב מס' 3, קיים את ההליך האמור ונזף בו. כן החליט לעכב את קידומו לתקופה של 18 חודשים. ביום 6.5.94, שנתיים ימים כמעט אחרי שנערכה חוות הדעת, הועלה המשיב מס' 3 לדרגת תת אלוף והוא מונה לתפקיד מפקד אוגדה, לפי החלטתו של הרמטכ"ל דאז ובאישורו של ראש הממשלה ושר הבטחון דאז. לדעת העותרים היתה בכך, כלשונם, משום "'קבירת' המלצות הפצ"ר".

3.כאמור לעיל, לא הוגש על המשיב מס' 3 כתב אישום, גם אחרי חקירה כוללת ומקיפה של מצ"ח שבמהלכה נבדקו כל הטענות והחשדות שהועלו נגדו. גם הפצ"ר בחוות דעתו הגיע להמלצותיו הנזכרות, כפי שהעיד על עצמו, אחרי ש"התלבט רבות". הפצ"ר ציין כי לא התעלם מדברי המשיב מס' 3 להגנתו ומדברי עדים שצידדו בגירסתו וכן לא התעלם מכך שהיו סתירות בין הגירסות השונות שקשה ליישב ביניהן. אף על פי כן סבר כי למרות הספקות יש בחומר הראיות שעליו עמד בחוות דעתו כדי להצדיק את מסקנותיו.

מסופקני אם די היה במסקנות הפצ"ר, ברמת הראייה המינהלית, כדי לבסס ממצא אופרטיבי כנגד המשיב מס' 3 ומה גם שמסקנות אלה היו כפופות לתוצאות השימוע העתידי לפני הרמטכ"ל. כשלעצמי די לי בכך שהמשיב מס' 3 לא היה בעל דין במשפט שהתנהל בתיק דר' 93/89 והוא אף כפר בפירוש בטענות שהועלו נגדו. לפיכך אין באמירות שבהכרעת הדין, שעליהן סומכים העותרים, כדי לבסס ממצא כלשהו נגדו. יתר על כן, באותה הכרעת דין גם נאמר שלא נמצא "בסיס ראייתי ממשי לנטען, כי גורמי הפיקוד נתנו הוראה ישירה להשתמש בכח כנגד מתפרעים, שלא במסגרת דיכוי הפרות הסדר עצמן. לא הוכח כי נתנה הוראה על ידי מפקד האזור או אלוף הפיקוד להכות לצורך ענישה" (עמ' 146). חשוב לציין כי גם בתשובתו לעתירה חזר המשיב מס' 3 וטען במילים מפורשות:

"כי אין לו אלא לשוב ולהכחיש נמרצות העלילות שנטענו נגדו; שכן מעולם לא נתן בידי חייליו הוראות או פקודות לא חוקיות להכות עצורים לאחר שנתפסו ונמנעו להתנגד למעצר על פי דין".

שיקול דעתם של המשיבים מס' 1 ו2-

4.בתשובתם של המשיבים מס' 1 ו2-, הובאה סקירה תמציתית על עברו הצבאי המפואר של המשיב מס' 3, לרבות מעשי גבורה שעשה בתקופת מלחמת יום הכיפורים, אות המופת שהוענק לו, כישוריו המעולים והכשרתו הצבאית. לכך צורפו העתקי חוות דעת שהוגשו עליו, ולא למותר לציין כי כתמיכה לתשובה צורף תצהירו של המשיב מס' 2, הרמטכ"ל דהיום. אסתפק בציטוט מתוך התשובה לפיו "המשיב מס' 3 התגייס לצה"ל בשנת 1971, ולפי הערכת הרמטכ"ל (הכוונה לרמטכ"ל דהיום - י. ט.) הינו אחד הלוחמים והמפקדים הטובים בשורות צה"ל".

לא מצאנו לקבוע היום, ולא כל שכן בדיעבד - וגם לא נתבקשנו לקבוע כך - שמינויו של המשיב מס' 3 לדרגת תת-אלוף ולתפקיד מפקד אוגדה לקה בפגם. נראה לנו שמבחינתם של המשיבים מס' 1 ו2- לא היתה קיימת מניעה משפטית לקדם את המשיב מס' 3 לדרגת תת-אלוף ולתפקיד מפקד אוגדה; ראוי לציין כי מן הבחינה המקצועית זכה המשיב מס' 3 במשך השנים שחלפו מאז ועד היום לתשבחות על אופן מילוי תפקידו ועקב החקירות שנערכו נגדו עוכב למעשה קידומו מאז הועלה לדרגת אלוף משנה במשך תקופה של כעשר שנים.

5.העותרים תמכו יתדותיהם בפסק הדין שניתן בבג"ץ 6163/92, 6177 יואל אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשכון ואח' , פ"ד מז(2) 229, שבו נפסל מינויו של אדם למשרה ציבורית מחמת "עבר פלילי", שלא היה מבוסס על הרשעה בפלילים. כן סמכו על פסק הדין שניתן בבג"ץ 4267/93, 4287, 4634 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ואח' נ' ראש הממשלה ואח' , פ"ד מז(5), 441, שבו הוחלט כי סגן שר, שהוגש עליו כתב אישום ומליאת הכנסת דחתה את בקשת היועץ המשפטי לממשלה להסיר את חסינותו, אינו יכול להמשיך ולכהן בתפקידו.

אין הנדון דומה לראיה. בבג"ץ 6163/92, 6177 נדונה פסילת המינוי של אדם שהודה בביצוע עבירות, ובית המשפט מצא שזאת הוכחה ראויה לצורך הענין; בבג"ץ 4267/93, 4287, 4634 דובר, כאמור, בסגן שר שהיועץ המשפטי בא להגיש עליו כתב אישום וביקש את הסרת חסינותו. במקרה הנדון, כפי שראינו, כפר המשיב מס' 3 בטענות שהועלו נגדו וכן לא הוגש עליו כתב אישום. גם החומר שעליו התבססו הטענות שהועלו נגדו אינו "חומר אשר ערכו הראייתי הוא כזה שאנשים סבירים היו רואים בו יסוד מספיק למסקנה בדבר אופיים ועיסוקם של הנוגעים בדבר" (דברי הנשיא מ' שמגר, בע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 249, כפי שצוטטו בהסכמה על ידי הנשיא א' ברק בבג"ץ 6163/92, 6177 הנ"ל).

בשולי הדברים ייאמר שאין להתעלם גם מן הזמן הרב שחלף מאז נעשו המעשים שבגינם הוטחו אותן טענות במשיב מס' 3. לכך יפים - ומקל וחומר - דבריו של הנשיא בבג"ץ 6163/92, 6177 הנ"ל:

"לבסוף, הזמן שעבר מאז ביצוע העבירה ועד למינוי המוצע הוא גורם חשוב. ככל שעובר זמן רב יותר, וככל שחולפות השנים, כן נמוג הזיהוי של האיש עם העבירה שביצע, ומינויו למשרה הציבורית לא יפגע בתיפקודו ובאמון הציבור בו ובשירות הציבורי. אכן, עבר פלילי, אפילו בעבירה חמורה, אינו מחסום מוחלט מפני מינוי למשרה ציבורית, אפילו בכירה. הזמן עושה את שלו. הפצעים מגלידים. המועמד משתקם. בעיני "הציבור הנאור" שוב לא ייתפס מינויו כפעולה הפוגעת בטוהר השירות וביכולת תיפקודו, אלא דווקא כהתעמרות וכמיצוי "דין" בלתי ראוי".(שם, בעמ' 267).

6.ראינו שאחרי שנקט הרמטכ"ל דאז את ההליך שעליו המליץ הפצ"ר בחוות דעתו מיום 13.7.92 החליט שלא לאמץ את המלצותיו במלואן. העותרים לא העלו כל השגות בענין זה. כן לא העלו השגות כלשהן מאז הועלה המשיב מס' 3 לדרגת תת אלוף ומונה לתפקיד מפקד אוגדה ביום 6.5.94, למרות שדבר הקידום פורסם על ידי דובר צה"ל (נספח מש5/ לתשובה). יתר על כן, העתירה הוגשה יותר מחודש ימים אחרי שהתחיל המשיב מס' 3 למלא את תפקידו כמפקד העוצבה.

היום אין מקום עוד בנסיבות הענין - הן מבחינתו של המשיב מס' 3, שבנה את עתידו על פי אותן החלטות, והן מבחינת צרכיו של הצבא - לבוא ו"למחוק" את השנים שחלפו כאילו לא היו. גם נסיונם של העותרים להצדיק את מחדלם על ידי הבחנה בין פיקוד על אוגדה "רגילה" לבין פיקוד על העוצבה, העוסקת, לטענתם, במשימות הבטחון של צה"ל בדרום לבנון, אין לו יסוד, ומשני טעמים. האחד, כפי שהתברר אין העוצבה עוסקת במשימות אלה; והשני, וזה העיקר, שכתם מוסרי על מדיו של מפקד, הפוסל אותו מלמלא תפקיד פיקודי אחד, אינו "מלבין" לצורך תפקיד פיקודי אחר. אם החרישו כאשר מונה בפעם הראשונה לתפקיד של מפקד אוגדה אין הם יכולים להשמע כאשר מונה לתפקיד כזה, אחרי שנים, בפעם השניה.

די היה, אפוא, בטעם זה כדי לדחות את העתירה.

7.סוף דבר, על פי כל אלה החלטנו ברוב דעות לדחות את העתירה בלי להוציא צו על תנאי כבקשת העותרים.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא ש' לוין:

אני מסכים.

משנה לנשיא

השופטת ד' דורנר:

לדעתי, והייתה זאת דעת מיעוט, התשתית העובדתית והמשפטית הלכאורית שהניחו העותרים בעתירתם כי יבוטל מינויו של המשיב 3, תת-אלוף אפי פיין (איתם) (להלן: איתם), למפקד עוצבת הגליל וכי הוא לא יקודם עוד בסולם התפקידים והדרגות, הצדיקה הוצאת צו-על-תנאי.

להלן נימוקיי.

1.תשתיתה הראייתית של העתירה מבוססת על חוות-דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ"ר) לרמטכ"ל.

מחוות-הדעת עולה כי החקירה נגד איתם נפתחה בעקבות ממצאים שנקבעו בפסק-דינו של בית-דין צבאי במשפטם של ארבעה קצינים פקודיו של איתם, ובכללם מפקד גדוד. הארבעה הועמדו לדין על כי הוציאו מבתיהם תושבי מחנה פליטים באזור יהודה ושומרון שנחשדו בהשתתפות בהפגנות אלימות, הובילו אותם לחורשה סמוכה והיכו בהם כעשרים דקות בכל חלקי גופם בכוונה לגרום להם לחבלות חמורות. מן המכות נפטר אחד המוכים.

הקצינים העידו להגנתם כי פעלו על-פי הוראת מפקדם איתם. הלה הכחיש זאת בתוקף, הן בחקירה שקדמה להגשת כתב-האישום נגד פקודיו והן בעדות שמסר במשפטם. בא-כוח העותרים, עורך-הדין ארנון, הוסיף - ודבריו לא הוכחשו - כי איתם סירב להיבדק בפוליגרף בעניין זה.

בית-הדין הצבאי המחוזי דחה את עדותו המכחישה של איתם כבלתי-מהימנה. הוא העדיף על-פניה עדויות שסתרו אותה. וכך, בין השאר, נכתב, בהכרעת-הדין:

למרבה הצער, אין התנהגותו של [איתם] באותה תקופה עומדת, לכאורה, בקנה אחד עם האיסור, עליו הצהיר בפנינו,

לנקוט בכוח ענישתי. על פי עדויות קציני החטיבה, שפורטו על ידינו לעיל, מורה איתם לנקוט סדרה של מעשי עונשין כנגד התושבים המקומיים, שחלקם אינו עומד בקנה אחד עם הוראותיה של תחיקת הבטחון.

[ההדגשות הוספו.]

בחקירה חזר איתם על גירסתו המכחישה. לבקשתו נגבו הודעות מקצינים שתמכו בגירסתו. ואולם הפצ"ר הגיע לכלל דעה כי קיימות ראיות לכאורה מספיקות לביצוע העבירות על-ידיו. עם זאת, בנסיבות העניין הוא המליץ להסתפק בהליך של נזיפה אדמיניסטרטיבית ובהפסקת קידומו של איתם בצה"ל. וכך כתב הפצ"ר, בין השאר, בחוות-דעתו:

מכל המקובץ עולה לכאורה, כי בתקופה הנדונה הורה אל"מ איתם את פקודיו להכות מפירי סדר לשם ענישה, היכה בעצמו עצורים, בשני מקרים לפחות, שלא כדין, ולא מנע מפקודיו הכאה בלתי חוקית...בסופה של התלבטות החלטתי להסתפק בהמלצות הבאות:

א.בתוקף סמכותך לפי פ"מ 33.0333, תזמן את אל"מ איתם בפניך, ולאחר שיקרא את חוות דעתי, תבקש את התייחסותו למסקנות לכאורה לחובתו המפורטות לעיל. אם גירסתו והסבריו לא יניחו את דעתך, תנזוף בו א ד מיניסטרטיבית בגין מעשיו והתנהגותו .

ב.בעקבות קיום הליכים אלה, תקבל החלטה במישור הפיקודי לבטל את הכוונה להעלות את אל"מ אפרים איתם בדרגה, ותחלי ט שהקצין לא יקודם עוד במינוי ובדרגה במשך שירותו בצה"ל... יחד עם

זאת נראה לי, כי המסקנות לכאורה העולות מן הראיות מחייבות צעד משמעותי והחלטי במישור הפיקודי, שיעביר מסר ברור, באשר לרמת ההתנהגות המוסרית הנדרשת ממפקדים בכירים בצה"ל אפילו בימים קשים... כאשר מדובר בשאלת קידומו של קצין לדרגה כה בכירה, די בחומר הראיות לכאורה הנ"ל כנגד הקצין, כדי למנוע קידום כאמור.

[ההדגשות הוספו.]

2.הליך הנזיפה האדמיניסטרטיבית התקיים כמומלץ, ובסופו נזף הרמטכ"ל באיתם בשל כך שהורה לפקודיו להכות מפירי סדר לשם ענישה, לא מנע מפקודיו להכות מפירי סדר הכאה בלתי-חוקית, ובשני מקרים היכה בעצמו עצורים. ואילו המלצתו של הפצ"ר כי איתם לא יקודם עוד בדרגה לא התקבלה. הרמטכ"ל הסתפק בעיכוב קידומו של איתם למשך 18 חודש, ובשנת 1994 הוא הועלה לדרגת תת-אלוף ומונה לתפקיד של מפקד אוגדה.

3.העותרים פנו לבית-משפט זה לאחר שנודע להם על מינויו של איתם למפקד עוצבה בלבנון - תפקיד המחייב בשל תנאי הלחימה נגד אירגון החיזבאללה מגע עם אוכלוסייה אזרחית עוינת. הם ביקשו כי מינוי זה יבוטל, וכי מכאן ואילך איתם לא יקודם בתפקיד ובדרגה. הם נימקו את העתירה בכך שמעשי העבירה שביצע איתם, וכן הכחשתו השיקרית תוך גלגול האחריות על פקודיו, צריכים למנוע את מינויו לתפקידו הנוכחי ואת קידומו.

4.בפתח תשובתה ביקשה המדינה לדחות את העתירה על הסף בשל שיהוי. זאת כיוון שהעתירה הוגשה למעלה משלוש שנים לאחר העלאתו של איתם לדרגת תת-אלוף, וחודש לאחר כניסתו לתפקיד מפקד אוגדה בלבנון.

לדעתי, טענות המדינה אינן מבססות שיהוי - לא מבחינה סובייקטיבית (בהנחה ששיהוי מסוג זה רלוואנטי לעתירה ציבורית כזו שלפנינו) ולא מבחינה אובייקטיבית. כאמור, העתירה מכוונת הן כנגד מינויו הנוכחי של איתם והן כנגד קידומו בעתיד בסולם הדרגות והתפקידים. על-פני הדברים, כניסת איתם לתפקיד לפני חודש לא גרמה לשינוי המצב באופן שביטול ההחלטה עלול לגרום לנזק ממשי שלא היה נגרם אילו העתירה הייתה מוגשת לפי כניסתו לתפקיד. ואילו הראש השני של העתירה, שלדעתי הוא העיקרי, צופה פני עתיד, וממילא אין הוא יכול להיות נגוע בשיהוי. זאת ועוד: העתירה מעוררת שאלות קשות הנוגעות לרמת ההתנהגות המוסרית שמפקדים בכירים בצה"ל חייבים בה. מינוי לתפקיד פיקודי בכיר בצה"ל של מי שבעברו מעידות מוסריות קשות הנוגעות ישירות לאותו תפקיד עלול לפגוע קשות בשלטון החוק, ויש אינטרס ציבורי כבד-משקל בבירור כשרותו. בנסיבות אלה, אף אם היה נמצא שיהוי כלשהו בהגשת העתירה, לא היה בו כדי למנוע הכרעה בה לגופה. ראו בג"צ 170/87 אסולין ואח' נ' ראש עיריית קריית גת ואח' , פ"ד מב(1) 678 בע' 684; בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה ואח' , פ"ד מח(5) 630 בע' 642.

5.מתשובת המדינה לגופה של העתירה עולה כי כאשר נתקבלה ההחלטה למנות את איתם לתפקיד נושא העתירה לא ניתן משקל למימצאיו של הפצ"ר בחוות-דעתו האמורה. לעומת זאת, ניתנה הדעת לכך כי איתם מכחיש את ההתנהגות המיוחסת לו וכי הוא לא הורשע בדין. וכך, בין השאר, נכתב בתשובת המדינה:

חוות-דעת הפצ"ר בעניינו של [איתם] אכן השפיעו על השיקולים בדבר קידומו של [איתם], כפי שהוצג הדבר לעיל. קידומו של [איתם] עוכב מספר שנים עד למתן חוות דעת הפצ"ר ב1992-, ולאחריה, החליט הרמטכ"ל דאז, על עיכוב קידומו לתקופה של 18 חודשים נוספים. בבסיס ההחלטה למנות את [איתם] לתפקידו הנוכחי עמדו בעיקרם השיקולים הנוגעים לתכונותיו וכישוריו של [איתם] כמפקד וכאיש צבא, כפי שעולים לכל אורך שירותו בצה"ל... המסמכים שצורפו (לעתירה) אינם אלא מידגם בלבד מחוות הדעת וההמלצות החיוביות להן זכה במהלך שירותו, בהוכיחו לכל אורך שירותו אומץ לב, מנהיגות ויוזמה... בנוסף, יש לזכור את העובדה כי [איתם] טען לכל אורך הדרך, כי הטענות נגדו אינן נכונות, וכי גרסתו זו מעולם לא הועמדה למבחן משפטי, שכן לא הוגש נגדו כתב אישום בעניין.

6.השאלות המתעוררות הן איפוא שתיים. ראשית, האם כנגד איתם ראיות מספיקות להתנהגות המיוחסת לו. שנית, בהנחה כי התנהגות זו הוכחה, האם לאחר העלאתו לדרגת תת-אלוף יש פסול בהחלטה לשוב ולקדמו מבלי להביאה בחשבון.

אדון בשאלות אלה על-פי סידרן.

7.כידוע, הכלל כי אדם מוחזק כזכאי כל עוד לא הורשע בדין אינו שולל את חובתן של רשויות מינהליות, בשוקלן מינוי של אדם לתפקיד בשירות הציבור, לקבוע מימצאים בדבר עברו של אותו אדם גם על סמך ראיות מינהליות.

ראיה מינהלית היא כל חומר - לרבות מימצא בפסק-דינו של אדם אחר - אשר "כל אדם סביר היה רואה [אותו] כבעל ערך הוכחתי והיה סומך [עליו]" (דברי הנשיא אגרנט בבג"צ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337 (להלן: בג"צ לנסקי ), בע' 352). כך, נקבע מימצא בדבר מעשי עבירה שהוכחשו על-ידי העותר על-יסוד דו"ח של וועדת הקונגרס האמריקני (בג"צ לנסקי , שם בע' 361), ונפסק כי יש ללמוד על התנהגות פלילית של אדם, בין השאר, ממימצא שנקבע בפסק-דין שניתן נגד אדם אחר. ראו בג"צ 6163/92, 6177 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון ואח' , פ"ד מז(2) 229 (להלן: בג"צ איזנברג ) בע' 272.

בענייננו, הכחשתו של איתם את ההתנהגות המיוחסת לו איננה שוללת את הראיות המינהליות נגדו. ראשית , הפצ"ר, בחוות-דעתו, קבע כי המשקל הסגולי של חומר הראיות נגד איתם מהווה, על-פי המשפט המינהלי, תשתית מספקת להפסקת שירותו בצה"ל. שנית , עדותו המכחישה של איתם נמצאה על-ידי בית-דין צבאי בלתי-מהימנה. הגם שלא היה זה במשפטו שלו, היה המימצא כשיר לשמש ראיה מינהלית. ראיה זו מתחזקת לנוכח סירובו של איתם להעמיד את גירסתו במבחן בדיקת הפוליגרף, שהיא אמצעי מקובל בבחינת מהימנותם של עובדי ציבור בתפקידים רגישים. ראו בג"צ 952/97 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל ואח' (לא פורסם). שלישית , ובכך העיקר, אחריותו של איתם נקבעה בהליך של נזיפה אדמיניסטרטיבית. לממצאים הנקבעים בהליך כזה משקל הוכחתי ניכר. שכן, סדרי-הדין בהליך, המוסדר בפקודת מטכ"ל 33.0333, משקפים את כללי הצדק הטבעי. חומר הראיות מוצג בפני הנקבל, ניתנת לו הזכות לתת הסבר לנטען נגדו, והוא יינזף רק אם הסברו לא יניח את דעת המפקד. בנוסף לכך, כאשר ההליך אינו מתקיים בפני הרמטכ"ל, ניתנת הזכות להשיג על החלטת הנזיפה בפני בעל דרגה גבוהה מדרגתו של הקצין הנוזף. כאמור, איתם ננזף בשל ההתנהגות המתוארת בחוות-דעת הפצ"ר לאחר שהסברו לא הניח את דעת הרמטכ"ל.

המסקנה היא איפוא כי ההתנהגות המיוחסת לאיתם, כפי שתוארה בחוות-דעת הפצ"ר, הוכחה במידה הנדרשת. ממילא יש בסיס מספיק לטענה כי איתם, בהכחישו את מעשיו, לא אמר אמת, וגילגל את אחריותו שלו על פקודיו.

8.ביצוע מעשי עבירה הוא שיקול רלוואנטי בקידומו של קצין בצה"ל בסולם התפקידים והדרגות, ומישקלו עולה ככל שהתפקיד בכיר יותר. השוו בג"צ אייזנברג, שם, בע' 263-262. ההתנהגות נושא העתירה היא חמורה ביותר, הגם שהמעשים האסורים נעשו בתקופת האינתיפאדה. וכך כתב השופט בייסקי, במקרה דומה מאוד לענייננו:

מעשים מסוג זה מקוממים כל בן-תרבות, ושום ערפל או אי-בהירות אינם יכולים לחפות עליהם, ובוודאי לא כאשר פקודה כזו ניתנת על-ידי מפקד בכיר, שחייב להיות מודע כי רמתו המוסרית של צה"ל אוסרת במפגיע התנהגות כזו... דווקא במסגרת צבאית, ואף בזמנים קשים, ידע צה"ל לשמור על טוהר הנשק והקפיד על החובות המוטלות על מדינת ישראל על-פי משפט העמים: ושמירה על שלומה של האוכלוסיה המקומית בשטחים מוחזקים והשלטת הסדר בהם הן מערכי יסוד של שלטון החוק והאינטרס הציבורי. גם אם עומד צה"ל במשימה קשה נוכח ההתקוממות בשטחים, כאשר הכורח מחייב לעיתים להפעיל כוח להשלטת סדר המופר השכם והערב, עדיין חובה היא להוקיע פקודה מהסוג הנדון בעתירה זו.

[בג"צ 425/89 צופאן ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח' , פ"ד מג(4) 718 (להלן: בג"צ צופאן ), בע' 731, 735.]

9.הפצ"ר, בהמלצותיו האמורות, איזן בין נסיבות הזמן והמקום שבהן נעשו המעשים והזמן הניכר שחלף מאז ביצועם לבין חומרתם של המעשים, שהיו כרוכים באופן ישיר בביצוע תפקידו של איתם כמפקד. הוא נמנע מלהפעיל את סמכותו להגיש כתב-אישום, ובחר בהליך המשמעתי הקל ביותר בסולם ההליכים. לאמצעי זה הוא הוסיף המלצה להפסיק את קידומו של איתם, שפירושה המעשי הוא סיום שירותו בצבא.

בכך הקל הפצ"ר - ככל הנראה בשל הזמן הרב (ארבע וחצי שנים) שעבר מאז ביצוע העבירות - מן הנורמה שנקבעה על-ידי בית-המשפט העליון בבג"צ צופאן . באותו מקרה נפסק כי החלטה שלא להגיש כתב אישום נגד הקצין ולהסתפק בדין משמעתי וסיום שירותו הפעיל של הקצין בצה"ל, היא בלתי סבירה במידה המחייבת את ביטולה.

10.בענייננו, המלצת הפצ"ר לסיום השירות, שנועדה לאזן במידת-מה את אי-ההעמדה לדין פלילי וההסתפקות בהליך משמעתי, נדחתה. ואולם בכך שהמלצה זו לא התקבלה, ואיתם אף קודם בדרגתו בשנת 1994, אין כדי לשחרר את הרשות הממנה מחובתה לשקול את עברו המכביד בכל מינוי ומינוי.

בגדר שיקולים אלה, היה על הרשות הממנה לתת את דעתה לכך שמשקלם של מעשי העבירה של איתם עולה ככל שהמינוי הוא לתפקיד בכיר יותר, שפעילות צה"ל בתקופת האינתיפאדה אינה מעמעמת את החומרה שבמעשים, שעל-כל-פנים הפצ"ר כבר הביא את הרקע למעשים בהחליטו שלא להגיש נגד איתם כתב-אישום, ושבמציאות חיינו לא ניתן לבודד את תפקידי הלחימה המוטלים על איש צבא ממגע עם אוכלוסייה אזרחית.

זאת ועוד: קיימת תשתית, ברמה של ראיה מינהלית, כי גירסתו המכחישה של איתם, שעליה חזר אף בפני הרמטכ"ל, לא הייתה אמת. החומרה שבכך בולטת לנוכח משמעות ההכחשה, שהיא גלגול האחריות על פקודיו. התנהגות כזאת אינה עומדת בדרישה הבסיסית מכל מפקד בצה"ל, ולא-כל-שכן ממפקד בכיר.

כאמור, הרשות הממנה לא שקלה במינוי הנוכחי את עברו האמור של איתם ואף לא את העובדה שלא אמר אמת וגילגל את אחריותו על פיקודיו. בכך יש יסוד להנחה שעבר זה לא יישקל אף לעניין מינויים עתידים. על כן סברתי כי יש להוציא בעתירה צו-על-תנאי.

ש ו פ ט ת

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל.