בג"ץ 6130/12 מועצה כפרית מח'מאס נ. שר הבטחון

השופט א' רובינשטיין:

א.

עתירה זו עניינה אכלוסו והקצאת אדמותיו של האתר הזמני, אשר הוקם על חלקה 44 בגוש 17 באדמות הכפר מח'מאס, במתחם הידוע כ גבעת היקב (להלן

חלקה 44 או

האתר הזמני ) ,

בעבור תושבי מגרון שפונו (בעקבות הכרעתו של בית משפט זה מיום 2.8.11 בבג"ץ 8887/06 אל-נאבות נ' שר הבטחון (לא פורסם), להלן עניין מגרון ) . העותרים הם מועצת הכפר מח'מאס שבנפת רמאללה, אשר ממוקם בקרבת האתר הזמני, וששה מתושביו. ביום 29.4.12 החליטה הממשלה על הקמת אתר זמני בגבעת היקב, אשר בו יתגוררו תושבי מגרון עד לסיום הליכי התכנון והבניה של שכונת הקבע המיועדת להם באותו מתחם. ביום 3.6.12 נודע לעותרת 1 – כנטען – על הקמת האתר הזמני מכוח צו שהוציא המשיב 2, וביום 5.6.12 הגישה התנגדותה לתכנית; דחיית ההתנגדות נודעה לה ביום 19.6.12. בעקבות זאת פנה בא כוח העותרים למשיבים 1, 3 ו-4 בבקשה להקצות את בתי המגורים הנבנים על חלקה 44 לתושבי הכפר מח'מאס, ולחלופין להקצותם בדרך של מכרז. פנייתו לא נענתה עד הגשת העתירה (15.8.12). כלפי קביעות המשיבים 2 ו-5 וכלפי התעלמות המשיבים 1, 3 ו-4 הוגשה העתירה שבפנינו. להלן יכונו המשיבים 5-1 בשם המשיבים.

טענות הצדדים לעתירה

ב.

בגדרי העתירה נטען בין היתר, כי בעוד המשיבים מופקדים על ניהול החיים האזרחיים של כלל תושבי האזור, לרבות העותרים, וחייבים לספק את צרכיהם הבסיסיים, מפלה מדיניותם בפועל בין תושבים פלסטינים ליהודים – בכל הנוגע לנתינת הדין על בניה בלתי חוקית באזור. הפלסטינים, נטען אינם זוכים לכל פתרון דיור חלופי שעה שמוסדות התכנון של מדינת ישראל הורסים את בתיהן של משפחות פלסטיניות, בעוד שבעבור מתישבים יהודים פורעי חוק בונים ומייחדים יחידות דיור כדי שייאותו להתפנות. עוד נטען, כי ניתן להקיש מקביעתו של בית משפט זה בעניין הקצאת קרקעות בישובים במדינת ישראל – כי אינה יכולה להיות "על בסיס של הפליה בין מי שהם יהודים לבין מי שאינם יהודים" (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ”ד נד(1) 258, 286-285) – לעניין הקצאת קרקעות בישובים אשר המדינה מקימה באזור. המשמעות הנובעת, כך נטען, היא כי חובת המשיבים היא לבנות ישובים בתנאים זהים לאלה הנבנים למתישבים היהודים באזור אף לאוכלוסיה הפלסטינית – ועל כן מבקשים העותרים לייחד את שטח התכנית בחלקה 44 ליישוב משפחות פלסטיניות אשר נעקרו מהמקום – או למצער להקצות את הקרקעות ויחידות הדיור בישובים הללו באופן שוה על דרך של מכרז, ובפרט את הקרקעות ויחידות הדיור נשוא הדיון. לבסוף נטען, כי "החלטת המשיבים להקצות את יחידות הדיור שעל חלקה 44 ליהודים בלבד נגועה בחוסר סבירות קיצונית" (פסקה 5 לעתירה), נוכח היותה חלק ממדיניות מכוונת של המשיבים ליישוב האזור בהתנחלויות יהודיות, בהיותה בלתי חוקית על פי הדין הבינלאומי, ונוכח התמריץ שמעניקה ההחלטה לפורעי חוק, אשר סוחטים את המדינה באיומים.

ג.

לשיטת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף, בין היתר על יסוד שתי טענות. ראשית , לטענת המשיבים נגועה העתירה בשיהוי כבד, שכן עוד במהלך חודש יוני נודע לעותרת 1 על דחיית התנגדותה לייעוד האתר הזמני לתושבי מגרון, וכן ידעה באותה עת, כי יש לפנות את הישוב מגרון עד ליום 1.8.12, בהתאם להחלטתו של בית משפט זה ב עניין מגרון . רק לאחר מכן, ביום 2.8.12, שבית המשפט האריך מועד זה עד ליום 28.8.12. לשיטתם, ידיעות פוזיטיביות אלה של העותרים, בצירוף "הימנעותם מהגשת העתירה במשך שבועות ארוכים – מגבשות בנסיבות העניין שיהוי סובייקטיבי כבד ביותר, ויש לראות בעותרים כמי שויתרו במודע על זכותם להעלות בפני בית המשפט הנכבד טענותיהם נגד הקצאת האתר הזמני לתושבי מגרון" (פסקה 29 לתגובתם המקדמית של המשיבים 5-1). עוד הוטעם, כי הן המדינה, אשר הקמת האתר הזמני נועדה לסייע לה לבצע את פסק הדין של בית משפט זה ב עניין מגרון , והן תושבי מגרון אשר מכינים עצמם למעבר ליישוב זה, שינו את מצבם לרעה בחלוף הזמן בו נמנעו העותרים מהגיש העתירה, ובכך "התגבש שיהוי אובייקטיבי כבד המצדיק את דחייתה של העתירה" (פסקה 30 לתגובתם המקדמית של המשיבים 5-1). צוין אף, כי הקצאת האתר הארעי לתושבי מגרון אין בה כדי לפגוע בשלטון החוק, ולא כל שכן במידה הגוברת על פגיעתו של השיהוי הכבד. בצירופן של טענות אלה לכדי עילה המצדיקה את דחיית העתירה על הסף, הסתמכו המשיבים על פסק דינה של השופטת (כתארה אז) ביניש בעע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה – חיפה נ' החברה להגנת הטבע , פ”ד נו(3) 673, לפיו שלושת היסודות אותם מאזנים לבחינת טענת שיהוי, הינם שיהוי סובייקטיבי , שיהוי אובייקטיבי

ומולם הפגיעה בשלטון החוק , כאשר לרכיב האובייקטיבי ניתן המשקל הרב ביותר.

ד.

שנית , גורסים המשיבים, כי דין העתירה להידחות כיון שלא צורפו תושבי מגרון כמשיבים לעתירה, אף שלכל הדעות יהיה בקבלתה כדי לפגוע בהם באופן ניכר.

ה.

בהסתמכן על פסיקתו של בית משפט זה, העלו משיבות 9-8 אף טענת אי-שפיטות, לפיה בית משפט זה אינו מתערב במדיניות הממשלה בהקמת ישובים ישראליים באזור (בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' ממשלת ישראל , פ”ד מז(4) 210; בג"ץ 10042/04 נירית – ישוב קהילתי כפרי נ' שר הבטחון (לא פורסם)).

ו.

לגופו של עניין, בהתייחס לטענות ההפליה של העותרים, הטעימו המשיבים, כי "למותר יהיה לציין, שיהודים, נוצרים, מוסלמים ודרוזים – שאינם תושבי מגרון – אינם יכולים לקבל יחידת מגורים באתר הזמני, וזאת ללא קשר ללאומם, לדתם או לגזעם" (פסקה 36 לתגובתם המקדמית של המשיבים 5-1), וכן, "גם תושבים יהודים המתגוררים בשומרון ושאינם נמנים על תושבי היישוב מגרון, אינם זכאים לגור באתר הזמני, אפילו מצויים הם במצוקת אכלוס קשה"; זאת - שכן התכלית ביסוד הקמתו, היא לאפשר פינוי בשלום של תושבי מגרון, ובנייתו מותאמת לכך במדויק (פסקאות 6, 9-8 לתגובתה המקדמית של המשיבה 6). עוד, הפנו המשיבים לדחיית התנגדותם של העותרים על-ידי המשיבה 5, בה נאמר, בין היתר, כי חרף מצוקת הדיור הנטענת, מעולם לא התקבלו מאת העותרים בקשות קודמות לשימוש בקרקע נשוא הדיון או בקרקעות אחרות.

דיון והכרעה

ז.

לאחר העיון, אין בידינו להיעתר לעתירה. הטעם הראשון והמרכזי הוא השיהוי, מכל בחינה. התנהלות העותרים בנסיבות לוקה בשיהוי ניכר. הטעים השופט (כתארו אז) ברק, כי "'אין לקבוע כלל נוקשה בנוגע למקרים בהם יהווה איחור מכשול על דרך מבקשים להשגת סעד מבית משפט זה' (בג"צ 76/49, בעמ' 154) והכול תלוי בנסיבות העניין. לעתים ימים אחדים בלבד דיים כדי להוות שיהוי, ולעתים אין בחלוף חודשים כדי להוות שיהוי" (בג"ץ 453/84 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת , פ"ד לח(4 ), 617) . העותרים הגישו את עתירתם ב-15.8.12, הגם הידעו על דחיית התנגדותם ב-19.6.12. בנסיבות אלה היה הזמן קריטי. ברי, כי משהוגשה העתירה, שבועיים לפני המועד הצפוי (הנדחה) לפינוי תושבי מגרון , היתה הקמת האתר הזמני, כבר בגדר

מעשה עשוי , שהושקעו בו משאבים. קבלת העתירה חרף השיהוי היה בה כדי לסכל את האפשרות לבצע את פסק הדין ב עניין מגרון, הן במועד הן בדרכי שלום, כפי שהתאמצה המדינה לעשות, והיו לכך השלכות מרחיקות לכת על צדדים שלישיים: אם תושבי מגרון, אשר לא נותר היה להם די זמן להיערך למעבר למקום אחר; אם העותרים ב ענין מגרון , אשר פינוי קרקעותיהם עשוי היה להתעכב; ואם כל הנוגעים בדבר, אילו הייתה התוצאה פינוי בלתי מסודר. נוכח ההשלכות הצפויות הללו כתוצאה מהמתנת העותרים, נראה לנו, כי מבחינת דחיפותו ממוקם מצב העניינים המתואר בקצה הקרוב של המנעד שתיאר הנשיא ברק בעניין איתורית , והיה עליהם להזדרז מאוד בהגשת העתירה (השוו לעניין זה בג"ץ 10651/04 מרכז מוסאוא לזכויות האזרחים הערבים בישראל נ' יושב-ראש הכנסת (לא פורסם); בג"ץ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון , פ"ד נט(2) 320 , 333-332), והרי "שיהוי, על פי עצם טיבו והגדרתו, הינו פונקציה של דחיפות, וככל שהנושא דוחק להכרעה כן יקפיד בית-משפט וידקדק עם עותר אשר לא בא בעיתו לבית-המשפט הגבוה לצדק" (בג"ץ 3057/93 דיאמנט-כהן נ' שר החינוך והתרבות , פ”ד מז(3) 525, בפסק דינו של השופט (כתארו אז) חשין).

ח.

אין להתעלם גם מאי צירופם של תושבי מגרון העלולים להיפגע ישירות מן העתירה.

ט.

ועוד. לגופו של עניין לא עלה בידי העותרים לשכנע אותנו, מדוע דווקא הקרקע נשוא הדיון היא שהכרחית בעבורם לצרכי הרחבת הכפר, מה גם שבהיעדר פניות קודמות מצדם באשר לקרקע זו או לקרקעות הסמוכות לה, מערכת העובדות הקונקרטית בענייננו איננה מקימה על פניה עילה של הפליה. יתרה מכך, כבר בהליכים ב עניין מגרון ציינה המדינה, כי בכוונתה להעתיק את הישוב מגרון לשכונה חדשה, המיועדת לתושביו שיפונו, לשם הגשמת תכלית ספציפית של פינוים בדרכי שלום. בכל הנוגע להשגה על סבירות החלטתה זו של המדינה, כבר אמר בשעתו הנשיא שמגר, "לטעמי יש לדחות עתירה זו, כי היא לוקה בכך שהיא מתייחסת לנושאי מדיניות השמורים לזרועות אחרות של הממשל הדמוקרטי, והיא מעלה נושא שהסממנים המדיניים שבו הם דומיננטיים וגוברים בעליל על כל קטעי-הקטעים המשפטיים שבו" (בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' ממשלת ישראל , פ"ד מז(4) 210 , 215-216; ראו גם בג"ץ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה"ל , פ"ד נה(1) 913)); לעניין "הרקעים הכלליים" שבתוכם אנו חיים במציאות הטעונה ראו בין השאר, בג"ץ 5377/09 רגבים נ' שר הבטחון (לא פורסם). בסופו של דבר על השכל הישר לגבור; עסקינן במעשה עשוי. ובשיהוי. אין בכך כדי להביע דעה על הטענות הכלליות בדבר הקצאת קרקעות ליהודים מול הקצאות לפלסטינאים, שאין מקומן להידון בנסיבות הספציפיות של עתירה זו, ופשיטא שעל הרשויות לנהוג בהגינות ובסבירות כלפי כולי עלמא.

י.

איננו נעתרים איפוא לעתירה.