בג"ץ 6752/97 רפי פרידן נ. מדינת ישראל

זו הוגש הערעור שבפני.

6.בטיעוניהם בפנינו הדגישו באי כוחם של פרידן, כי המקרה שלפני הוא מיוחד במינו. עדותו של צור משתרעת על מרבית שדה המריבה. היא מתארת בפרטי פרטים את נסיבות האירוע שבכתב האישום נגד פרידן. היא משלימה פערים וחללים בראיות התביעה. היא חייבת להשפיע על הערכת הראיות שבפני השופט במשפטו של פרידן. היא יוצרת, הלכה למעשה, מצב שבו נשמעת עדותו של צור במשפטו של פרידן, בניגוד להסכם עם צור, ומבלי שפרידן יוכל לחקור את צור בחקירה נגדית. הודגש בפני, כי עמדתו הראשונית של השופט כספי, אשר סבר כי יהא צורך בנקיטת "צעדים מושכלים" כדי למנוע השפעה של עדות צור במשפטו של פרידן היא הגישה הנכונה, שכן היא מבטאת את החשש לעיוות דינו של פרידן. הסתלקותו של השופט מעמדתו הראשונית צריכה להביא לפסלותו. בא כוח המדינה הגן על החלטתו של בית המשפט. הוא הדגיש את הפגיעה באינטרס של מזעקי, אם משפטו יידחה עד לסיום משפטו של פרידן. הוא ציין, כי שופט מקצועי יוכל לנתק עצמו, במשפטו של פרידן, מהנתונים אשר קלט מעדותו של צור במשפט של מזעקי. הוא הדגיש כי ההגנה במשפט פרידן אמרה כי תזמין את צור כעד הגנה, ואם תעשה כן, תסכים התביעה כי צור ייחקר על ידי ההגנה בחקירה נגדית.

7.מקובל עלי כי השופט כספי מאמין כי יוכל להפריד בין הקבילות של עדות צור במשפטו של מזעקי לבין אי קבילותה במשפטו של פרידן. משוכנע אני, כי השופט כספי פועל בתום לב, מתוך אמונה כנה בכוחו, כשופט מקצועי, להשתחרר מעדותו של צור בכל הנוגע למשפטו של פרידן. אך עמדה סובייקטיבית זו של השופט אינה מכריעה, כאשר פסילתו מלשבת בדין עומדת להכרעה. עמד על כך הנשיא אגרנט בפרשת ידיד , בציינו:

"העובדה בלבד, שהשופט בעצמו מאמין בכנות שבכוחו להשתחרר מן הדעה הקדומה הנדונה, אינה מכריעה בשאלת פסלותו מלשבת בדין בעניין החדש, ולו רק מהטעם שאותה דעה עלולה להשפיע עליו אפילו מתחת לסף הכרתו" (ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל , פ"ד כט(2) 375, 383).

ועל גישה זו חזר בית משפט זה פעמים רבות (ראה ע"א 6204/96 גל עזר נ' גולדבליט, פ"ד נ(2) 745, 747-748, וכן: ע"פ 5756/95 עתמאנה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 2/95 מדינת ישראל נ' זינאתי , פ"ד מה(1) 39, 45; ע"פ 454/89 סויסה נ' מדינת ישראל , פ"ד מג(4) 86). אכן, דיני הפסילה אינם סובבים סביב תחושתו הסובייקטיבית של השופט, כפי שאינם מעוגנים בתחושתו הסובייקטיבית של הצד המבקש לפסול אותו. דיני הפסילה - המבוססים על אפשרות ממשית לדעה קדומה - מבוססים על תפיסה אובייקטיבית של עשיית משפט ומראית פני הצדק. בגדרם של אלה מקובל עלינו, כי לא הרי הדיוט כהרי שופט מקצועי. השופט, אשר השפיטה היא מקצועו ויעודו, מחנך עצמו ומפנים בתוכו את היכולת להבחין בין מידע קביל לבין מידע שאינו קביל. הוא מסוגל לבנות חומה בין ראיה לא קבילה הבאה לידיעתו לבין השימוש בה במשפט. על כן נעשה משפט על ידי שופט מקצועי ונראה כי יעשה צדק על ידו גם אם הוא מקבל מידע שאין לקבלו, שכן הקהיליה הישראלית מודעת למקצועיותו זו של השופט (ראה ע"פ 1478/97 מדינת ישראל נ' חן דוד

(טרם פורסם); ע"פ 1650/97 בגלמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"א 8966/96 יוסף נבו נ' ישקול סחר (טרם פורסם); ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(1) 1, 8-9). עם זאת, יש גבול למידת ההישענות על מקצועיותו של השופט. לעתים המידע המתקבל הוא כה מקיף ויסודי עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא יוכל להדחיקו; וגם אם שופט פלוני יוכל למידע זה, אין זה ראוי, מבחינתה של שיטת המשפט הישראלית, להעמידו במבחן זה, שכן לא נראה שנעשה צדק. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:

"חזקה על השופט, שידע להתעלם מן החומר הבלתי קביל שהובא לידיעתו, אך בכך לא די במקרה כגון זה שלפנינו, כי חשובה לנו במידה לא פחותה גם מראית פני הצדק" (ע"פ 593/83 ורקשטל נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(4) 614, 616).

וברשימה שכתב, ציין הנשיא שמגר:

"כדי לפסול שופט צריכה להתגבש המסקנה כי המשקל המצטבר של הנסיבות הוא כזה ששופט סביר לא יוכל לדעת הערכאה השיפוטית לשחרר עצמו מהשפעתו עליו של המידע שהגיע אליו וכי אין להניח שהשופט יוכל לגבור על ההתרשמות האמורה אותה ספג" (שמגר, "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע", גבורות לשמעון אגרנט 87, 118 (התשמ"ז)).

נקודת המוצא והנחת היסוד הינה, כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט. עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם "המסה" של הראיות הלא קבילות אליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו. גדר הספיקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל "להתגבר" עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש עניין לנו "במסה" כה כבדה של מידע לא קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה. מטבע הדברים, שעניין זה משתנה מעניין לעניין. כך, למשל, פסקתי כי אין בידיעתו של שופט על עבר פלילי, בשל שפיטתו של אותו נאשם עצמו, כדי להביא לפסילת השופט (ראה: ע"פ 3914/97 לוסקי שמעון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כן נפסק, כי לרוב אין בחזרה מהודאה כדי לפסול את השופט, שבפניו ניתנה ההודאה (ע"פ 1650/97 ארדן בגלמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). מאידך יפסל שופט מקום בו נחשף שופט לבקשה לגביית עדות מוקדמת, שהיו בה פרטים שאינם קבילים, לגבי האשמות בתיק העיקרי (ראה: ע"פ 2967/96 זינגר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). בכל המקרים הללו סברתי, כי מקצועיותו של השופט עומדת לו להבחין בין המותר לאסור, וכי ייעשה בפועל ואף ייראה לקהילה הישראלית כולה כי נעשה בפועל משפט צדק. על כן, "אין להעלות טענות פסילה. כל אימת ועקב תהליכי איחוד משפטם או הפרדה או האשמה בצוותא מגיעות ראיות לידיעת בית המשפט שקבילות נגד האחד ואינן קבילות נגד השני" (הנשיא שמגר בע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

8.במקרה שלפנינו הנני סבור כי "המסה" של העדות הלא קבילה, בפניה ייחשף השופט, היא בעלת עוצמה כה רבה, עד כי קיים החשש כי גם מקצועיותו של השופט לא תוכל לה, ועל כל פנים, אין זה ראוי להעמיד את השופט בפני המבחן, שכן לא ייראה, בעיני הקהיליה הישראלית, כי נעשה משפט צדק. אכן, המקרה שלפנינו הוא מיוחד במינו. צור היה שותפו של פרידן באישום. הוא היה שותפו בגיבוש קו ההגנה. הוא הפנה לו עורף, תוך שהובטח כי עדותו לא תהא קבילה במשפטו של פרידן. אך עדות זו תבוא לידיעתו של השופט. היא תחלחל בהכרתו. עדותו של צור מלאה פרטי פרטים. היא משתרעת על גזרה רחבה של האישומים כנגד פרידן. היא ממלאת אותם חללים, העשויים להתקיים במערכת ראיות התביעה, לאורכה ולרוחבה. היא עשויה לחזק את האמון או חוסר האמון בראיות התביעה או ההגנה במשפטו של פרידן. היא עשויה להשפיע שלא במודע על הערכת השופט את הראיות - בעיקר הראיות הנסיבתיות - הניצבות בפניו במשפטו של פרידן. היא מטילה מעמסה כבדה מדי גם על שופט מקצועי. היא עשויה ליצור תחושה קשה כי עדותו של צור - שלא היתה צריכה להשמע במשפטו של פרידן - הוכנסה למשפטו בדלת האחורית. זאת בא המשפט למנוע.

9.הנני סבור, איפוא, כי אם השופט כספי ישמע את עדותו של צור במשפטו של מזעקי, הוא לא יוכל להמשיך ולשבת בדינו של פרידן. מכאן לא מתבקשת פסילתו של השופט כספי מלהמשיך ומלשבת בדין במשפטו של פרידן. כל שמתבקש מכך הוא שהחבילה תפרד. משפטו של פרידן יימשך ויוכרע. לאחר מכן יתחדש משפטו של מזעקי, ובו תישמע עדותו של צור. מודע אני לכך כי בכך ייפגע במובן מסויים מזעקי. הוא עצמו מסכים לכך, תוך שהוא שומר לעצמו את זכותו להעלות טענות הגנה שונות המתבקשות מהארכת הדיון. עם זאת, הפגיעה במזעקי מהפרדת הדיון אינה שקולה כנגד נזקו של פרידן מהמשך האיחוד. יש לבחור ברעה הקטנה יותר.

התוצאה היא איפוא כי הנני קובע כי אם השופט כספי ישמע את עדותו של צור במשפטו של מזעקי בטרם הוכרע דינו של פרידן, הוא יפסל מלשבת בדינו של פרידן.