בג"ץ 7833/96מלניק פנחס נ. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו

השופט י' זמיר :

העתירה

1.העותר, המנהל בית מסחר לפסנתרים, עוסק ביבוא ומכירה של פסנתרים רגילים ופסנתרים חשמליים מזה שנים רבות. בשנים האחרונות נתמעט עסקו: הוא מתקשה מאד למכור את הפסנתרים שהוא מייבא. ומדוע? לדעתו, הקושי למכור פסנתרים שהוא מייבא נובע מן הפרסומת הניתנת בטלויזיה לפסנתרים אחרים, המיובאים באופן בלעדי על ידי חברה מתחרה. פרסומת זאת ניתנת בעיקר במישדרי טלויזיה של הערוץ השני. אך לא בתשדירי הפרסומת של ערוץ זה, בהם מוצגת פרסומת גלויה, תמורת תשלום לבעל הזכיון. הפרסומת לפסנתרים המתחרים היא פרסומת סמויה. היא באה לידי ביטוי במופעים משודרים, כאשר המצלמה מתעכבת, בכוונה או שלא בכוונה, על המותג של היצרן או על המותג של היבואן, המוטבע או מודבק באופן בולט על הפסנתר. פסנתרים אלה, במקרה או שלא במקרה, הם פסנתרים המיובאים על ידי החברה המתחרה. וכי תימה הוא שהלקוחות מבקשים דווקא את הפסנתרים המתחרים?

2.בצר לו הגיש העותר את העתירה נגד הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (המשיבה 1) ונגד שלושת בעלי הזכיון לשידורים בערוץ השני, הלא הן החברות רשת, טלעד וקשת (המשיבות 4-2). לאחר זמן צירף העותר, כמשיבות בעתירה, שלוש חברות מתחרות העוסקות ביבוא ומכירה של כלי נגינה (המשיבות 7-5). הוא מבקש בעתירה שבית המשפט יצווה על הרשות השניה ועל בעלות הזכיון (להלן - המשיבות) להימנע משידור תכניות, בהן מוצגים כלי נגינה מכל סוג שהוא, הנושאים כיתוב או סמל של היצרן או המשווק, או להסיר כל כיתוב או סמל כזה בזמן הצילומים.

3.במהלך ההתדיינות הצטמצם שדה המריבה בין העותר לבין המשיבות. ראשית, העותר צמצם את תחום העתירה. הוא הסכים שאין טעם או צורך למנוע שידור תכניות בהן נראים כלי נגינה קטנים, כמו כינור או חליל, אף אם הם נושאים מותג של היצרן. שהרי בפועל, המותג המוטבע על כלים כאלה אינו נראה במהלך השידור, ולכן אינו נופל בגדר פרסומת. לפיכך הסכים העותר לצמצם את העתירה לכלי נגינה גדולים, ובעיקר פסנתרים ומערכות תופים. כמו כן, הסכים העותר לוותר, בשל שיקולים מעשיים, על הדרישה להסיר או לכסות את המותג המוטבע על כלי נגינה, אפילו כלי נגינה גדולים, בצילום ארועים פומביים, כמו קונצרט פומבי של תזמורת בבית התזמורת או מופע פומבי של זמר בפארק ציבורי. ארועים כאלה אינם מאורגנים על ידי בעלות הזכיון ואינם נשלטים על ידן. אין זה ראוי לדרוש מבעלות הזכיון שתמנענה משידור ארועים כאלה, ואין זה מעשי לדרוש מהן שתסרנה או תכסנה מותג המופיע על כלי נגינה בארוע כזה. כיוון שכך, צומצמה העתירה לכלי נגינה גדולים, שעליהם מותג בולט, המשולבים במופעי אולפן מוזמנים, כלומר, מופעי אולפן המופקים על ידי בעלת זכיון או עבור בעלת זכיון. מופעים כאלה נשלטים על ידי בעלת הזכיון ולפיכך, לטענת העותר, אפשר וראוי לדרוש ממנה שתסיר או תכסה מותג של היצרן, המוטבע באופן בולט על כלי נגינה במופע כזה.

שנית, במהלך ההתדיינות התברר כי זה זמן מה שהמשיבות אוסרות על המפיקים של מופעי אולפן מוזמנים לצלם כלי נגינה עליהם הודבק באופן בולט המותג של היבואן או המשווק. כיום היבואנים והמשווקים מודעים לאיסור ואינם נוהגים יותר להצמיד לכלי נגינה, המשולבים במופעי אולפן, מדבקה הנושאת את המותג של היבואן או המשווק. מכל מקום, אם יבואן או משווק יפר את האיסור, יהיה המפיק של התכנית חייב להסיר או לכסות את המדבקה בזמן הצילום.

התוצאה היא שהעתירה מוגבלת עכשיו למופעי אולפן, בהם משולבים כלי נגינה גדולים, עליהם מוטבע באופן בולט המותג של היצרן.

העותר הציג בפני בית המשפט צילומים מתוך מופעי אולפן אשר שודרו בערוץ השני, ובהם מופיע בצורה בולטת, על גבי פסנתר או מערכת תופים, המותג של היצרן.

השאלה היא, אם שידור של צילום כזה, בערוץ השני של הטלויזיה, יש בו משום פרסומת אסורה.

הטענות

4.המשיבות טוענות כי מבחינה משפטית אין איסור על שידור צילומים כאלה. לטענתן, צילומים כאלה אינם בגדר פרסומת כלל ועיקר, ומכל מקום אין בהם משום פרסומת אסורה על פי דין. מבחינה מעשית, הן טוענות, יהיה זה מכביד, ללא הצדקה, אם יידרשו לכסות במדבקות או בדרך אחרת את המותג של היצרן, המוטבע על כלי נגינה גדולים, במופעי אולפן. נוסף לכך, כיסוי המותג של היצרן עלול לפגוע באיכות המישדר, שכן הוא ימשוך תשומת לב מיותרת לכתם שעל גבי המותג של היצרן. זאת ועוד. אם תוטל על המשיבות חובה לכסות את המותג של היצרן, יהיה בכך משום הפליה לרעה של הרשות השניה ובעלות הזכיון ברשות זאת, בהשוואה לרשות השידור והטלויזיה בכבלים, שהעותר אינו מבקש להטיל עליהם חובה דומה. לכן, לדעת המשיבות, די בכך שהמפיקים והצלמים הונחו על ידן להימנע ככל שניתן מצילום המותג של היצרן המוטבע על כלי הנגינה. מכל מקום, לטענתן, במצב הקיים אין חוסר איזון בין האינטרסים המעורבים במידה המצדיקה התערבות של בית המשפט.

העותר, לעומתן, טוען כי במצב הקיים הפרסומת הסמויה ליצרן של פסנתרים מתחרים גורמת לו נזק כלכלי כבד. היא נותנת יתרון בלתי-הוגן למתחרים שלו ופוגעת בחופש התחרות. יתירה מכך. היא פוגעת גם בציבור, הנחשף לפרסומת סמויה, המשפיעה על הצופה באופן תת-מודע, להבדיל מפרסומת גלויה שהיא הפרסומת הראויה. הפרסומת הסמויה לכלי נגינה נגועה, לדעתו, בחוסר סבירות ובשיקולים זרים. יש בה אף פתח לשחיתות, שכן היבואנים והמשווקים של כלי נגינה רואים טעם להעמיד את הכלים לשימוש נגנים ללא תמורה, או במחיר מוזל, כדי לזכות בפרסומת סמויה, אך יעילה, בטלויזיה. מעל לכל, פרסומת כזאת נוגדת את הדין המחייב את הרשות השניה.

מה, אם כן, קובע הדין לענין זה?

הדין

5.חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן1990- (להלן - החוק או חוק הרשות השניה), נותן רשות לבעל זכיון לכלול במסגרת שידוריו גם תשדירי פרסומת תמורת תשלום. ראו סעיף 81 לחוק. אך הפרסומת עליה מלין העותר אינה חלק מתשדיר פרסומת, ולכן אינה נתפסת על ידי סעיף 81. האם היא נתפסת על ידי סעיף 83 לחוק? סעיף 83 קובע לאמור:

"(א) בעל זכיון לא יכלול במישדריו דבר שהוא בגדר פרסומת גלויה או מוסווית ושאינו תשדיר פרסומת ואשר קיבל עבור שידורו תמורה כספית.

(ב) בעל זכיון לא יקבל תמורה אחרת בגין שידור כאמור בסעיף קטן (א), אלא בהתאם לכללים שקבעה המועצה".

כיוון שאין טענה כי בעלות הזכיון מקבלות תמורה כספית עבור שידורים בהם משולבים כלי נגינה שעליהם נראה המותג של היצרן, אין תחולה, בענין הנדון, לסעיף-קטן 83(א). האם יש תחולה לסעיף-קטן 83(ב)? העותר טוען ברמז כי אולי בעלות הזכיון מקבלות "תמורה אחרת" עבור שידורים אלה. מה התמורה האפשרית? אפשר שהיבואן של כלי נגינה, המעונין בפרסומת לכלי הנגינה עליהם נראה המותג של היצרן, יעמיד אותם לצורך השימוש במופע ללא תשלום, ובכך הוא יוזיל את עלות ההפקה של המופע. אולם שאלה היא אם תמורה כזאת נכללת בגדר התמורה עליה מדבר סעיף-קטן 83(ב). מכל מקום, העותר לא תמך טענה זאת בראיות כנדרש.

המסקנה היא, שאין יסוד לומר כי הפרסומת הסמויה לכלי נגינה, עליה מלין העותר, נוגדת את סעיף 83 לחוק הרשות השניה.

השאלה היא, אם פרסומת זאת נוגדת את הכללים שהוצאו מכוח חוק זה.

6.סעיף 88 לחוק הרשות השניה מסמיך את מועצת הרשות השניה לקבוע כללים בכל הקשור לשידורם של תשדירי פרסומת, ובין היתר בנושא הבא:

"(5) סייגים בדבר שידור פרסומת אגב, פרסומת מוסווית או בלתי מודעת;"

מכוח הוראה זאת קבעה המועצה את כללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), התשנ"ד1994- (להלן - כללי האתיקה בפרסומת). סעיף 9 לכללים אלה (שכותרתו "פרסומת מוסווית ופרסומת אגב") אמר במקורו כך:

"(א) לענין סעיף זה -

'פרסומת אגב' - פרסומת המופיעה, לכאורה, כבדרך אגב;

'פרסומת מוסווית' - פרסומת המשודרת באופן שצופה סביר עלול שלא לזהות כי יש בה פרסום למוצר או שירות;

'פרסומת בלתי מודעת' - פרסומת המשודרת באופן שבו מועבר מסר פרסומי לצופים, בלי שהם מודעים לכך באופן מלא, בתמונות חטופות או בצורה אחרת.

(ב) לא ישדר בעל זכיון דבר שהוא בגדר פרסומת אלא בדרך של תשדיר פרסומת שאושר בהתאם לכללי האישור המוקדם.

(ג) מבלי לגרוע מהאמור בסעיף קטן (ב) לא ישדר בעל זכיון דבר שהוא בגדר פרסומת מוסווית, פרסומת בלתי מודעת או פרסומת אגב.

(ד) על אף האמור בסעיף זה לעיל, רשאי בעל זכיון לשדר מישדר הכולל למעשה, פרסומת אגב למוצר או שירות, כגון תחרות ספורט שמוצבים בה שלטי פרסומת וכיוצא בכך, ובלבד שהתקיימו כל אלה:

(1) בעל הזכיון לא יקבל כל תמורה, ישירה או עקיפה, בשל שידור כאמור;

(2) החלטת בעל הזכיון לשדר מישדר כאמור לא הושפעה בכל דרך שהיא מהפרסום הכלול בו;

(3) הפרסום הוא תוצאת אגב של המישדר עצמו ואיננו עובר את גבול הסביר מבחינת מרכזיותו במישדר;

(4) המישדר איננו כשלעצמו תשדיר פרסומת.

(5) הפרסומת עצמה אינה מנוגדת לכל דין, לרבות כללים אלה".

השאלה היא, אם כן, אם מישדר הכולל צילום של כלי נגינה עליו מוטבע באופן בולט המותג של היצרן מפר את ההוראה שבסעיפים-קטנים 9(ג) ו9-(ד) לכללי האתיקה בפרסומת.

מהי פרסומת

7.המשיבות טוענות, כאמור, כי צילום של כלי נגינה במסגרת מישדר של מופע, גם אם המותג של היצרן מוטבע על הכלי באופן בולט, אינו בגדר פרסומת כלל ועיקר, ולכן אין בו הפרה של כללי האתיקה בפרסומת.

חוק הרשות השניה וכללי האתיקה בפרסומת אינם מגדירים פרסומת. מהי, אם כן, פרסומת? התשובה תלוייה, כמובן, בהקשר. פרסומת בהקשר של חוק הרשות השניה אינה בהכרח פרסומת בהקשר של חוק אחר. הפירוש תלוי, בכל הקשר, בלשון ובתכלית של החוק באותו הקשר.

מה המשמעות של פרסומת בהקשר של חוק הרשות השניה? לעניין זה יש להבחין בין פרסומת גלויה לבין פרסומת סמויה. תשדירי פרסומת תמורת תשלום הם דוגמה מובהקת של פרסומת גלויה. אין ספק שתשדירים כאלה הם בגדר פרסומת. הספק מתעורר לגבי מישדרים רגילים המשלבים מוצרים מסחריים או שירותים מסחריים, כגון, מישדר שנראים בו מכונית, מקרר או סניף של בנק. ברור שלא כל מישדר כזה נחשב פרסומת, גם אם מומחה לדבר, או אפילו אדם ברחוב, יכול לזהות את היצרן של המוצר או את הספק של השירות. עם זאת, גם מישדר כזה, שאינו מצהיר על עצמו כפרסומת ואף אינו מבקש לעשות פרסומת, יכול להיחשב פרסומת. כך, למשל, כאשר מישדר מציג אדם שותה מתוך בקבוק, והצילום מראה באופן בולט ומתמשך את המותג של היצרן המתנוסס על אותו בקבוק. צילום כזה עשוי להיחשב, לפי סעיף-קטן 9(א) לכללי האתיקה בפרסומת, כפרסומת אגב, פרסומת מוסווית או פרסומת בלתי-מודעת, לפי הנסיבות. כל אלה הם פרסומת סמויה. הכלל הרחב הוא, לפי סעיף-קטן 9(ג) לכללי האתיקה בפרסומת, שפרסומת כזאת אסורה. אך מתי צילום של מוצר מסחרי או שירות מסחרי, במסגרת מישדר רגיל, נעשה פרסומת?

הרשות השניה מציעה להבחין בין צילום שיש בו פרסומת לבין צילום שאין בו פרסומת לפי מבחן הטבעיות. זה המבחן המנחה אותה הלכה למעשה. לפי מבחן זה, דבר הנראה טבעי בהקשר של הצילום, מן הבחינה של שיקולי עריכה, צורת הצילום וכדומה, אינו נחשב פרסומת. בהתאם למבחן זה, אין מניעה, לפי כללי האתיקה בפרסומת, לכלול במישדר מוצר מסחרי או שירות מסחרי אם הם נדרשים באופן טבעי, או משתלבים באופן טבעי, בהקשר של המישדר. לדוגמה, טוענת הרשות השניה, אם שדר של חדשות מחזיק בידו עט, הרי זה דבר טבעי בהקשר זה, ולכן אין לראות בכך פרסומת לעט, אפילו אם ניתן לזהות, לפי צורת העט, את היצרן. כנגד זאת, אם להקה של זמרים מופיעה במישדר עם חולצות שעליהן מוטבע באופן בולט שם של חברה מסחרית מסוימת, אין זה דבר טבעי ללהקה, ולכן יש לראות בכך פרסומת לאותה חברה.

מבחן הטבעיות הוא מבחן טבעי מבחינת המשיבות. הן יכולות להנחות מראש את המפיקים, הבמאים והצלמים שלא לחשוף, באופן בלתי-טבעי, מוצר מסחרי או שירות מסחרי. הן יכולות גם לברר בדיעבד אצל מפיק, במאי או צלם, מדוע התעכבה המצלמה, באופן בלתי-טבעי, על המותג של מוצר. בדרך זאת מבחן הטבעיות יכול לסייע בידי המשיבות למנוע פרסומת סמויה. המפיק, למשל, ידע שעליו להימנע מפרסומת סמויה, אף שיש בכך כדי להוריד את עלות ההפקה. לכן, מבחינת המשיבות מבחן הטבעיות הוא מבחן מועיל.

עם זאת, מבחן הטבעיות אינו מבחן ראוי לזיהוי פרסומת. קודם כל, הוא לא נועד לזיהוי פרסומת, אלא הוא מבחן כללי, המשמש את בעל הזכיון כדי לעשות את המישדר אמין יותר וטוב יותר, ללא קשר לשאלת הפרסומת. כך, למשל, הוא משמש את בעל הזכיון כדי להחליט אם לשלב במישדר צילום של אדם מסויים, לבוש מסויים או נוף מסויים, אף כאשר אין כל חשש לפרסומת. לשון אחרת, מבחן זה נועד להוציא מן המישדר, למען איכות המישדר, כל מה שאינו שייך באופן טבעי למישדר, אך הוא לא נועד לזהות פרסומת. לכן גם אין בכוחו למנוע פרסומת. אפשר שמנקודת המבט של בעל הזכיון, צילום של מוצר מסחרי או שירות מסחרי ישתלב במישדר באופן טבעי, ועדיין אפשר שהצילום יפעל, מנקודת המבט של הצופה, כפרסומת. אמור מעתה, מבחן הטבעיות, גם אם הוא משרת כראוי את בעל הזכיון, אין הוא משרת כראוי את הצופה.

בין בעל הזכיון לבין הצופה יש להעדיף, בתחום הפרסומת, את הצופה. המישדר הינו, בתחום זה, רק מדיום, פשוטו כמשמעו. הוא אינו המסר, אלא רק אמצעי, המעביר מסר מן היצרן או המשווק אל הצופה שהוא גם הצרכן. אפשר לעשות באמצעי זה, כמו בכל אמצעי, שימוש לרעה באופן שיפגע בצופה. לכן יש צורך להגן על הצופה. זהו תפקיד של בעל זכיון. תפקידו למנוע פרסומת בלתי-הוגנת או בלתי-ראויה, גם אם תפקיד זה כרוך בטרחה. זו גם התכלית של כללי האתיקה בפרסומת: הם נועדו בעיקר להגן על הצופה. לתכלית זאת הם מטילים מגבלות על שידור הפרסומת, הן פרסומת גלויה והן פרסומת סמויה. ראו בג"ץ 4520/95 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (לא פורסם). לפיכך יש צורך במבחן שישרת תכלית זאת.

8.נקודת המוצא למבחן שישרת תכלית זאת נעוצה במשמעות הרגילה של פרסומת. לפי המלון החדש של אבן-שושן, פרסומת היא "עשיית פרסום ופומבי למישהו או למשהו, ובמיוחד במטרה מסחרית". ובמלון ספיר מוגדרת פרסומת כך: "פרסום לתוצרת, ליצירה וכד' לשם מטרה מסחרית, עשיית פומבי לדבר-מה". לפי הגדרות אלה, הפרסומת כוללת שני מרכיבים: האחד - עשיית פומבי; השני - למטרה מסחרית. מבחן המבוסס על שני מרכיבים אלה יפה כדי לאפיין פרסומת בדרך כלל. הוא יפה גם כדי לאפיין מישדרי פרסומת בטלויזיה. אך אין הוא יפה כדי לאפיין פרסומת סמויה בטלויזיה. הפרסומת הסמויה בטלויזיה שונה מפרסומת בדרך כלל שכן היא עוברת דרך מדיום שיש לו מטרות ושיקולים משל עצמו. כתוצאה, הטלויזיה יכולה לעשות פומבי למוצר מסויים או לשירות מסויים, לא למטרה מסחרית, אלא לשם מטרה אחרת או אף ללא מטרה. למשל, היא יכולה להציג באופן בולט מותג של מוצר מסויים על מנת לשרת את העלילה, או כדי להימנע מטרחה הכרוכה בטשטוש המותג, או מתוך חוסר-אכפתיות. גם כך, אפשר שבפועל, מנקודת המבט של הצופה, תהיה בכך פרסומת למוצר. לכן, ככל שמדובר בטלויזיה, יש צורך במבחן שיזהה פרסומת מנקודת המבט של הצופה. מנקודת מבט זאת, פרסומת היא חשיפה של הצופה למוצר מסחרי או לשירות מסחרי באופן ובמידה שיש בהם כדי לתת עדיפות לאותו מוצר או אותו שירות בעיני הצופה הסביר. אפשר לכנות מבחן זה בשם מבחן התוצאה. ברור שלא כל מקרה בו מוצר מסחרי או שירות מסחרי נחשף לעיני הצופה עובר את מבחן התוצאה. בהקשר הנדון מדובר רק בחשיפת המותג של היצרן. ברור גם שלא כל מקרה בו מותג של מוצר או שירות נחשף לעיני הצופה עובר את מבחן התוצאה. רק מקרה בו המותג של המוצר או השירות נחשף באופן ובמידה שיש בהם כדי לתת עדיפות לאותו מוצר או שירות בעיני הצופה הסביר יהיה בו משום פרסומת. מבחן התוצאה הוא מבחן הסבירות. אכן, זהו מבחן רחב. אך אין בכך פסול. ראשית, ראוי לקבוע מבחן רחב, לצורך הגנה יעילה על הצופה, שהיא התכלית של כללי האתיקה בפרסומת. שנית, לא כל פרסומת הנתפסת על ידי המבחן הרחב, לרבות פרסומת סמויה, היא פרסומת אסורה, אלא רק פרסומת הסותרת את כללי האתיקה בפרסומת.

9.האם צילום המותג של כלי נגינה גדולים במופעי אולפן, נשוא עתירה זאת, יש בו, לפי מבחן התוצאה, משום פרסומת? אי-אפשר לתת תשובה שתחול על כל המקרים. התשובה תלויה באופן ובמידה של החשיפה בכל מקרה. אולם ברור כי יש מקרים בהם התשובה חיובית. העותר הציג בפני בית המשפט צילומים רבים מתוך מופעי אולפן ששודרו בערוץ השני ובהם פסנתרים וכלי נגינה גדולים אחרים עליהם מוטבע המותג של היצרן. בצילומים אלה המותג מוטבע באותיות גדולות ובולטות, הרבה יותר מאותיות של קידוש לבנה, המתנוססות על חזית הכלי, באופן שרק עיוור לא יראה אותן. מותג המוטבע על ידי היצרן באופן כזה לא נועד לזיהוי בלבד. הוא נועד בעיקר לפרסומת. אך לא זה העיקר. העיקר הוא, לפי מבחן התוצאה, שצילום של מותג כזה עשוי בהחלט להשפיע על צופה סביר. ראשית, הוא עשוי להטביע את המותג גם בתודעה של הצופה. המודעות למותג מסויים להבדיל ממותגים אחרים, כתוצאה מחשיפה נשנית וחוזרת, היא אחת המטרות החשובות של פרסומת. שנית, למטרת הפרסומת נודעת חשיבות גם להקשר בו מופיע המותג. כאשר מותג מופיע בהקשר של אמן, בדרך כלל אמן בעל רמה, שהטלויזיה רואה לנכון להציגו בפני הציבור, יש בכך כדי לקדם את המותג. הצופה הסביר עשוי לחשוב שאם אמן זה מנגן על פסנתר זה, יש בכך ראיה לאיכות הפסנתר. ויש בכך גם כדי לתת עדיפות למותג של פסנתר זה על פני מותגים אחרים של פסנתרים. צילומים מסוג זה יש בהם משום פרסומת.

פרסומת סמויה

10.כללי האתיקה בפרסומת קובעים, בסעיף-קטן 9(ב) וסעיף-קטן 9(ג), שבדרך כלל אין לשדר פרסומת בערוץ השני אלא בדרך של מישדר פרסומת, ולא בדרך של פרסומת סמויה, בין שהיא פרסומת אגב, פרסומת מוסווית או פרסומת בלתי-מודעת. אמנם גם הכלל הרחב, המתיר לשדר תשדירי פרסומת, כפוף לחריגים, שנועדו בעיקר להגן על הציבור, כגון האיסור (לפי סעיף 3 לכללים) לשדר תשדיר פרסומת שיש בו משום פגיעה בטעם הטוב, בכבודו של אדם או ברגישות הציבור. אולם הכלל הרחב עצמו מלמד על גישה חיובית לפרסומת באמצעות תשדירי פרסומת. פרסומת כזאת מותרת משום שהיא חלק מחופש הביטוי. ראו בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור , פ"ד מח(2) 1. היא מותרת גם משום שהיא חלק מחופש העיסוק. ראו שם , בעמ' 23. יש בה תועלת חברתית. בחברה דמוקרטית, הבנויה על שוק חופשי ותחרות עסקית, הפרסומת היא כשמן על גלגלי המשק.

לעומת זאת, הכלל הרחב, האוסר פרסומת סמויה, מלמד על גישה שלילית לפרסומת כזאת. אמנם גם פרסומת סמויה נכללת בחופש הביטוי ובחופש העיסוק. אולם זהו רק צד אחד של המאזן. מן הצד השני של המאזן עומד הנזק לחברה. על הנזק הכרוך בפרסומת סמויה ברשות השידור (ודוק: לא הרשות השניה) עמד מבקר המדינה, בדו"ח השנתי מס' 38, לשנת 1987. הוא ציין (בעמ' 779) את התופעה של פרסומת סמויה לאמור:

"אזכור שם של מוצר, שירות, ארגון או איש, במהלך תכנית טלוויזיה או רדיו, שאינו מתחייב מציווי הסיקור העיתונאי, מהווה פרסומת סמויה, שעשוי להיות לה ערך עסקי רב. הרשות קבעה לעצמה נהלים כדי למנוע החדרת פרסומת סמויה לתכניותיה אך בבדיקה נמצאו חריגות המצביעות על מצב לא תקין בתחום זה".

הדו"ח נותן (בעמ' 781) דוגמאות לפרסומת סמויה בערוץ הראשון של הטלויזיה בדרך של התעכבות המצלמה על פרטים מסחריים מזהים במישדרים רגילים. והוא מסכם (בעמ' 784) את נזקה של הפרסומת הסמויה כך:

"לפרסומת הסמויה ברשות השידור השפעות שליליות, מקצת מהן אף חמורות, ביניהן:

(א) חשיפת הציבור לפרסומת מסחרית שאינה מזוהה בתור שכזאת, לעתים אגב יצירת רושם שרשות השידור הממלכתית ממליצה על מוצר, שירות, ארגון או איש, או תומכת בהם.

(ב) פתיחת פתח לקבלת טובות הנאה אישיות.

(ג) מתן יתרונות לא הוגנים בתחרות המסחרית, בין בתחום המוצרים והשירותים ובין בתחום התרבות והבידור, על ידי העדפת גורם או איש על בסיס קשרים אישיים או אחרים.

(ד) מניעת הכנסות מרשות השידור מפרסומת מסחרית על ידי מתן פרסומת חינם".

בדו"ח השנתי מס' 42, לשנת 1991, מתחה מבקרת המדינה ביקורת על התופעה של פרסומת סמויה גם בתשדירי הטלויזיה של הרשות השניה. היא הביאה (בעמ' 814) דוגמאות לפרסומת כזאת, חזרה וציינה (בעמ' 815) את הנזק הטמון בפרסומת סמויה, והמליצה בפני הרשות השניה לנקוט צעדים כדי למנוע מראש פרסומת כזאת.

אחד ההיבטים המזיקים של פרסומת סמויה הוצג בבג"ץ 15/96 תרמוקיר חורשים נ' הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו , פ"ד נ(3) 397. שם אמרתי כך (בעמ' 415):

"הטעיה בפרסומת אינה נעשית בהכרח באופן גלוי ומפורש. היא יכולה להיעשות גם באופן מוסווה ועקיף. פרסומת כזאת, המדברת מתחת לסף התודעה, עשויה אפילו להיות יעילה יותר, ויחד עם זאת גם מסוכנת יותר, מפרסומת מודעת".

לפיכך, באיזון בין זכויות היסוד הכרוכות בפרסומת סמויה לבין הנזק לחברה הנובע מפרסומת כזאת, ובעקבות הביקורת של מבקר המדינה, קבעה מועצת הרשות השניה, בכללי האתיקה בפרסומת, את האיסור לשדר פרסומת סמויה.

יש מדינות בהן נקבע איסור מוחלט על פרסומת סמויה בטלויזיה. יש מדינות בהן אין הגבלה על פרסומת בטלויזיה, לרבות פרסומת סמויה. ויש מדינות ההולכות בדרך ביניים. גם ישראל הולכת בעניין זה בדרך ביניים שהותוותה, באופן כללי, על ידי הטלויזיה המסחרית בבריטניה.

11.כללי האתיקה בפרסומת, שקבעו בסעיף-קטן 9(ג) איסור על שידור פרסומת סמויה, הוסיפו וקבעו בסעיף-קטן 9(ד) חריג לאיסור. על פי החריג, מותר לשדר פרסומת אגב, "כגון תחרות ספורט שמוצבים בה שלטי פרסומת וכיוצא בכך", ובלבד שהתקיימו תנאים מסויימים שפורטו בסעיף-קטן זה. ראו נוסח סעיף 9 לעיל פיסקה 6.

החריג שנקבע בסעיף-קטן 9(ד) הינו מצומצם על פי לשונו. הוא מתיר רק פרסומת אגב המקיימת את התנאים שפורטו בו. הוא אינו מתיר כלל פרסומת מוסווית או פרסומת בלתי-מודעת, כהגדרתן בסעיף-קטן 9(א).

יתירה מזאת. גם לגבי פרסומת אגב, ראוי לתת לחריג זה פירוש מצמצם. ראשית, משום שמדובר בחריג. שנית, משום שפרסומת אגב, גם כאשר היא מקיימת את התנאים שפורטו, אינה ראויה לעידוד.

כנגד רקע זה עומדת השאלה אם הפרסומת לכלי נגינה במופעי אולפן, נשוא עתירה זאת, נתפסת על ידי האיסור על פרסומת סמויה, כפי שנקבע בסעיף-קטן 9(ג), או אם היא נכללת בחריג לאיסור, כפי שנקבע בסעיף-קטן 9(ד).

12.במהלך ההתדיינות התגבשה אצל בית המשפט התרשמות, על יסוד הטעונים בכתב ובעל-פה, כי הפרסומת הניתנת לכלי נגינה במופעי אולפן, נשוא העתירה, נתפסת על ידי סעיף-קטן 9(ג) לכללי האתיקה בפרסומת, וספק אם היא מתיישבת עם סעיף 9(ד) לכללים אלה. ביום 17.6.97 נתן בית המשפט החלטה זאת:

"לפי הצעתנו ולאחר שמיעת הערותינו, הסכימה המשיבה מס' 1 להביא לפני מוסדותיה המוסכמים לדיון חוזר את נושא העתירה על מנת שידון על כל היבטיו, דבר שלא נראה לנו שנעשה עד כה, הן מבחינת עצם הכללים שנקבעו והן מבחינת יישומם על ידי הנחיות".

בעקבות החלטה זאת דנה ועדת הפרסומת והאתיקה של מועצת הרשות השניה בשאלת הפרסומת הסמויה בשידורי הרשות. הוועדה שמעה את העותר, בעלי הזכיון וגופים נוספים. בסיכום הדיון המליצה הוועדה בפני מועצת הרשות השניה לתקן את סעיף-קטן 9(ד) לכללי האתיקה בפרסומת. המועצה קיבלה את ההמלצה. נוסף לכך, המנהל הכללי של הרשות השניה החליט, גם זאת לפי המלצת הוועדה, להוציא הנחיות חדשות לענין פרסומת סמויה. וזו לשונו של סעיף-קטן 9(ד) לכללים לאחר התיקון (השינויים מודגשים):

"על אף האמור בסעיף זה לעיל, רשאי בעל זכיון לשדר מישדר הכולל למעשה פרסומת אגב למוצר או שירות, כגון תחרות ספורט שמוצבים בה שלטי פרסומת וכיוצא בכך, ובלבד שהתקיימו כל אלה:

(1) בעל הזכיון לא קיבל כל תמורה, ישירה או עקיפה, בשל שידור כאמור;

(2) להופעת המוצר או השירות במישדר יש הצדקה תכניתית.

(3) החלטת בעל הזכיון לשדר מישדר כאמור לא הושפעה בכל דרך שהיא מהפרסום הכלול בו;

(4) הפרסום הוא תוצאת אגב של המישדר עצמו, משתלב במישדר באופן טבעי ואיננו עובר את גבול הסביר מבחינת מרכזיותו במישדר;

(5) המישדר איננו כשלעצמו תשדיר פרסומת.

(6) הפרסומת עצמה אינה מנוגדת לכל דין, לרבות כללים אלה".

ההנחיות החדשות, הנוגעות לענייננו, אומרות כך:

"1. על בעל הזכיון לוודא בכל תכנית, כי מתקיימים כל התנאים הקבועים בסעיף 83 לחוק וסעיף 9 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), התשנ"ד1994-.

2.יש להימנע ככל האפשר מהצגה או ציון מילולי של מוצר או שירות בתכנית. בכל מקרה בו מופיעים מוצר או שירות בתכנית יש לוודא כי יש הצדקה תכניתית הן לעצם הופעתם בתכנית והן לאופן בו הם מופיעים כגון זוית צילומם, משך זמן צילומם וכיו"ב.

3.בכל מקרה בו מופיעים מוצר או שירות בתכנית יש לנהוג בזהירות מירבית על מנת שלא ייווצר רושם שתוכן התכנית מושפע ממניעים מסחריים.

4. ...

5. ...

6.א. בהופעת כלי נגינה במישדר לא יופיעו לוגו או שם החברה המיבאת או המשווקת.

ב.ניתן לצלם במישדר כלי נגינה שעליו מופיע שם היצרן בצורה המקובלת ובמקומות המקובלים לגבי אותו כלי נגינה שמתוצרתו. סימון זה הוא היחיד שיופיע על כלי הנגינה או הציוד.

ג.יש להימנע, ככל האפשר, מלמקד את המצלמה - על הסימון של השם או הלוגו של יצרן כלי הנגינה.

7.נוהל זה מהווה השלמה לכללי אתיקה בפרסומת בכל הנוגע לפרסומת אגב, והדרכה וסיוע בקיומם. אין בנוהל זה כדי להוסיף או לגרוע מהוראות החוק והכללים ומכל סמכות המוקנית למנהל הרשות מכוח הדין והוראות הזיכיון".

סעיף-קטן 9(ד) בנוסח החדש וההנחיות החדשות הועברו על ידי הרשות השניה אל בעלי הזכיון, ואלה העבירו אותם לידיעת הנוגעים בדבר, העובדים אצל בעלי הזכיון או עבורם.

13.ראוי לשבח את מועצת הרשות השניה על התיקון לסעיף-קטן 9(ד) לכללי האתיקה בפרסומת, ועל ההנחיות החדשות, שהוצאו מתוך מגמה לפתור את בעיית הפרסומת הסמויה, נשוא העתירה. אולם האם בפועל יש בהם כדי לפתור בעיה זאת?

העותר משיב בשלילה. הוא טוען כי סעיף-קטן 9(ד) לכללי האתיקה בפרסומת, בנוסח המקורי ובנוסח המתוקן, אינו רלבנטי לבעיה נשוא העתירה. לטענתו, סעיף-קטן 9(ד) מסדיר פרסומת אגב בארועים מסוקרים, כמו פרסומת בתחרות ספורט שמוצגים בה שלטי פרסומת. בהתאם לכך, הוא חל גם על ארועים מוסיקליים, כמו מופע של תזמורת במקום ציבורי. אך הוא אינו מסדיר פרסומת אגב במופעי אולפן. מופעי אולפן שונים, לענין זה, מארועים חיצוניים כמו תחרות ספורט או קונצרט פומבי. והרי העתירה, שבתחילה התייחסה לכל המישדרים, לרבות פרסומת הניתנת בארועים חיצוניים, הוגבלה במהלך ההתדיינות לפרסומת הניתנת במופעי אולפן בלבד. לא זו בלבד שסעיף-קטן 9(ד) אינו מתייחס למופעי אולפן, לפי לשונו, אף אין בו פתרון ראוי, לפי תוכנו, לפרסומת סמויה במופעים כאלה. בעיקר, אין בו כדי למנוע צילום פסנתרים וכלי נגינה גדולים אחרים עליהם מוטבע באופן בולט המותג של היצרן.

אני נוטה לחשוב שהעותר צודק. אם כך, מן הראוי שמועצת הרשות השניה תקבע בכללי האתיקה בפרסומת הסדר מיוחד לפרסומת אגב במופעי אולפן. גם אם לא כך, וסעיף-קטן 9(ד) חל גם על מופעי אולפן, יש מקום לקבוע, במסגרת סעיף-קטן זה, הסדר שימנע פרסומת אגב, שאין לה הצדקה, במופעי אולפן.

העותר מוסיף וטוען כי גם ההנחיות החדשות אינן פותרות את בעיית הפרסומת הסמויה נשוא העתירה. סעיף 6 להנחיות אלה עוסק במיוחד בפרסומת לכלי נגינה. הוא אוסר במפורש צילום המותג של היבואן או המשווק, אך הוא אינו אוסר צילום המותג של היצרן, גם אם הוא מוצג באופן ובמידה שיש בהם משום פרסומת. להיפך. הוא מתיר לצלם את "שם היצרן בצורה המקובלת ובמקומות המקובלים לגבי אותו כלי נגינה שמתוצרתו". אלא שהצורה המקובלת והמקומות המקובלים על יצרנים מסויימים, לגבי הטבעת המותג על כלי נגינה, נעשים לפרסומת ונראים כפרסומת. הסייג היחיד שנקבע בסעיף זה אומר כי יש להימנע "ככל האפשר" מלמקד את המצלמה על המותג של היצרן. אולם הצילומים שהוצגו על ידי העותר בפני בית המשפט מלמדים כי בכלי נגינה מסויימים המותג של היצרן מוטבע על הכלי באופן כזה שבפועל אי-אפשר, או כמעט אי-אפשר, להוציא אותו ממסגרת הצילום. נראה, אם כן, כי סעיף-קטן 9(ד) לכללים וההנחיות החדשות גם יחד, אין בהם כדי לפתור את הבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה.

14.לפיכך שאל בית המשפט את בא-כוח הרשות השניה, במהלך ההתדיינות, אם קיימת נכונות מצד הרשות השניה לשקול מחדש את הכללים וההנחיות, במגמה למצוא פתרון טוב יותר לבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה. ממש בסוף ההתדיינות, לאחר התייעצות עם באי-הכוח של המשיבים האחרים, העלה בא-כוח הרשות השניה הצעה לקבוע הנחיה נוספת, שתצטרף לסעיף 6 של ההנחיות החדשות כסעיף-קטן 6(ד). ראו את נוסח סעיף 6 להנחיות החדשות לעיל פיסקה 12. הנוסח המוצע לסעיף-קטן 6(ד), כפי שהוצג בפני בית המשפט, אומר כך:

"יש להימנע מצילום שם היצרן בס"ק (ב) על כלי נגינה בתכנית אולפן כאשר הופעתו עוברת את גבול הסביר בשים לב לזווית הצילום, משך הצילום, וכיו"ב".

לאחר שנסתיימה ההתדיינות, במהלך הכתיבה של פסק הדין, נתקבלה בבית המשפט הודעה, מאת בא-כוח הרשות השניה, ובה נאמר כי הנוסח המוצע לסעיף-קטן 6(ד), כפי שהוצג בפני בית המשפט, אכן הוסף להנחיות על ידי המנהל הכללי של הרשות השניה.

יש בכך צעד נוסף לקראת פתרון הבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה. אך האם יש בכך פתרון ראוי? העותר טוען כי הפתרון הראוי מחייב לכסות את המותג של היצרן, ככל שמדובר במותג בולט על כלי נגינה גדולים במופעי אולפן, במדבקה או בדרך אחרת. זהו לדבריו, פתרון יעיל וגם מעשי. הוא הציג בפני בית המשפט צילומים המוכיחים, לדבריו, כי פתרון זה נקוט לעתים בתשדירים של הערוץ השני. אם תיקבע חובה לכסות את המותג של היצרן כאמור, סביר להניח כי בדרך כלל הספק של כלי הנגינה או המשתמש בכלי הנגינה יטרח לכסות את המותג באופן ראוי, שאם לא כן, יעשה זאת המפיק או הצלם ללא קושי. האם המנהל הכללי של הרשות השניה, שקבע בסעיף 6(א) להנחיות החדשות כי "בהופעת כלי נגינה במישדר לא יופיעו לוגו או שם החברה המיבאת או המשווקת", שקל בכובד ראש את האפשרות לקבוע הנחיה דומה (כפוף לחריגים הנדרשים) גם לגבי המותג של היצרן?

15.לא ראינו לנכון לקבל את ההוספה של סעיף-קטן 6(ד) להנחיות החדשות כפתרון לבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה. לדעתי, אין בה כדי לפתור כראוי את הבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה. ראוי שהרשות השניה תשקול בכובד ראש את הפתרון המונע צילום של מותג בולט על גבי כלי נגינה גדולים במופעי אולפן, בין בדרך של כיסוי המותג במדבקה ובין בדרך אחרת, גם אם הדבר כרוך בטרחה מסויימת. בשל כך הגענו למסקנה כי מן הראוי להחזיר את הענין נשוא העתירה אל הרשות השניה כדי שתשקול מחדש ותגבש פתרון, תוך פרק זמן סביר, לבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה במופעי אולפן.

16.במהלך ההתדיינות שאלנו את בא-כוח העותר מדוע זה לא צירף כמשיבות לעתירה גם את רשות השידור ואולי גם את המועצה לשידורי כבלים ואת בעלי הזכיון לשידורי כבלים. שהרי ברור כי הבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה קיימת גם בערוצי הטלויזיה אחרים. ראו לעיל, בפיסקה 10, ממצאים של מבקר המדינה לגבי פרסומת סמויה בערוץ הראשון של רשות השידור. ברור גם כי אין הצדקה לכללים שונים בבעיה זאת, באופן שיפגע בערוץ השני. התשובה של בא-כוח העותר היתה, כי באופן מעשי הבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה חמורה במיוחד במישדרים של הערוץ השני, וכי אין בידו די חומר כדי לבסס עתירה נגד ערוצי טלויזיה אחרים. אך, לגוף הענין, העותר מעונין, כמובן, כי פרסומת אגב לכלי נגינה תימנע בכל ערוצי הטלויזיה, ומבחינה עקרונית אין מקום, לדעתו, להבחין לענין זה בין ערוצי הטלויזיה.

לא שמענו טענות מטעם רשות השידור או מטעם המועצה לשידורי כבלים, ולכן לא נוכל לקבוע דבר לגבי הפרסומת לכלי נגינה בערוצים אלה. עם זאת, לאחר שיתגבש הסדר בענין של פרסומת אגב לכלי נגינה במישדרים של הערוץ השני, חזקה על יתר ערוצי הטלויזיה שישקלו את המצב הקיים אצלם בענין זה לאור אותו הסדר.

17.לפיכך אנו מחליטים לעשות צו מוחלט נגד הרשות השניה, במובן זה שהרשות השניה תשקול מחדש את הבעיה של פרסומת אגב במופעי אולפן לכלי נגינה גדולים, ותגבש הסדר סביר לבעיה זאת, בין בדרך של כיסוי המותג של היצרן ובין בדרך אחרת.

כמובן שאם ההסדר שיגובש לא יפתור את הבעיה, לדעת העותר, יהיה בידו לשוב ולהביא את הבעיה בפני בית המשפט.

הרשות השניה תשלם את הוצאות המשפט לעותר בסכום כולל של 25,000 ש"ח.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא ש' לוין:

אני מסכים.

המשנה לנשיא

השופטת ט' שטרסברג-כהן :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר.