בג"ץ 8091/06 נ.ט.ו. רשתות גלובליות (ישראל) בע"מ נ. שר התקשורת

1.העותרת 2, חברה זרה הרשומה בהונגריה, מפעילה את ערוץ NTV-MIR , שהינו ערוץ בינלאומי דובר רוסית (להלן – הערוץ או ערוץ NTV ). העותרת 1 היא נציגתה בישראל של העותרת 2. בעתירה מבקשות העותרות כי יוצא צו על תנאי המורה למשיב 1 ( שר התקשורת ) לנמק מדוע לא יעניק להן, באמצעות המשיבות 6-3 (החברות המחזיקות ברישיון לשידורי כבלים ולוויין; להלן – חברות הכבלים והלוויין ), היתר לכלול פרסומת ישראלית בשידורי הערוץ. כן מבקשות הן צו על תנאי שיורה למשיבה 2 (המועצה לשידורי כבלים ולוויין; להלן – המועצה ) לשקול מחדש את החלטתה, האוסרת על הערוץ להמשיך ולשלב פרסומות ישראליות בשידוריו, ולהאריך בששה חודשים נוספים את המועד שנקבע בהחלטתה האמורה להפסקת שידורן של פרסומות אלו. המועד שנקבע בהחלטה הוא 4.10.2006. זהו גם המועד שבו הוגשה העתירה.

בגדר העתירה התבקש גם צו ביניים, שיורה למועצה שלא לאכוף על חברות הכבלים והלוויין את החלטותיה האוסרות על הערוץ שידורי פרסומת ישראלית, ויורה גם לאחרונות שלא לבצע החלטות אלה של המועצה.

החלטה זו עניינה אך בבקשה לצו ביניים.

2.ברקע העתירה מצויים מספר דברי חקיקה וכן פסק דין של בית משפט זה, שדן בהם ופירשם: בג"ץ 10338/03 וש טלקנל בע"מ נ' שר התקשורת , ניתן ביום 15.5.2006 (להלן – בג"ץ טלקנל ).

סעיף 6כד(א) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן – החוק ), קובע כי "בעל רישיון כללי לשידורי כבלים לא יכלול פרסומת בשידוריו". איסור זה חל על שידורים עצמיים של בעל זיכיון לשידורי כבלים (ראו כלל 4(ב) לכללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רישיון לשידורים), תשמ"ח-1987 (להלן – הכללים ), כללים שאותם התקינה המועצה). בהגדרת המושג "שידורים עצמיים" נכללים גם "שידורים אשר אינם משודרים באפיקיו העצמיים של בעל זיכיון, המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו" (ראו כלל 4(א) לכללים). המועצה קבעה מספר חזקות בעניין זה (ראו כלל 4(ז) לכללים). כך קבעה המועצה, כי שידור שיש בו, דרך כלל, פרסומות ישראליות (פרסומות בשפה העברית או כאלה המתייחסות למוצרים המשווקים בישראל וכדומה), חזקה שהינו שידור המיועד בעיקרו לציבור בישראל או לחלק ממנו (כלל 4(ז)(3) לכללים). לעניין כלל זה, הוסיפה וקבעה המועצה, כי "מישדר אשר 25% מן הפרסומות או מישדרי המכירה המשודרים בו הם פרסומות [ישראליות], חזקה שהוא שידור אשר יש בו, דרך כלל, פרסומות [ישראליות]". עוד קבעה המועצה, בין היתר, כי שידורים שלפחות מחציתם אינם בעברית, אך המועצה שוכנעה כי הם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו (מבחינת מהותם, תוכנם וכדומה), חזקה כי אף הם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו (כלל 4(ז)(4) לכללים).

בשנת 2003 הגישה המשיבה 7 (להלן – טלקנל ), המפיקה והמפעילה של ערוץ הטלוויזיה הישראלי בשפה הרוסית – "ישראל פלוס" – את העתירה בבג"ץ טלקנל . ערוץ זה הינו "ערוץ ייעודי",

כלומר ערוץ שידור בעל מאפיינים ייחודיים כגון שפה, תרבות או מורשת, או ערוץ המיועד בעיקרו למגזר מסוים בציבור, או כזה המוקדש בעיקרו לנושא אחד (ראו סעיף 6א לחוק). בהיות "ישראל פלוס" ערוץ ייעודי, אושר לו לשדר פרסומות ישראליות. מנגד, חלות עליו חובות ומגבלות כאלה ואחרות (ראו סעיפים 6לד ו-6לד1 לחוק). בעתירתה טענה טלקנל, בין השאר, כי ערוץ אחר המשדר בשפה הרוסית, ערוץ RTVi , משדר פרסומת ישראלית, בניגוד לאיסור שבדין (סעיף 6כד(א) לחוק וכלל 4(ב) לכללים שצוינו לעיל). העתירה בבג"ץ טלקנל תקפה את התנהלות המועצה בכך שאיפשרה לערוץ RTVi , באמצעות חברות הכבלים והלוויין, לכלול פרסומת בחלק משידוריו. בהחלטתה מיום 10.2.2005 קבעה המועצה, כי אף שנכללים בשידורי ערוץ זה תכנים המיועדים לקהל ישראלי, היקף תכנים אלה מצומצם ואינו מספיק כדי להקים חזקה בנוגע לשידורי הערוץ כולו. טלקנל עתרה נגד החלטה זו של המועצה.

בפסק הדין, שניתן ביום 15.5.2006, התקבלה עתירתה של טלקנל. בית המשפט (מפי השופטת נאור ) הבהיר, כי החזקות שקבעה המועצה בכללים שהתקינה, אין בהן כדי "להתיר" פרסומות בשידורי הכבלים ולרוקן מתוכן את האיסור הבסיסי הקבוע בסעיף 6כד(א) לחוק. חזקות אלו, כך קבע בית המשפט, אינן אלא חזקות עובדתיות או "מבחני עזר" בשאלה מהם שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. באופן קונקרטי, קבע בית המשפט, כי ערוץ RTVi

מקיים שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל, ולכן יש לאסור על חברות הכבלים והלוויין לאפשר לו לכלול פרסומות בשידוריו. בית המשפט ביסס מסקנה זו הן על כלל 4(ז)(4) והן על כלל 4(ז)(3) לכללים. לעניין כלל 4(ז)(3) לכללים קבע, כי די אם אחוז הפרסומות במשדר אחד גבוה מ-25%, כדי שתחול החזקה כי יש במשדרי הערוץ שבו משודר המשדר, דרך כלל, פרסומות ישראליות, ודי בכך, כדי שתחול החזקה הבסיסית של כלל זה, היינו, כי מדובר בערוץ ששידוריו מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו.

בית המשפט הורה בפסק דינו על דחיית כניסתו לתוקף של איסור הפרסומות בשלושה חודשים, על מנת לתת לערוץ RTVi

פרק זמן להתארגנות. בקשה מטעם מפעילות ערוץ RTVi

למתן אורכה נוספת לביצוע פסק הדין, נדחתה בידי בית המשפט (ביום 12.7.2006), בקובעו כי "אין מקום לקבוע 'תקופת התארגנות' נוספת מעבר לזו שכבר נקבעה" (שם, עמ' 2).

3.בעקבות בג"ץ טלקנל הודיעה המועצה לחברות הכבלים והלוויין (ביום 5.7.2006), כי הן נדרשות לפעול להפסקת שידורי פרסומות ישראליות גם בערוץ

NTV . ביום 20.7.2006 הודע על כך באופן אישי לב"כ העותרות שלפניי. ביום 24.8.2006 החליטה המועצה, כי נוכח השינוי במצב המשפטי שבא לידי ביטוי ב בג"ץ טלקנל , תוענק לערוצים שלא היו צד לבג"ץ, ובהם ערוץ NTV , שהות נוספת להתארגנות, עד ליום 4.10.2006, כך ששלושת חודשי ההתארגנות יימנו ביום 5.7.2006 (ולא ביום 15.5.2006, יום מתן פסק הדין).

4.בעתירתן טוענות העותרות, כי בג"ץ טלקנל שינה את המצב המשפטי שאיפשר לערוץ NTV

(ולערוצים שכמותו) לשדר, באמצעות חברות הכבלים והלוויין, שידורים הכוללים פרסומות ישראליות, ובלבד ששיעורן לא יעלה על 25% מהיקף הפרסומת בכל משדר. העותרות מוכנות להניח, לצורך העתירה, כי שידורי הערוץ מיועדים בעיקרם לציבור בישראל, ולפיכך הערוץ אינו רשאי לכלול פרסומות ישראליות בשידוריו. עם זאת, טענתן היא כי נוכח המצב המשפטי החדש ולאור עמדת המועצה, היה על שר התקשורת להפעיל את סמכותו לפי סעיף 6כד(ב) לחוק ולשקול אם לאפשר פרסומות בשידוריו של בעל רישיון לכבלים. לחלופין, טוענות העותרות, כי בבואה ליישם את החלטת בג"ץ טלקנל כלפי ערוץ NTV , היה על המועצה להביא בחשבון כי העותרות לא היו צד לדיונים בבג"ץ האמור, ולכן היה עליה לקצוב לערוץ NTV

פרק זמן ארוך מזה שקבעה לצורך התארגנות. לטענת העותרות, המועצה הפלתה לרעה את הערוץ לעומת ערוץ RTVi , בהקצתה לו פרק זמן קצר יותר להתארגנות. ולבסוף – והוא העיקר לעניין הבקשה לצו ביניים – העותרות טוענות, כי לנוכח הסיכוי הגבוה שבסופו של יום יתיר שר התקשורת שידור פרסומות ישראליות בערוצים זרים כגון ערוץ NTV , אין זה סביר למנוע מהערוץ כבר עתה להמשיך ולשדר פרסומות ישראליות בהיקף שהמועצה איפשרה קודם ל בג"ץ טלקנל . העותרות טוענות בעניין זה, כי הפסקת שידור הפרסומות תביא להפסקת שידורי הערוץ כליל, באשר שידורי הערוץ בישראל ממומנים כולם בכספי הפרסומות. הן מוסיפות, כי הגבלת הפרסומות הישראליות לכדי 25% מכלל הפרסומות בכל משדר מהווה איזון ראוי בין האינטרס שבקיום הדין לבין מניעת פגיעה חסרת תקנה בעותרות.

חברות הכבלים והלוויין מצטרפות (בתגובותיהן הנפרדות) לנימוקים שמעלות העותרות בבקשה למתן צו ביניים, בהוסיפן, כי הפסקת שידורי הערוץ תפגע גם בציבור המינויים ובזכות הציבור לקבל מידע. כן טוענות הן, כי יישום החלטות המועצה יעניק מעמד בכורה לטלקנל, מפעילת ערוץ ייעודי בשפה הרוסית, בקרב הערוצים המיועדים לציבור המנויים דוברי הרוסית.

5.המשיבים 2-1 (שר התקשורת והמועצה) וכן המשיבה 7 (טלקנל) מתנגדים לבקשה למתן צו ביניים.

בתגובתם טוענים המשיבים 2-1, כי סיכויי העתירה קלושים. לטענתם, שר התקשורת אכן יידרש לנושא הפרסומות, אולם מדובר בנושא מורכב ואין לכפות על השר החלטה מהירה אך לשם סיפוק מבוקשן של העותרות, מה עוד שהן פנו לשר התקשורת רק שבוע לפני שהגישו את העתירה. כן טוענים המשיבים 2-1, כי אין בסיס לבקשת העותרות להאריך את תקופת ההתארגנות של הערוץ, לאחר שבפועל כבר קיבלו לשם כך חמישה חודשים (מאז מתן פסק הדין ב בג"ץ טלקנל ), כלומר תקופה ארוכה מזו שנקבעה ב בג"ץ טלקנל כתקופת ההתארגנות הנחוצה (3 חודשים). בהקשר זה מזכירים המשיבים 2-1, כי בית משפט זה דחה בקשה מטעם מפעילי ערוץ RTVi

להאריך את תקופת ההתארגנות שהוקצבה לו (3 חודשים), וכי מתן תקופת התארגנות ארוכה יותר לעותרות תהווה הפלייה לעומת יתר הערוצים הזרים. עוד מוסיפים המשיבים 2-1, כי גם מאזן הנוחות פועל לחובת העותרות, שכן הנזקים עליהם הן מצביעות – כמו פיטורי עובדים ותשלום דמי שכירות – יכולים להימנע, והערוץ יכול להמשיך ולפעול, תוך מימונו באמצעות התקשרות עם חברות הכבלים והלוויין.

טלקנל (הזוכה ב בג"ץ טלקנל ) מעלה אף היא אותן טענות, ומוסיפה עליהן משלה: ראשית, היא טוענת, כי העותרות עצמן הסכימו (ולו לצורך העתירה), שהמצב המשפטי דהיום אינו מאפשר לערוץ לשדר פרסומות ישראליות. טלקנל טוענת, כי עתירה לבחינת מדיניותו של שר התקשורת לא יכולה להצמיח סעד ביניים שיאפשר שידור פרסומות ישראליות, בניגוד למצב המשפטי, עוד בטרם שונתה מדיניות השר. טלקנל מוסיפה, כי בג"ץ טלקנל לא היה בגדר "שינוי מדיניות", כי אם החזרת הסדר והחוקיות על כנם, לאחר שהתפתח נוהג פסול, בגדרו איפשרה המועצה לערוצים שונים שידורי פרסומות אסורים. לפיכך, כך טלקנל, לא היה כלל מקום לאפשר "תקופת התארגנות", לא כל שכן, אין מקום להאריך תקופה זו כפי שהעותרות מבקשות. עוד טוענת טלקנל, כי העתירה נגועה באי ניקיון כפיים. לדבריה, העותרות ידעו כבר בחודש מאי על החלטת בית המשפט ב בג"ץ טלקנל , ולכל היותר בחודש יוני (כעולה ממכתב ב"כ העותרות אל המועצה מיום 18.6.2006). לטענתה, פניית העותרות לשר התקשורת בסוף חודש ספטמבר 2006 והגשת העתירה (שבוע לאחר מכן) ביום שבו אמור היה הערוץ להפסיק את שידורי הפרסומות הישראליות, הן בבחינת אי ניקיון כפיים. ולבסוף, מוסיפה טלקנל, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, משום שאם יינתן צו הביניים, היא תאבד תקציבי פרסום שיופנו לערוץ NTV

במקום אליה (להערכתה מסתכם נזק זה בסכום של כ-150,000 דולר לחודש, ואף למעלה מכך, בהתחשב שאם יינתן צו ביניים, יהיו ערוצים נוספים שיבקשו סעד דומה).

6.בתשובתן לתגובות המשיבים, עומדות העותרות על טענתן כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן. הן מפנות לתגובה מטעם המשיבים 5-3 (חברות הכבלים), ממנה עולה כי אין בכוונתם לממן את הוצאות הערוץ לצורך המשך שידורו בישראל, ומכאן, כי ללא פרסומות ייוותר הערוץ ללא מימון. בנוגע לטלקנל, מציינות העותרות, כי ערוץ NTV

אינו מהווה "איום כלכלי" על הערוץ שמפעילה טלקנל, והא ראייה, שלא צירפה אותו כמשיב בעתירה שהגישה ( בג"ץ טלקנל ), להבדיל מערוצים אחרים דוברי רוסית.

7.שקלתי את טענות הצדדים ובאתי למסקנה כי הבקשה למתן צו ביניים דינה להידחות.

הנחת המוצא היא, כי שידורי ערוץ NTV מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. משכך – ולאור בג"ץ טלקנל – אין הערוץ רשאי לכלול בשידוריו פרסומות ישראליות (ראו סעיף 5 לעתירה). לאור הנחה זו, אין מקום ליתן צו ביניים שיורה למועצה שלא לאכוף איסור זה, וממילא גם אין מקום להורות בצו ביניים לחברות הכבלים והלוויין שלא לבצע את החלטות המועצה בעניין זה, שכן צו כזה יאפשר לערוץ NTV

להמשיך ולשדר פרסומות ישראליות בניגוד לחוק. מסקנה זו מתחזקת לאור ההפליה שתיווצר – אם יינתן הצו המבוקש – בין ערוץ NTV לבין ערוצים זרים אחרים (המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו), שהאיסור לשדר פרסומות ישראליות חל אף עליהם. אין דומה הפליה פסולה זו להבחנה הכשרה והמותרת שבין ערוצים אלה לבין הערוץ שמפעילה טלקנל, בהיות האחרון ערוץ ייעודי, המורשה על פי חוק לשדר פרסומות (ראו סעיף 6לד(א3) לחוק, וכן בג"ץ טלקנל , פסקה 25 לפסק דינה של השופטת נאור ).

8.אף בקשת העותרות לדחות את המועד שהחל ממנו אסור יהיה לערוץ לשדר פרסומות ישראליות, אין להיעתר לה. כפי שהעותרות עצמן מציינות, כבר ביום 20.7.2006 הודיעה להן המועצה כי בעקבות בג"ץ טלקנל , ייאסר כל שידור של פרסומת ישראלית בערוץ זר, כאשר ביום 26.7.2006 הודיעה המועצה מפורשות לחברת האם של העותרות, כי עליהן להסיר את כל הפרסומות הישראליות המשודרות בערוץ (ראו סעיפים 85-84 לעתירה). גם בתשובתן לתגובות המשיבים מבהירות העותרות, כי " בסוף חודש יולי נודע להן לראשונה כי הדרישה שלא לשדר פרסומות ישראליות חלה גם לגביהן" (שם, סעיף 11; ההדגשה אינה במקור). אפילו אניח, לצורך ההליך שלפניי, כי רק בסוף חודש יולי (ולא כבר בחודש מאי או יוני לכל המאוחר) ידעו העותרות כי האיסור לשדר פרסומות ישראליות חל גם עליהן, משמעות הדבר היא, כי כיום, לאחר שהתאפשר להן, מכוח הצו הארעי שהוצא לבקשתן, להמשיך ולשדר פרסומות ישראליות בערוץ, נמצאים אנו מעבר לתקופת שלושת החודשים שבהם היה על העותרות להתארגן לקראת אכיפת האיסור על שידור פרסומות ישראליות בערוץ. היעתרות לבקשת העותרות להאריך את המועד לאכיפת האיסור האמור עד למתן הכרעה בעתירה, תיצור הפליה בין הערוץ לבין ערוצים אחרים, דוגמת ערוץ RTVi , אשר נאלצו להסתפק בשלושה חודשי התארגנות.

9.ממילא מובן, כי מקובלת עליי טענת המשיבים 1, 2 ו-7 שסיכויי העתירה קלושים – ככל שהיא נוגעת לבקשתם להתיר להם שידור פרסומות ישראליות עוד בטרם נתן שר התקשורת החלטה בעניין זה. אשר לשאלת מאזן הנוחות, אינני רואה להכריע במחלוקת שבין העותרות לבין טלקנל בעניין זה. האיסור על שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו, אינו מופנה אך כלפי העותרות, אלא על כל ערוץ המשדר שידורים כאלה. זהו החוק, וכך הובהר ב בג"ץ טלקנל . לפיכך, אף אם אניח כי הערוץ ייפגע כתוצאה מהאיסור על שידור פרסומות ישראליות, כטענת העותרות, הרי שפגיעה זו הינה בבחינת תוצאה טבעית של אכיפת החוק. אוסיף, כי בדיוק לשם מזעור פגיעה אפשרית מעין זו נועדו שלושת חודשי ההתארגנות. כאמור, לעותרות ניתנו לפחות שלושה חודשים לצורך זה.

10.בשולי הדברים אזכיר, כי יש ממש בטענות המשיבים 1, 2 ו-7 בדבר העיתוי שבו הוגשה הבקשה למתן צו ביניים. נתתי לכך ביטוי כבר בצו הארעי שנתתי, מטעמי זהירות יתר, ביום 5.10.2006, בצייני כי הבקשה הוגשה "בדקה ה-99".

11.סוף דבר: הבקשה לצו ביניים נדחית. הצו הארעי שניתן ביום 5.10.2006 יהא בטל החל מיום 15.11.2006.

העותרות ישאו בהוצאות המשיבים 2-1 בסך 10,000 ₪, וכן ישאו בסכום זהה, בתוספת מע"מ כחוק, בהוצאות המשיבה 7.

המזכירות תיקבע את העתירה לדיון בפני מותב תלתא. הצדדים יגישו הודעות מעדכנות עד שבועיים לפני הדיון.