בג"ץ 8473/07 מדינת ישראל נ. פלוני

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים אשר דחה את בקשת המדינה לקיים דיון בערר שהגיש המשיב על הארכת מעצרו, שלא בנוכחותו.

רקע עובדתי, הליכים קודמים וטענות הצדדים

1.המשיב נעצר ביום 5.10.07 בחשד למעורבות בעבירות בטחון. בבקשה להוצאת צו מעצר, תחת הכותרת פרטי העבירה צוין: "השתייכות לארגון בלתי חוקי ופעילות במסגרתו ביחד עם אחרים". בסעיף האישום יוחסה למשיב חברות בהתאגדות בלתי חוקית, עבירה לפי תקנה 85(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945. ביום 7.10.07 האריך בית משפט השלום את מעצרו של המשיב לצרכי חקירה עד ליום 17.10.07. ביום 8.10.07 ערר המשיב על החלטה זו לבית המשפט המחוזי. מיד לאחר הגשת הערר, פנתה המדינה לבית המשפט המחוזי בבקשה לקיים את הדיון בערר ללא נוכחות המשיב, בהתאם להוראת סעיף 5(2) לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון) (הוראת שעה), התשס"ו – 2006 (להלן: חוק הוראת השעה). אל הבקשה צורף אישורו של ראש מחלקת חוקרים בשירות הביטחון הכללי (שהינו "גורם מאשר" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הוראת השעה), לפיו לאחר ששקל את הנסיבות שוכנע כי הפסקת החקירה לצורך הבאת העצור לפני שופט עלולה לפגוע פגיעה ממשית בחקירה. ביום 9.10.07 נערך דיון בבקשה במעמד נציגי המדינה ובא-כוח המשיב, במהלכו הוגש לבית המשפט דין וחשבון חסוי הכולל נימוקים מפורטים לבקשה. בית המשפט דחה את הבקשה והורה כי הדיון בערר יתקיים בנוכחות המשיב. וכך, בין היתר, נקבע בהחלטה:

"כידוע, הכלל הוא כי דיון בערר יתקיים נוכחות החשוד ... הוראה זו, כך נקבע, מבטאת עקרון יסוד לפיו זכאי חשוד להליך הוגן שיאפשר לו להשמיע את דברו ולהתגונן כראוי נגד הטענות המועלות נגדו ... ביחס לעצורים בעבירת ביטחון קיים חריג לכלל המצוי בהוראת סעיף 5(2) לחוק ... לטענת ב"כ העורר יש לפרש הוראה זו באופן המקנה לבית המשפט סמכות להורות על שמיעת הערר, בהעדר החשוד, רק מקום בו מדובר בהפסקת חקירה שמטרתה המיידית היא מניעת קיפוח חיי אדם. אין בידי לקבל פרשנות זו שאינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק. והשווה לעניין זה את הוראת סע' 5(1) לחוק לעומת הוראת סע' 5(2) לחוק. יחד עם זאת, לאחר שעיינתי בדו"ח החסוי שצורף לבקשה, לא שוכנעתי כי הפסקת החקירה, אך לצורך התייצבותו של העורר לדיון בערר, עלולה לפגוע פגיעה ממשית בחקירה. לאור זאת אני מורה כי הדיון מחר יתקיים בנוכחות העורר".

הדיון בערר בבית המשפט המחוזי, בנוכחות המשיב, נקבע להיום בשעה

15.00.

2.על החלטה זו עררה המדינה לפני. הדיון בערר התקיים היום במעמד באי כוח הצדדים, הגורם המאשר וגורמי בטחון אחרים. בסעיף 5(3) לחוק הוראת השעה נקבע כי "הוראות סעיף 15(ג) עד (ח) לחוק המעצרים יחולו, בשינויים המחויבים, גם על דיון בשאלת נוכחות העצור בהליכים כאמור בסעיף זה". לשון אחר – החומר הנוגע לבקשת המעצר או מידע שעליו מתבססת הבקשה מועמד לעיון השופט בלבד. הצדדים הסכימו כי בנוסף לחומר הכתוב שהוצג אקבל הבהרות, ככל שיידרש, מהגורם החוקר, במעמד צד אחד בלבד. עוד הוסכם כי בעקבות הדיון במעמד צד אחד, יוכל בית המשפט להביא לידיעת באי כוח המשיב פרפראזה כללית המתייחסת למעשים המיוחסים לו, שלא יהא בה לחשוף מידע חסוי שיפגע בחקירה. שמעתי הסברים מפורטים מנציגי המדינה, שסקרו את התשתית העובדתית והראייתית הצריכה לעניין ואת הפגיעה שתגרם לחקירה אם תידרש התייצבותו של המשיב לדיון בבית המשפט המחוזי. לאחר הדיון במעמד צד אחד, חודש הדיון במעמד שני הצדדים. הודעתי לבאי כוח המשיב כי לפי החשד, היה המשיב מעורב בפעילות צבאית עדכנית בארגון טרור, בדרגת חומרה גבוהה. לאחר שפרפראזה זו הובאה לידיעת הצדדים, השלימו הם את טיעוניהם לפני.

המדינה טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו ונסיבות המקרה מצדיקות היעתרות לבקשה, בהתאם לאמת המידה הקבועה בסעיף 5(2) לחוק הוראת השעה. המדינה מבססת את טיעונה על החומר המודיעיני החסוי שהוצג לפני במעמד צד אחד. המדינה מדגישה בנוסף כי המשיב מיוצג על ידי עורך-דין, וכי כאשר האריך בית משפט השלום את מעצרו של המשיב (ביום 7.10.07) הוא נכח בדיון. באי-כוח המשיב מתנגדים לבקשה וטוענים כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה הדיון יתנהל בנוכחות המשיב. באי-כוח המשיב מדגישים כי המשיב אמנם מיוצג על ידם, אך מכיוון שנמנעת פגישתו עם עורך דין, בהתאם לסמכות שבסעיף 35 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996 (להלן: חוק המעצרים), הייצוג אינו אפקטיבי. עוד נטען כי חוק הוראת השעה הוא בלתי חוקתי, ולחלופין, כי יש לפרש את הוראותיו, בהשראת הוראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בצורה שתצמצם את הפגיעה בזכויות החשוד. באופן קונקרטי גורסים באי-כוח המשיב כי את הוראת סעיף 5(2) לחוק הוראת שעה יש לפרש באופן שתהא לו תחולה רק מקום בו קיים חשש כי הפסקת החקירה לשם הבאת העצור לבית המשפט תוביל לפגיעה ישירה בחיי אדם.

3.להשלמת הרקע העובדתי אציין, כי במקביל להליך המתנהל בעניינו של המשיב, מתנהל הליך נוסף בבית המשפט השלום בירושלים בענייננו של חשוד נוסף, אשר היה צד לפרשה הנדונה בענייננו (להלן: האחר). בית משפט השלום בירושלים הורה על מעצרו של האחר ועל החלטה זו הוגש ערר לבית המשפט המחוזי בירושלים. גם בגדרי אותו הליך ביקשה המדינה כי הדיון בערר יתקיים ללא נוכחות האחר. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת א' אפעל-גבאי ) קיבל את הבקשה וציין כי שוכנע שהבאת האחר לדיון בערר עלולה לפגוע בחקירה "פגיעה ממשית ביותר". בהמשך להחלטה זו החליט בית המשפט לדחות את הערר בעניין המעצר לגופו (ב"ש 10068/07, החלטה מיום 10.10.07).

המשך הדיון בעררו של המשיב בבית המשפט המחוזי (כב' השופטת ג' כנפי – שטייניץ ) יתקיים, כאמור, היום לאחר ההכרעה בערר זה.

דיון והכרעה

4.חוק הוראת השעה התקבל בכנסת ביום 26.6.06, ותוקפו נקבע לשמונה עשרה חודשים מיום פרסומו – 29.6.06 (סעיף 10 לחוק). החוק כולל מנגנון דיווח לכנסת בדבר יישומו (סעיף 8). סעיף 2 לחוק קובע כי בתקופת תוקפו יחולו על מעצרו של חשוד בביצוע עבירת ביטחון (כהגדרתה בסעיף 1 לחוק) הוראות חוק המעצרים, בשינויים המפורטים בו. סעיף 3 לחוק הוראת השעה קובע כי ניתן להשהות את הבאתו של עצור בעבירת ביטחון לפני שופט, וסעיף 4 לחוק קובע את פרקי הזמן המרביים למעצר חשוד בעבירת ביטחון עובר להגשת כתב האישום נגדו, החורגים מאלה הקבועים בחוק המעצרים. לענייננו, רלוונטית הוראת סעיף 5 לחוק הוראת שעה שעניינה בנוכחות עצור בדיונים בעניינו, וזו לשונה:

דיון שלא בנוכחות עצור בעבירת ביטחון

5.הוראות סעיפים 16(2) ו-57 לחוק המעצרים, לענין נוכחותו של עצור בדיונים כאמור באותם סעיפים, יחולו לגבי נוכחות עצור בעבירת ביטחון בתקופת המעצר כאמור בסעיף 4(1), בשינויים אלה:

(1) ציווה בית המשפט, בנוכחות עצור בעבירת ביטחון, על מעצרו לתקופה הקצרה מ-20 ימים, רשאי בית המשפט, שלא בנוכחות העצור, להאריך את מעצרו לתקופה שלא תעלה על יתרת התקופה שנותרה עד תום 20 ימים ממועד הדיון שהתקיים בנוכחותו, אם הוגשה לו בקשה לכך, באישור הגורם המאשר, והוא שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם;

(2) בית המשפט רשאי להורות על דיון בבקשה לעיון חוזר לפי סעיף 52 לחוק המעצרים או בערר לפי סעיף 53 לחוק האמור, שלא בנוכחות העצור, אם הוגשה לו בקשה לכך באישור הגורם המאשר, והוא שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה לפגוע פגיעה ממשית בחקירה;

(3) הוראות סעיף 15(ג) עד (ח) לחוק המעצרים יחולו, בשינויים המחויבים, גם על דיון בשאלת נוכחות העצור בהליכים כאמור בסעיף זה;

(4) החלטת בית משפט שהתקבלה בדיון שהתקיים שלא בנוכחות העצור בעבירת ביטחון לפי סעיף זה, תובא לידיעת העצור בהקדם האפשרי, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת, לבקשת נציג המדינה, אם שוכנע כי הדבר עלול למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם".

סעיפים 5(1) ו-5(2) לחוק הוראת השעה מאפשרים לקיים דיון בעניין מעצרו של חשוד מבלי שהוא יהיה נוכח בו. בכך נפגעת זכותו של החשוד להיות נוכח בדיונים בבית משפט בעניין מעצרו, המעוגנת בסעיפים 16(2) ו-57 לחוק המעצרים. על זכות זו נאמרו הדברים הבאים:

"... כבר נפסק כי זכותו של הנאשם להיות נוכח במשפטו הינה 'זכות יסוד, המבטיחה כי נאשם לא יישפט 'מאחורי גבו' וכי תינתן לו ההזדמנות להתמודד עם ראיות התביעה ולפרוס את הגנתו. קיומו של משפט הוגן אינו עניינו של הנאשם בלבד, אלא הוא גם אינטרס ציבורי' ... הוראה דומה נוספת נקבעה בסעיף 16(2) לחוק המעצרים המורה לעניין בקשה להארכת מעצרו של חשוד או נאשם, כי על הדיון להיערך 'בפני החשוד', אלא אם כן נוכח בית המשפט, על יסוד חוות דעת של רופא, שהחשוד אינו מסוגל להשתתף בדיון מפאת מצב בריאותו, ובמקרה כזה יש לקיים את הדיון בנוכחות סניגורו" (בש"פ 4586/06 חלידו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.8.06)).

דיון ללא נוכחות העצור אינו דיון במעמד צד אחד, שכן העצור רשאי, לכאורה, להציג את עניינו באמצעות בא-כוחו. בצד האמור, במקרה שלפנינו (וכפי שניתן להניח, גם במקרים אחרים בהם יופעלו הסמכויות מכוח חוק הוראת שעה) מנוע המשיב מלהיפגש עם עורך דינו. השילוב של אלה מביא לכך שהלכה למעשה, האפשרות העומדת למשיב להציג את עמדתו בדיון מוגבלת ביותר. בכך יש פגיעה של ממש בזכויותיו של העצור. נפגעת זכותו להיות נוכח בדיון בעניינו, להתגונן ולהשמיע את עמדתו, ולמעשה, נפגעת באופן ממשי זכותו להשמיע את טענותיו לפני בית המשפט (השוו: ב"ש 37/86 דרעי נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(1) 393, 395 – 396 (1986)). הפגיעה האמורה מתעצמת, שכן בגדרי ההליך המתנהל מתבקשת הגבלת חירותו של אדם בדרך של מעצר – וכידוע, החירות ממעצר היא זכות יסוד המנויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ואין אני נדרש בגדרי החלטה זו לטענה כי חוק הוראת שעה אינו חוקתי, שכן טענה זו לא הועלתה בערכאה הדיונית והועלתה לראשונה בדיון בערר, מבלי שהוצגה תשתית ראויה, ומבלי שניתנה למדינה האפשרות להתייחס אליה). נוכח פגיעה זו בזכויות העצור, שומה על רשויות המדינה, כמו גם על בית המשפט, לוודא כי הפגיעה הנגרמת לעצור אינה עולה על הנדרש (השוו: בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה , פ"ד נא(4) 1, 43 (1997)) .

5.בסעיפים 5(1) ו-5(2) לחוק הוראת שעה ערך המחוקק אבחנה בין שלבי הדיון השונים בהליך המעצר, לעניין האפשרות למנוע מעצור להיות נוכח בדיון, ובהתייחס לתנאים הנדרשים לשם כך. את הדיון הראשון בבית המשפט בעניין מעצרו (או הארכת מעצרו) של חשוד לא ניתן לקיים ללא נוכחותו (זאת בכפוף לאפשרות להשהות את הבאת העצור לפני שופט, כאמור בסעיף 3 לחוק). לאחר שניתנה החלטה כאמור על מעצרו של החשוד, מאפשר סעיף 5(1) לחוק לבית המשפט לצוות – ללא נוכחות העצור – על הארכת מעצרו לתקופה מצטברת של עד 20 ימים (מקום בו הורה בית המשפט מלכתחילה על מעצרו לתקופה קצרה מ-20 יום) וזאת "אם הוגשה לו בקשה לכך באישור הגורם המאשר, והוא שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם ". בבקשה לעיון חוזר או בערר, קובע סעיף 5(2) לחוק כי בית המשפט יכול לקיים דיון ללא נוכחות העצור "אם הוגשה לו בקשה לכך באישור הגורם המאשר, והוא שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה לפגוע פגיעה ממשית בחקירה ". יוצא, כי התנאים הנדרשים על מנת להאריך את מעצרו של חשוד ללא נוכחותו מחמירים מאלה הנדרשים על מנת לקיים דיון בערר או בבקשה לעיון חוזר ללא נוכחות העצור. בעוד שבמקרה של עיון חוזר או ערר די שבית המשפט ישוכנע כי עלולה להיגרם "פגיעה ממשית בחקירה", במקרה של הארכת מעצר לפי סעיף 5(1) לחוק לא די בכך, ועל בית המשפט להשתכנע כי הפסקת החקירה עלולה לגרור תוצאה של מניעת סיכול עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם. יש להניח כי מדרג זה נקבע כפועל יוצא מעצמת פגיעה גבוהה יותר בזכותו של חשוד, כאשר הארכת המעצר עצמה נערכת ללא נוכחותו, לעומת מצב דברים בו התייצב לדיון בהארכת מעצרו לפני הערכאה הראשונה, והיעדרותו מהדיון הינה רק בשלב של ערר (או של עיון חוזר). אמות המידה הדיפרנציאליות נקבעו על ידי המחוקק, ויש להחילן בהתאם לקטגוריה הרלבנטית העומדת לדיון. בענייננו – הואיל ומדובר בדיון בערר בלא נוכחות החשוד, אמת המידה היא "פגיעה ממשית בחקירה", ואין מקום להחלת אמת מידה אחרת – מניעת פגיעה בחיי אדם – שנקבעה לדיון בלא נוכחות העצור בשלב הארכת המעצר. אין בידי אפוא לקבל את טענת המשיב כי היה להחיל במקרה דנן את אמת המידה האחרונה, ודחיית טענתו זו על ידי בית המשפט המחוזי, בדין יסודה.

בדברי ההסבר להצעת חוק הוראת השעה (שמתכונתו הסופית אינה זהה לזו שהופיעה שם) צוינו המאפיינים המיוחדים של חקירת עצור בעבירת בטחון המתנהלת לשם הבאתו לדין וסיכול פעולות טרור. חלק מחקירות אלה "חייבות להתקיים ברציפות ובלא הפרעה, במיוחד בתחילתן, כדי לאפשר לגורמי החקירה למנוע או לסכל פיגוע טרור" (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) (עצור שאינו תושב, החשוד בעבירת ביטחון – הוראת שעה), התשס"ו – 2005, ה"ח 1). בצד האמור האינטרס לשמירה על שלום הציבור ובטחונו אינו עומד בפני עצמו וחובה עלינו לאזנו עם ההגנה על זכויות העצור, ולוודא שהפגיעה אינה בלתי מדתית. לשם כך שומה על בית המשפט לקיים בחינה מעמיקה שתתייחס, בין היתר, לעצמת הפגיעה בחקירה; מידת ההסתברות לאותה פגיעה; חומרת החשדות המיוחסים לעצור; ופוטנציאל הסיכון הגלום בפרשה הנחקרת. ככל שחומרת החשדות המיוחסים לעצור היא גבוהה, וככל שהפרשה נושאת בצידה פוטנציאל סיכון גבוה יותר לשלום הציבור ולבטחונו, תיטה הכף להעתרות לבקשה האמורה, ולהפך.

6.מן הכלל אל הפרט: מטבע הדברים, מגבלות חיסיון המידע אינן מאפשרות לפרט את המידע המתייחס לחשדות עליהם עמדנו, כמו גם לעמוד על אופן החקירה המתנהלת, ומדוע הפסקתה בשלב זה עלולה לשבשה. כל שאוכל לציין הוא כי לאחר בחינת התשתית הראייתית והמודיעינית, כמבואר לעיל, וקבלת דיווח על מהלכה של החקירה (לרבות נתונים שהתווספו מאז החלטת בית משפט קמא) השתכנעתי, כי במקרה שלפני הפסקת החקירה לצורך הבאת העצור לדיון בערר על מעצרו, תגרום בסבירות גבוהה לפגיעה ממשית וקשה בחקירה. לכך יש להוסיף כי כפי שכבר הוזכר, לפי החשד היה המשיב מעורב בפעילות צבאית עדכנית בארגון טרור, בדרגת חומרה גבוהה. אין צריך לומר כי פוטנציאל הסיכון מפרשה זו הוא גבוה במיוחד. בנסיבות אלה מסקנתי היא כי יש לקבל את בקשת המדינה, בגדר הוראת סעיף 5(2) לחוק הוראת השעה, ולקיים את הדיון בערר שלא בנוכחות המשיב.

אני מקבל אפוא את הערר, ומבטל את החלטת בית המשפט המחוזי מיום 9.10.07. הדיון בערר על הארכת המעצר של המשיב ייערך ללא נוכחותו.