בג"ץ 8990/02 עמותת רופאים לזכויות האדם נ. אלוף פיקוד דרום - דורון אלמוג

השופט א' מצא:

עתירת העותרים היא למתן צו שיאסור על צה"ל לעשות שימוש בפגזי טנק מסוג "פלאשט" במסגרת פעילויותיו באזור רצועת-עזה.

פגז מסוג פלאשט ( ( FLECHETTE

מכיל צרור של חיצי מתכת. ייחודו בכך שעם התפוצצותו, בגובה מסוים מעל פני הקרקע, מתפזרים חיציו על פני שטח שרוחבו כמה מאות מטרים. בדומה לאמצעי לחימה אחרים המכילים תת-חימוש - כדוגמת פצצות מצרר למיניהן - מיועדים פגזי פלאשט לפגוע במטרות שטח, להבדיל ממטרות נקודתיות. טענת העותרים היא, כי השימוש בפגזי פלאשט מנוגד לעקרונות דיני המלחמה, מכוחם חל איסור על שימוש באמצעי לחימה העלולים לפגוע ללא אבחנה גם במי שאינם נוטלים חלק בלחימה ולהסב לנפגעים סבל מיותר. בעתירה הוזכרו שני מקרים שבהם הביא השימוש בפגזי פלאשט לפגיעות קטלניות באזרחים: במקרה האחד, פגז פלאשט שנורה בתגובה על אש שנפתחה לעבר מוצב צה"ל בנצרים, נחת בקירבת מאהל בדואי והביא להריגתן של שלוש נשים; ואילו במקרה השני, כתוצאה מפגיעת פגז פלאשט, שנורה במהלך פעילות מבצעית לעבר מי שנחשדו כמחבלים המצויים בדרכם לביצוע פיגוע, ניספו שלושה נערים. העותרים ביקשו לקבוע, כי השימוש בפגזי פלאשט, הנעשה על-ידי צה"ל באזור רצועת-עזה, אינו חוקי ויש לאסור את השימוש בו מכול וכול.

מן העיון בתשובת המשיבים עולה, כי השאלה אם יש מקום לאסור את השימוש בפגזי פלאשט - במסגרת האמנה להגבלת השימוש באמצעי לחימה קונבנציונאליים - אמנם הועמדה לדיון, מספר פעמים, לפני פורומים בינלאומיים שונים. אך ההצעות לאסור או להגביל את השימוש בפגז הפלאשט לא זכו מעולם לתמיכה ממשית והורדו מעל הפרק. אמנת כלי הנשק הקונבנציונאליים משנת 1980 הטילה איסור על השימוש באמצעי לחימה מסוימים אחרים; וישראל, שבשנת 1995 הצטרפה לאמנה זו ואישררה אותה, אכן רואה את עצמה מחויבת לאיסוריה והגבלותיה של האמנה. אך אמנה זו לא אסרה את השימוש באמצעי לחימה הכוללים תת-חימוש (כדוגמת פגזי פלאשט). נמצא כי טענת העותרים, כי דיני המלחמה אוסרים שימוש בפגזי פלאשט אינה מבוססת ודינה להידחות.

המשיבים אינם חולקים, כי השימוש בפגז פלאשט - שנועד לפגוע במטרות שטח - כורך סכנה מוגברת לפגיעה אקראית גם במי שאינו נוטל חלק בלחימה נגד הצבא ואך נקרה לתחומי השטח שלעברו נורה הפגז. המשיבים הסבירו, כי על-פי הערכות הגורמים הפיקודיים והמקצועיים, המופקדים על פעילות צה"ל באזור רצועת‑עזה, השימוש בפגזי פלאשט במציאות הביטחונית השוררת הוא הכרחי ואין לו תחליף הולם. עם זאת הדגישו, כי הכללים שגובשו בצה"ל מבטיחים כי לא ייעשה שימוש בפלאשט כדבר שבשיגרה; ובהנחיות שנקבעו פורטו המצבים והתנאים שרק בהתקיימם מורשים המפקדים בשטח להורות על ירי של פגז פלאשט. ככלל, ומבלי להיכנס לפרטי ההנחיות, צוין, כי השימוש בפלאשט הוגבל לגזרות שבהן הסיכוי לפגיעה באזרחים חפים מפשע אינו ממשי, ורק כלפי חשודים בפעילות המסכנת את חיילי צה"ל או את אזרחי ישראל. בהתייחסם למקרים שהוזכרו בעתירה, שבהם השימוש בפגזי פלאשט הביא להריגת אזרחים, פירטו המשיבים את נסיבות האירועים. ככל שהפגיעה באזרחים אלה היא מצערת, אין להערכתנו יסוד לקבל כי השימוש בפלאשט, באיזה מן המקרים הללו, חרג מן ההנחיות המגבילות את השימוש בנשק זה. יתר‑על‑כן: ככל שניתן להתרשם, אותם אזרחים עלולים היו להיפגע גם מירי של פגזים רגילים. משמע שלא בהכרח ניתן לייחס את הפגיעות בהם לשימוש בפלאשט.

העותרים ביקשונו לאסור על הצבא את השימוש בפגזי פלאשט. משנוכחנו כי השימוש בתחמושת זו איננו אסור על-פי דיני המלחמה, אין בקשת העותרים יכולה להתקבל. הלכה היא מלפנינו, כי "ברירת אמצעי הלחימה, בהם פועלים המשיבים במטרה לסכל מבעוד מועד פיגועי טרור רצחניים, אינה מן הנושאים שבית-משפט זה יראה מקום להתערב בהם" (בג"ץ 5872/01 ברכה נ' ראש הממשלה , פ"ד נו(3) 1). מעבר לצורך נציין, כי המשיבים הניחו את דעתנו כי היקף השימוש בתחמושת זו הוסדר על‑ידי צה"ל בכללים המחייבים את מפקדי הכוחות הפועלים בשטח. ההכרעה בשאלה, אם התנאים השוררים בזירת הלחימה, בכל מקרה נתון, מצדיקים שימוש בפלאשט, נתונה כמובן להכרעתו של המפקד המוסמך, שבגיבוש החלטתו מצווה לפעול על-פי ההנחיות המקצועיות, שבעיקרן נועדו למנוע פגיעה בתושבים שאינם מעורבים בפעילות המסכנת את חיילי צה"ל או את אזרחי ישראל.

העתירה נדחית.

ש ו פ ט

השופט מ' חשין :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' מצא.