בג"ץ 9723/01 לוי אריה נ. מנהלת מחלקת תעשיה ושירותים למתן היתרים לעובדים ז

השופטת א' פרוקצ'יה:

פתח דבר

1.עיסוקו של העותר בהפעלת להקת רקדניות ברזילאיות הנוהגת להופיע במופעי בידור שונים ברחבי הארץ. הלהקה כוללת בנוסף לרקדניות גם מספר נגנים ישראלים ואנשי צוות נוספים, ופועלת בישראל מזה כשש-עשרה שנים. במהלך השנים ניתנו לעותר אישורי כניסה ושהייה לרקדניות שבלהקה לתקופות קצובות.

בשנת 1999 סירב שר הפנים להיענות לבקשתו החוזרת של העותר לקבל היתרים עבור הרקדניות. בעקבות עתירה שהגיש העותר בענין זה בבג"צ 7961/99 כנגד המשיבים, הוצא צו על תנאי ובעקבותיו הסכימו המשיבים ליתן היתר להעסקת 4 רקדניות ברזילאיות בישראל לתקופה של 8-9 חודשים. סמוך למועד פקיעת ההיתר, פנה העותר פעם נוספת למשיבים וביקש הארכת ההיתר שניתן לו להעסקת הרקדניות. הבקשה נדחתה על ידי האגף למתן היתרים לעובדים זרים בשירות התעסוקה בנימוק כי "יש להעסיק עובדים מקומיים". ערר שהוגש לועדת ערר בשירות התעסוקה נדחה מאותו טעם. בעקבות דחיית הבקשה, הוגשה העתירה שבפנינו, בה עתר העותר לסעד שמטרתו קבלת היתר מחודש להעסקה בישראל של 4 רקדניות ברזילאיות שתועסקנה לתקופה של 8-9 חודשים בשנה. בעתירתו טוען העותר כי סירוב המשיבים לבקשת ההיתר בנימוק שניתן להעסיק בלהקה רקדניות מקומיות אינו הגיוני ואינו סביר שכן אין תחליף אמיתי להעסקת רקדניות אותנטיות במופעי פולקלור. כן הוא טוען לאפלייה בינו לבין קבוצות ייחודיות אחרות כגון קבוצות ספורט למיניהן המעסיקות בהיתר שחקנים זרים לאורך זמן, ואינן נדרשות להכשיר במקומם שחקנים ישראליים; ולבסוף נטען כי עמדת המשיבים מהווה פגיעה מהותית בפרנסתו ובזכותו לחופש עיסוק, ולכן יש להתערב בה ולשנותה. בעקבות העתירה, הוצא צו על תנאי ונשמעו טיעוני הצדדים.

2.עמדת המשיבים בקליפת אגוז היא, ראשית, כי סמכותו של שר הפנים בהענקת אשרות כניסה ושהייה בגבולות המדינה על פי חוק הכניסה לישראל היא סמכות המתאפיינת בשיקול דעת רחב ביותר. במתן היתרי שהייה לעובדים זרים, מתחשב השר בהמלצת שירות התעסוקה הניתנת בהתחשב במדיניות הכללית בתחום זה. המאבק באבטלה הפנימית הינו יעד בעל עדיפות עליונה של הממשלה ומתן עדיפות להעסקת עובדים מקומיים הם שיקולים מרכזיים בהפעלת הסמכות ומכאן המגבלות הקשות המוטלות על כניסת עובדים זרים. נקודת המוצא היא כי בראש וראשונה יש לחתור למציאת מקורות תעסוקה לתושבי ישראל ורק בלית ברירה ינתן היתר להעסקה מוגבלת ומותנית של תושב חוץ, על פי רוב כאשר מדובר בצרכי מומחיות מיוחדת או נחיצות מיוחדת. גם במצבים כאלה, שירות התעסוקה מתייחס להעסקת הזרים כענין זמני בלבד שתכליתו לתת בידי המעסיקים באותו ענף הזדמנות להכשיר עובדים ישראליים באותו תחום עיסוק . מדיניות זו של משרד הפנים חלה גם בתחומי התרבות והאמנות, בהם נעשית אבחנה בין בקשה להיתר כניסה לאמנים לצורך שהות לפרק זמן קצר לצורך מספר מוגדר של הופעות לבין בקשת היתר שהייה לאמן לתקופה ממושכת. בעוד שלגבי הסוג הראשון, הנטייה היא להתיר כניסה של האמן הזר, הרי לגבי האחרון, נטיית הרשות המוסמכת היא שלא להיענות לבקשה, מאותם שיקולים המשותפים למדיניות העסקת עובדים זרים ומתוך ציפייה שהשוק המקומי יספק את החסר. על רקע מדיניות זו, סורבה בקשתו של העותר להיתר להבאת רקדניות ברזילאיות לתקופה של 8-9 חודשים, וזאת מתוך הנחה כי יוכל להמשיך לנהל את עיסקו תוך הכשרת רקדניות מקומיות לתפקיד. בהודעה משלימה מטעם המשיבים נמסר מידע לפיו העותר ממשיך להעסיק רקדנית ברזילאית אחת שהיתר שהייתה בישראל פקע מזה זמן, והדבר הובא כראיה לכך שהוא לא כיבד את תנאי ההיתר שניתן לו בעבר. המשיבים סומכים, איפוא, את התנגדותם ליתן את ההיתרים המבוקשים לעותר הן על טעמי המדיניות הכללית כפי שהוצגה על ידם, והן על הפרת תנאי ההיתר על ידיו, המהווה כשלעצמה עילה לסירוב על פי סעיף 34(ב) לחוק שירות התעסוקה.

מדיניות העסקת עובדים זרים בישראל

3.סמכות שר הפנים בהענקת היתרי כניסה ושהייה בישראל היא סמכות מקיפה ושיקול הדעת הנתון לו הוא רחב. ישראל, כיתר מדינות העולם המערבי, מטילה סייגים על כניסת זרים והגבלות נוספות על מי שמבקש להפוך תושב או אזרח בה. הגבלות אלה נועדו לשמור על הזהות המייחדת את החברה הישראלית ותרבותה, כמו גם להגן על אינטרסים כלכליים ובטחוניים של המדינה (בג"צ 1031/93 פסרו גולדשטיין נ' שר הפנים, פד"י מט(4) 661, 705). אולם סמכות זו, רחבה ככל שתהא, כפופה אף היא לאמות מידה של כללי המשפט המינהלי (בג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פד"י מו(4) 505, 520-1). בהפעלת הסמכות, על הרשות המוסמכת לפעול על פי אמות מידה של סבירות, מידתיות, ותום לב. כן עליה לנהוג בשוויון, וללא אפלייה ושרירות (בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים נ' ממשלת ישראל, פד"י לד(3) 729, 745-6; בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר, פד"י מה(1) עמ' 28, בעמ' 33). על הרשות המוסמכת לשקול את מכלול השיקולים הצריכים לענין, ורק אותם. הנתונים השייכים לענין כוללים לא רק עובדות שיש להתחשב בהן אלא גם עקרונות וערכים:

"הכלל המחייב את הרשות לפעול על יסוד שיקולים ענייניים אינו מוגבל לעובדות בלבד... הנתונים השייכים לענין כוללים גם עקרונות וערכים. כך, לדוגמא, זכויות האדם. הלכה פסוקה היא שזכויות האדם הן שיקול ענייני בכל מקרה בו החלטה מינהלית עשויה לפגוע בזכויות אלה". (דברי י. זמיר, בספרו הסמכות המינהלית , כרך ב', עמ' 741).

4.המדיניות המבקשת לצמצם את כניסתם ושהייתם של עובדים זרים בישראל מובנת על רקע מכלול שיקולים המכוונים את מדיניות הרשות בענין זה, ובראש המאבק באבטלה הקשה שפקדה את ישראל בשנים האחרונות, המהווה יעד חברתי-כלכלי מרכזי במדיניות הממשלה. אמצעי הכרחי בהשגת יעד זה מחייב הגנה על הפוטנציאל הקיים של מקורות תעסוקה העומדים לרשות העובדים המקומיים והרחבת ערוצי התעסוקה הנפתחים בפניהם. העסקת עובדים זרים מטבע הדברים מצמצמת את מקורות התעסוקה הפתוחים בפני הישראליים ויש לדבר השלכה בטחונית, כלכלית וחברתית רבת משקל על המשק הישראלי (ראה דו"ח מבקר המדינה מס' 46 מאפריל 1996, עמ' 475, 480-1). ההתמודדות עם בעיות האבטלה והשלכתה על העסקת עובדים זרים הביאו לשורת החלטות ממשלה במהלך השנים האחרונות שמטרתן לצמצם את מספר העובדים הזרים המועסקים בישראל. ענינים שונים הקשורים למדיניות הממשלה בנושא זה הגיעו לפיתחו של בית משפט זה, ובדרך כלל הוא לא ראה לנכון להתערב בה: בג"צ 2836/98 יורם לרנר – פקין מסעדות ואח' נ' שר העבודה והרווחה (תק' על' 98(3) 1216). עם זאת, בנסיבות מיוחדות בהן נראה היה כי סגירה הרמטית של שערי המדינה בפני עובדים זרים עלולה לפגוע קשות בענף כלכלי מסוים, התערב בית המשפט והורה לסייג את האיסורים והחריגים. כך למשל ארע בעניינם של מגדלי ההדרים שנזקקו לתוספת כח אדם מיידי לצורך קטיף ההדרים: בג"צ 8901/01 ארגון מגדלי ההדרים נ' שר העבודה (תק' על' 2002(1) 81).

אינטרסים מתנגשים: חופש העיסוק

5.המדיניות האוסרת העסקת עובדים זרים אינה יכולה להיבנות על שיקולי המאבק באבטלה כערך יחידי ובלבדי. עליה להתחשב גם בערכים ובעקרונות אחרים הקשורים בזכויות אדם, ובאינטרסים ציבוריים אחרים העשויים להוות משקל שכנגד לשיקולי צמצום האבטלה ומציאת מקורות פרנסה לאזרחי ותושבי הארץ. בין ערכים אלה ניצב חופש העיסוק, שהוא ערך מוגן במארג זכויות היסוד במשפט החוקתי. לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד שיבחר לעצמו, כל עוד אלה אינם אסורים על פי החוק (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה פד"י ב' 80, 82). כיום, הזכות לחופש עיסוק מעוגנת כזכות יסוד בחוק יסוד: חופש העיסוק (בג"צ 1452/93 איגלו נ' שר המסחר והתעשיה, פד"י מז(5) 610, 614). חופש העיסוק נקשר גם לכבוד האדם, ומושתת על ההכרה בערך האדם:

"הוא ביטוי להגדרתו העצמית של האדם. באמצעות חופש העיסוק, מעצב האדם את אישיותו ואת מעמדו, ותורם למירקם החברתי" (דברי הנשיא ברק בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר , פד"י נא(4) 367, 383);

ראה גם ע"א 3156/98 בן ישי נ' וינגרטן , פד"י נה(1) 939, 950-2; מ. גולדברג, חופש העיסוק: מזכות יסוד לחוק יסוד , הפרקליט מא 291; מ' גולדברג, חופש העיסוק והגבלתו , עמ' 21-27).

חרף היותה זכות חוקתית, הזכות לחופש העיסוק אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית, ויש לאזנה עם זכויות אחרות ועם שיקולים ראויים של טובת הציבור. מתחייב איזון בין חופש העיסוק לבין אינטרס הכלל. מדיניות העסקת עובדים זרים על מכלול ההגבלות החלות מכוחה, צריכה להתחשב, בין יתר השיקולים בזכותו היסודית של אדם לחופש עיסוק, ובפגיעה אפשרית בזכות זו מקום שמשלח-ידו מחייב העסקת עובדים זרים שקשה, או לא ניתן למצוא להם תחליף בעובדים מקומיים. הזכות לחופש עיסוק צריכה, איפוא, להישקל בין מכלול הערכים הצריכים לענין בגיבוש המדיניות הנוגעת להעסקת עובדים זרים, תוך מתן הערך היחסי הראוי לה בהיותה בעלת מעמד על-חוקתי.

חופש הביטוי והחשיפה לתרבות העולם

6.בצד הזכות לחופש עיסוק שהיא זכות יסוד של הפרט, ראוי לשקול במסגרת שיקולי מדיניות ההעסקה של עובדים זרים, את ההשלכה שעלולה להיות לאיסורים גורפים בענין זה על הערך הציבורי הכללי הקשור בצרכיה של החברה בישראל להיחשף לתרבויות העולם בתחומים שונים, בהם העשירה הציביליזציה את הרוח האנושית. על תחומים אלה נמנים שטחי האמנות והתרבות, המדע, האקדמיה, וכן תחומים מגוונים אחרים שהציבור נזקק להם להנאתו ולרווחתו – כגון ספורט ובידור קל. החשיפה לתרבויות העולם חיונית לטובת הכלל וחשובה לעיצוב איכות חייו של הפרט. היא מחייבת, לא אחת, פתיחת שערי הארץ לכניסה ושהות של זרים בעלי כישורים ויכולות ייחודיים לפרקי זמן שונים שלא ניתן או קשה למצוא להם תחליף מבין הגורמים המקומיים. סגירת השערים בפני גורמים כאלה עלולה לפגוע פגיעה משמעותית באינטרס חברתי חשוב ולתרום לסגירות תרבותית של הציבור בישראל, ולהקשות את החשיפה לערכים ולמקורות הנאה וסיפוק שבני חברה אנושית נזקקים להם. האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות חברתיות, ותרבותיות (כתבי אמנה 1037 כרך 31, עמ' 205) הכירה בסעיף 15 בזכותו של כל אדם להשתתף בחיי התרבות וליהנות מיתרונות הקידמה המדעית ושימושיה (סעיף 1(א) ו-(ב)). המדינות התחייבו להשיג את מימושה המלא של הזכות תוך נקיטת "הצעדים הנדרשים לשם קיום המדע והתרבות, פיתוחם והפצתם" (סעיף 15(2)) כן התחייבו לכבד את החפש החיוני למחקר מדעי ולפעילות יוצרת (סעיף 15(3)). ולבסוף, המדינות השותפות לאמנה הכירו בתועלת שניתן להפיק מעידודם ופיתוחם של "מגעים ושיתוף פעולה בינלאומיים בתחומי המדע והתרבות" (סעיף 15(4)). הסכמה בינלאומית זו בדבר חשיבות הזרימה של ערכי תרבות, רוח, ומדע בין ארצות העולם התרבותי אינה עולה בקנה אחד עם סגירת שערים ואטימת דלתות בפני בעלי כישורים ייחודיים, הגם שהם זרים, העשויים לתרום תרומה מיוחדת לפיתוח ערכים בחיי החברה בישראל ולהשבחת רווחתו ואיכות חייו של הפרט.

הערך האמור של פתיחות וחשיפה לתרבויות העולם מתקשר גם עם זכותו של הפרט לחופש ביטוי שהוא מערכי היסוד במשפט. חופש הביטוי אינו רק חופש להביע דעות, לכתוב ולהציג, אלא גם "לראות ולשמוע" (בג"צ 549/75 חב' סרטי נח נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע , פד"י ל(1) 757 בעמ' 763; בג"צ 14/86 לאור נ'

המועצה לבקורת סרטים, פד"י מא(1) 421, 433). הזכות "לראות ולשמוע" נתונה לכל אדם בהתאם לטעמו ולנטיית לבו. מימושה של זכות זו עשוי להצדיק בתנאים מסוימים מתן אפשרות לזרים לשהות בישראל ולעסוק בה בתחומיהם המיוחדים. הערך המוגן הוא החופש, הפתיחות והחשיפה של האדם בישראל לרוחות התרבות של העולם הגדול וזכותו לשאוב מהן טעם בחייו. שיקול זה גם הוא צריך להיכלל בין שיקוליה של הרשות המוסמכת בבואה לקבוע אמות מידה לשהיית זרים בתחומי המדינה בגבולות שונים של זמן.

קיימים, איפוא, תחומים ייחודיים של פעילות ויצירה המצריכים בחינה מיוחדת לצורך שקילת האפשרות להתיר לגביהם התרה מבוקרת לשהיית זרים בישראל, העשויים לתרום מיכולתם להעשרת חיי החברה בישראל והשבחת תרבות הפנאי. זאת, כאשר אין מקבילה לפעילותם בישראל, או מקום שהעסקת ישראלים באותם תחומים אינה עשוייה להניב תוצאה ראויה.

איזון השיקולים הנוגדים

7.זכות הפרט לחופש עיסוק ולחופש ביטוי, וזכות הציבור להיחשף למקורות תרבות זרים הם שיקולים שראוי לאזנם כנגד שיקולים רבי חשיבות במדיניות העסקת עובדים זרים הקשורים במלחמה באבטלה, שמירה על בטחון המדינה, הגנה על אינטרסים כלכליים וחברתיים שונים, ועוד. יש לאזן בין השיקולים הנוגדים תוך מתן משקל ראוי לכל ערך מתחרה:

"איזון הוא סביר אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר המשקל המתבקש על פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית לאינטרסים השונים הבאים בחשבון" (בג"צ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פד"י לה(1) 421, 445;

הסבירות משמעה איתור השיקולים הרלבנטיים ואיזון ביניהם על פי משקלם (בג"צ 6163/92 איזנברג, שם, עמ' 264). במסגרת איזון זה ראוי כי בהפעלת מדיניותה הכללית תתחשב הרשות המוסמכת, בין היתר, בצרכי עיסוקו של הפרט, באיזו מידה עלול עיסקו להיפגע אם לא יותר לו להעסיק עובד זר, והאם ניתן למצוא תחליף בשוק העבודה המקומי לעובד כזה. האיזון צריך לשקף גם את מידת הייחודיות בתחום העיסוק שהעובד הזר מביא עמו, כמו גם את חשיבותו של תחום העיסוק לפרט ולציבור; כן יש לתת את הדעת להיקף ולמספר העובדים באותו תחום ייחודי שהעסקתם מתבקשת. ישנה רלבנטיות לפרקי זמן השהייה המבוקשים לעובד הזר וליכולת הפיקוח והבקרה על קיום תנאי השהייה, ומידת האימון שניתן לרחוש לבעל ההיתר כי יקיים את תנאיו. על רקע הדברים האמורים, יש להעיר כי ספק רב אם הקריטריון המנחה כיום את הרשות המוסמכת לגבי מתן היתרי שהייה לאמנים, המבוסס בעיקרו על משך זמן שהותו של האמן בישראל ומספר הופעותיו, ממצה את הבחינה הראויה. שהרי ישנם תחומי פעילות המחייבים ומצדיקים שהייה לאורך זמן שרק במסגרתה מתאפשרת תרומה ייחודית אמיתית.

אמות מידה

8.מתגובתם של המשיבים עולה כי עד כה לא גובשו אמות מידה מפורטות להפעלת מדיניות הנוגעת להתרת שהיית זרים בישראל למטרות עיסוק בתחומים ייחודיים שלא ניתן למצוא להם מענה במסגרת התעסוקה המקומית. ראוי הוא כי אמות מידה כאלה תגובשנה, בשים לב למכלול הערכים והשיקולים הצריכים לענין, תוך איזון ושיקלול ראוי ביניהם.

מן הכלל אל הפרט

9.העותר מנהל את עיסקו – להקת ריקודים ברזילאית – מזה 16 שנה, ולאורך שנים הותר לו להעסיק לצרכי להקתו רקדניות מברזיל. יש להניח כי להקה כזו הפועלת מזה שנים עונה לטעמו של חלק מהציבור המוצא טעם ויופי בריקוד פולקלור אותנטי. כן יש להניח כי לריקוד ברזילאי אותנטי לא ניתן למצוא תחליף אמיתי בהכשרת רקדניות ישראליות, הנעדרות את הרקע והמאפיינים המייחדים את בנות המקום שם צמח הסגנון הריקודי המיוחד. מבחינה זו, העסקת רקדניות ברזילאיות בישראל נועדה לקיים פעילות בעלת אופי בידורי ייחודי שלא ניתן לבצעה על ידי בנות המקום. העותר אינו קובל על הגבלת היתר השהייה ל-4 רקדניות בלבד ואף לא על הגבלת תקופת שהייתן בארץ ל-8 עד 9 חודשים בשנה מעת לעת, כשהמטרה בהגבלה זו נועדה ליצור תחלופה בין הרקדניות כדי לשמור על יסוד הארעיות בשהייתן בארץ ולמנוע את השתקעותן כאן. נסיבות אלה, אילו עמדו לעצמן, היו עשויות להצדיק, בשיקלול ראוי של השיקולים הנוגדים, מתן היתר לעותר שיהא מוגבל הן מבחינת מספר הרקדניות הנכנסות לישראל והן מבחינת אורך תקופת שהותן בארץ. זאת, נוכח צרכי עיסוקו, לאור ייחודיות הפעילות בה מדובר, ולאור קיומו של ביקוש בציבור לסוג זה של מופעי בידור. אולם טעם אחד בטיעוני המשיבים מכריע את הכף ביחס לעתירת העותר. מבדיקת המשיבים התברר כי העותר לא קיים את תנאי ההיתרים שניתנו לו בעבר במובן זה שרקדנית אחת שהיתר שהייתה בארץ פקע כבר לפני מספר שנים, נותרה להתגורר בישראל וממשיכה להיות מועסקת בלהקתו של העותר. בנסיבות אלה, יש צדק בעמדת המשיבים כי העותר הפר את האימון שניתן בו, והוא הראה יחס של זלזול לקיום התנאים המחייבים שהוטלו עליו. גם בדיון בעתירה נמנע העותר מהעלאת הצעה ממשית שיש בה כדי להבטיח מפני הפרה נוספת מצדו באם יינתנו לו היתרים נוספים. בנסיבות אלה צדקו המשיבים בסרבם ליתן היתר לעותר, ובהפנותם לסעיף 34(ב) לחוק שירות התעסוקה ממנו עולה כי אם הפר מעביד תנאי בהיתר להעסקת עובדים זרים, רשאי שירות התעסוקה לסרב לבקשתו הנוספת לאשר לו העסקת עובדים זרים למשך תקופה שלא תעלה על שנה אחת. בנסיבות אלה, ועל יסוד נימוק זה שעניינו הפרת ההיתר, יש מקום לדחות את העתירה.

10.עם זאת, יש לחזור ולהצביע על הצורך בגיבוש נוהלים על ידי הרשות המוסמכת לענין מתן היתרי כניסה לזרים לצורך עיסוק בתחומי פעילות ייחודיים. בהנחה שנוהלים כאלה יגובשו, ולאחר חלוף התקופה האמורה בסעיף 34(ב) לחוק שירות התעסוקה, יוכל העותר לחזור ולפנות למשיבים בבקשת היתר, אם יראה לנכון לעשות כן.

על יסוד הדברים האמורים, הייתי דוחה את העתירה.

ש ו פ ט ת

השופטת ד' ביניש:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט א' גרוניס:

אני מסכים.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט לדחות את העתירה כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.