בה"ן 2911/95 יוסי אברהם, עו"ד נ. עירית רמת גן

השופטת ט' שטרסברג-כהן

שתי שאלות עומדות לדיון בפנינו: האחת, עקרונית, והיא, האם הארנונה הכללית, היא בגדר "מס המגיע על מקרקעי הסרבן" במובן סעיף 11א(1) לפקודת המסים (גבייה), 1929 (להלן: "פקודת המסים"). השניה, פרטנית ובעלת השלכה כללית והיא, האם נעשה התשלום תחת מחאה ואם לא, האם נשללת בשל כך הזכות להחזרת הסכום שנגבה, אם נגבה שלא כדין?

רקע עובדתי

1.קול אטום מפעלי מתכת וחשמל בע"מ (להלן: "החברה") הייתה הבעלים של מקרקעין הידועים כחלקה 26 בגוש 6203 (להלן: "המקרקעין"), הנמצאים בתחומה של עיריית רמת-גן (להלן: "העירייה"). על המקרקעין היתה רשומה משכנתא לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"). הבנק פתח בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכנתא והמבקשים נתמנו ככונסי נכסים על המקרקעין לצורך המימוש האמור, ביום 19.9.88. באותו יום 19.9.88, התקשרו המבקשים בתפקידם ככונסי נכסים בחוזה למכירת המקרקעין, עם חברת מודיסופט בע"מ (להלן: "הקונה"). ביום 4.10.1988 אושרה המכירה בהתאם לחוזה זה על ידי ראש ההוצאה לפועל. ביום 30.3.1989 ניתן צו פירוק כנגד החברה.

לצורך העברת הזכויות במקרקעין על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין פנו המבקשים לעירייה וביקשו לקבל אישור מטעמה בהתאם להוראות סעיף 324(א) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"). העירייה התנתה את מתן האישור בתשלום חובות ארנונה שרבצו על המקרקעין בגין התקופה שלפני תחילת הפירוק. המבקשים שילמו (ביום 18.4.1989) סך של 196,309.10 ש"ח בגין חוב הארנונה, לטענתם, "תחת מחאה", ואז קיבלו את האישור הנדרש.

2.לאחר התשלום, הגישו המבקשים לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו תביעה כנגד העירייה להשבת הסכום אשר שולם על ידם בגין חוב הארנונה. את זכותם להשבה, ביססו המבקשים על הטענה, כי התשלום נעשה "תחת מחאה" וכי העירייה גבתה מהם את הסכום שלא כדין, משום שהיא איננה מוסמכת להתנות את מתן האישור לפי סעיף 324(א) לפקודת העיריות בתשלום חוב הארנונה, אלא, היה עליה להגיש תביעת חוב במסגרת הליכי הפירוק. מנגד, טענה העירייה, כי התשלום נעשה ללא מחאה, בהתאם לפשרה שהושגה בין הצדדים בעקבות משא ומתן, לפיה הופחת סכום חוב הארנונה המקורי. בית משפט השלום קבע, כי העירייה איננה רשאית להתנות את מתן האישור לפי סעיף 324(א) לפקודת העיריות בתשלום חוב הארנונה, משום שסעיף זה נועד להקל על גביית המס אך לא לעקוף את סדר קדימות החובות לפי דיני הפירוק. לפיכך, כך קבע, "מדובר בכספים שנגבו על-ידי הרשות כשלא היתה לה זכות לדרשם כתנאי מוקדם לצורך מתן האישור". עם זאת, הגיע בית המשפט למסקנה, כי התשלום לא נעשה "תחת מחאה" ולפיכך אין המבקשים זכאים להחזרת הכספים ותביעתם נדחתה.

פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

3.המבקשים ערערו לבית המשפט המחוזי וערעורם נדחה פה אחד, ברם שופטי בית המשפט נחלקו בנימוקיהם. שופטי הרוב (כבוד השופטים ד' בר-אופיר וא' אבן ארי) דחו את הערעור משום שהגיעו למסקנה, כי העירייה גבתה את חוב הארנונה כדין, ולפיכך, אין המבקשים זכאים להשבה, בין אם שילמו "תחת מחאה" ובין אם לאו. כך הדבר, משום שעל פי קביעתם, נהנה חוב הארנונה משעבוד ראשון כאמור בסעיף 11א(1) לפקודת המסים מאחר ש"ארנונה כללית מובלעת ונכללת במונח 'מס' שבסעיף 2 לפקודה, שכן משמעותו הטבעית והרגילה של המונח 'מס' כוללת בחובה גם תשלום המשולם כמס לרשות מקומית על פי דין מפורש, יהא כינויו של המס אשר יהא [...]. הארנונה הכללית נכללת באורח טבעי ואורגני במונח 'מס' בהיותה, לפי אופייה ומהותה מס המשולם על מקרקעין לרשות מקומית" (ההדגשה במקור). כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז, בדעת יחיד, דחתה את הערעור מן הטעם שהתשלום לא נעשה "תחת מחאה".

מכאן בקשת רשות הערעור שבפנינו, בה נותנים אנו רשות ערעור כמבוקש ודנים בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה.

הארנונה וסעיף 324(א) לפקודת העיריות

4.הארנונה הכללית הינה תשלום המהווה מקור למימון פעילות השלטון המקומי. הארנונה הכללית מוטלת בצו של הרשות המקומית מכוח סמכות המוענקת לה על פי דין. הסמכות להטלת ארנונה כללית על נכסים שאינם "אדמת בנין", דהיינו על נכסים שהם אדמה חקלאית, קרקע תפוסה או בניין (ראו ההגדרות בסעיף 269 לפקודת העיריות), נקבעה בסעיף 274ב לפקודת העיריות (שהוחלף, בינתיים, על ידי סעיף 8(א) לחוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג1992-).

5.הדרך לגביית ארנונה נקבעה בפרק החמישה עשר לפקודת העיריות. פרק זה מכיל הוראות שנועדו לייעל את הליך הגבייה של הארנונה (ראו: ה. רוסטוביץ, ארנונה עירונית (מהדורה רביעית, תשנ"ו) 311 (להלן: "רוסטוביץ"); א. וינוגרד, דיני רשויות מקומיות (מהדורה רביעית, 1988) 329). עם הוראות הפרק נמנית הוראת סעיף 324(א), שכותרתו: "העברת מקרקעין טעונה תעודה על תשלום חובות לעירייה". סעיף זה מצריך את כל החפץ ברישום עסקה בפנקסי המקרקעין, להצטייד בתעודה שלשם קבלתה חייב הוא לשלם את החובות המגיעים לעיריה:

" העברת מקרקעין טעונה תעודה על תשלום חובות לעיריה.

324.(א) לא תירשם בפנקסי המקרקעין כל העברה של נכס, אלא אם הוצגה לפני הרשם, או לפני עוזר הרשם, תעודה חתומה בידי ראש העיריה, המעידה שכל החובות המגיעים לעיריה מאת בעל הנכס ביחס לאותו נכס והנובעים מהוראות הפקודה או מדין אחר - סולקו במלואם או שאין חובות כאלה".

6.כאשר אל מול הוראה זו, ניצבת מערכת חוקים המתייחסת ספציפית לחובותיהם של פושטי רגל וחברות בפירוק, שתכליתה הוא שוויון בין הנושים לדרגותיהם ואיסור העדפת נושה אחד על פני רעהו, נוצר, לכאורה, עימות בין שתי מערכות הוראות אלו, שכן אפשרותה של העירייה להתנות העברת מקרקעין בתשלום החובות המגיעים לה עשויה לשמש ככלי לעקיפת סדרי העדיפויות בין נושים בפשיטת רגל ובפירוק, כפי שהם קבועים בחוק (ע"א 5957/92 עו"ד יהושע באום, כמפרק האחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' אשטרום נכסים ומימון בע"מ

(טרם פורסם) (להלן: "עניין אשטרום ").

עימות זה נדון בבית משפט זה בבג"צ 243/60

אולדק והולנדר, נאמנים בפש"ר נ' עיריית רמת-גן , פ"ד יד(3) 2265 שם נאמר בע' 2267:

"נראה לי שאין הוראות סעיף 117 האמור [כיום סעיף 324(א) לפקודת העיריות] והוראות פשיטת הרגל יכולות לדור בכפיפה אחת... כל מטרתה של פקודת פשיטת הרגל תושם לאל, אם העיריה תוכל - או תצטרך - למנוע בעד מכירות נכסי החייב בתוקף הוראות סעיף 117... "

7.הלכה פסוקה היא, כי הוראת סעיף 324(א) לפקודת העיריות היא הוראה הנותנת בידי הרשויות אמצעי גביה אדמיניסטרטיבים אשר נועדו לייעל את הליך הגבייה. אין זו הוראה מהותית, המעניקה לחוב הארנונה עדיפות על פני חובות אחרים בהליכי פירוק או פשיטת רגל ואין בה כדי לשנות סדרי קדימות שנקבעו בדיני פשיטת הרגל. עמד על כך השופט ד' לוין בע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח מקרקעין, תל-אביב נ' שמש , פ"ד מח(1) 841 (להלן: "עניין שמש "), בציינו:

"בחקיקה הישראלית קבועים הסדרים לא מעטים, שתכליתם לסייע לרשויות בגביית תשלומי המס ובאכיפת ההוראות הפיסקאליות השונות. הסדרים אלה, ברובם המכריע, נותנים בידי הרשויות הגובות אמצעי עזר אדמיניסטרטיביים גרידא, שכל תפקידם להקל על מלאכת הגבייה. בכלל אלה מצויות, דרך כלל, אותן הוראות חוק שמכוחן יכולות הרשויות להתנות השלמתן של עיסקאות במקרקעין בפירעון חוב המס ... בדומה לדיני ההוצאה לפועל הרגילים, אין בכוחן של הוראות מעין אלה לשנות מסדרי הקדימות והעדיפות בין הנושים השונים, כפי שנקבעו בדיני פשיטת הרגל. לשון אחר, הוראות מינהלתיות אלה, כשהן לעצמן, אינן מקנות לבעל החוב עדיפות מהותית מעבר לזכות שיש לו על פי דיני פשיטת הרגל, להבדיל מיכולת גבייה יעילה ומשוכללת יותר" (עמ' 850-851).

ובעמוד 852:

"הרשות אינה יכולה אפוא לקנות לעצמה קדימות מכוח הוראות הגבייה האדמיניסטרטיביות, מקום שלא הוענקה לה זכות בכורה כזו בחוק"

עם זאת, נקבע באותו עניין, כי שונה הדבר אם קמה לעירייה עדיפות מהותית בגין חוב המגיע לה, מכוח הוראת חוק חיצונית לפקודת העיריות. במידה והוראות כאלה מעניקות לעירייה זכות עדיפות מהותית, כי אז, רשאית היא לסרב לתת את האישור. במידה והוראות כאלה אינן מעניקות לעיריה עדיפות מהותית, כי אז אין בכוחן של ההוראות האדמיניסטרטיביות להעניק לה זכות כזו ואין היא רשאית לסרב לתת את האישור. האם קיימת הוראת חוק חיצונית לפקודת העיריות המעניקה זכות מהותית כאמור?

הארנונה וסעיף 11א(1) לפקודת המיסים

8.סעיף 11א(1) לפקודת המסים, מקים לשלטונות המס "שעבוד ראשון על מקרקעי הסרבן", בגין חובות מס. חוב מס החוסה תחת כנפי הסעיף, נהנה משעבוד ראשון, הגובר אף על חובו של נושה מובטח רגיל, בין אם זה נוצר לפני חוב המס ובין אם זה נוצר אחריו (ראו: עניין שמש , 846; ע"א 437/66

מנהל מס רכוש נ' כונס הנכסים של יו.ס. ניר-איסט לבורטוריס , פ"ד כא(1) 23, 29; ע"א 790,806/85, 143,180/86 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים , פ"ד מד(3) 185, 197 (להלן: "עניין גרוס" ); א. ברזלי, "מעמדו המיוחד של מנהל מס רכוש בעת הליכי פירוק/פשיטת רגל", מיסים

ה3/ (1991), א- 32, א- 37).

9.במידה וחוב הארנונה בא בגדר סעיף 11א(1) - כטענת העירייה בענייננו - כי אז נוצר שעבוד לטובת העירייה ומוענקת לה על ידי כך עדיפות קניינית על פני הבנק, בעל המשכנתא, ורשאית היתה לסרב לתת את האישור הנדרש כל עוד לא שולם החוב. השאלה המכרעת היא, אפוא, האם הארנונה הכללית היא בגדר "מס המגיע על מקרקעי הסרבן" במובן סעיף 11א(1) לפקודת המסים. על מנת להשיב לשאלה זו, אייחד מילים ספורות לנושא פרשנות חוקי מס. אומר הנשיא ברק בע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות , פ"ד לט(2) 70:

"... לעיתים עשוי השופט למצוא עצמו במצב, שבו לשון החוק נשארה סתומה, שכן לא עלה בידו לחשוף מתוך החוק ותולדותיו מטרה חקיקתית, שתדריך אותו בהסרת הספק. במקרה זה על השופט לפרש את חוק המס על רקע עקרונותיה הכלליים של השיטה. אחד מאותם עקרונות כלליים, שהוא רלוואנטי לחקיקת מס, הוא השמירה על חופש הפרט ועל הקניין הפרטי וההגנה עליהם מפני התערבות שלטונית. בהניחו עיקרון זה נר לרגליו ובהעדר כוונת מס ספציפית, עשוי השופט להגיע למסקנה, השוללת הטלת מס שיש בו פגיעה בחופש הפרט ובקניין. זאת, לדעתי, המשמעות, שיש ליתן לעיקרון, שחוק מס יש לפרש באופן דווקני".

10.הגישה הפרשנית הראויה בעיני לסעיפים 2 ו - 11א(1) לפקודת המסים, היא זו המפרשת אותם פירוש דווקני על רקע עקרונותיה הכלליים של השיטה, הרלוונטיים לחקיקת מס. בענייננו מדובר בשמירה על זכות הקניין של הפרט ואי העדפת הנושה הציבורי על הנושה הפרטי, ככל שהדבר איננו מתחייב מן החוק.

במחלוקת שנפלה בין אלה הסבורים כי הארנונה איננה באה בגדרו של סעיף 11א(1) (עניין אשטרום; א' נמדר דיני מסים - מיסוי מקרקעין (מהדורה שניה, תשנ"ב) 430 (להלן: "נמדר"); המ'(חי) 25040/97, פש"ר 331/92 חברת קים ייצור בע"מ (בפירוק ובכינוס)

(טרם פורסם)), לבין אלה הסבורים כי היא באה בגדרו (ש' בורנשטיין המיסוי בפירוק החברה (1997) 385; רוסטוביץ, 335; א. פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (1984), 184), דעתי היא עם הראשונים.

11.פקודת המסים היא פקודה מנדטורית משנות העשרים. במהותה ובתכליתה - שהן, גביית מסים - כמוה כחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז1967-, שתכליתו גביית חובות פסוקים. סעיף 11א(1) לפקודת המיסים הוסף לפקודה בתשל"ג. הוא מקנה לבא בגדרו שעבוד ראשון סטטוטורי, ומעניק לו עדיפות מובהקת על פני נושים אחרים, לרבות בעלי שעבוד רשום, על אף שהשעבוד שנוצר על פי אותו סעיף איננו רשום, ויכול אף להיות מאוחר בזמן. בכך, עלולה להיגרם פגיעה קשה בזכות קניינית של נושים אחרים שימצאו עצמם מנושלים מכל אפשרות לגבות חוב המגיע להם, לרבות חובות מובטחים בשעבוד רשום וחובות בעל זכות קדימה. כל זאת, מבלי ששעבוד זה מוצא ביטוי ברשום ומבלי שהוא מובא לידיעתם ומבלי שיכולים הם לכלכל צעדיהם בהתאם. כך, עלול הדבר לפגוע גם בוודאות הרצוייה בחיי המסחר (לעניין זה ראו: ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ , פ"ד מד(3) 45, 55-56).

במישור העקרוני, אין הצדקה ליתן לרשות עדיפות בגבית חובות המגיעים לה, על פני נושים אחרים מובטחים ובעלי שעבודים רשומים. יש בכך פגיעה בקניינם של הנושים האחרים. במיוחד נכון הדבר לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ברוח דברים אלה תיבדק שאלת החלת סעיף 11א(1) לפקודת המסים על ארנונה.

12.סעיף 11א(1) לפקודת המסים, קובע לאמור:

"מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין".

"מס" מוגדר לצורכי פקודת המסים בסעיף 2 לאותה פקודה, הוא סעיף ההגדרות, בזו הלשון:

"'מס',

לרבות מס הרכוש העירוני, ..... כל מס, ארנונה, הלוואה ותשלום אחרים שעל גבייתם הוכרז או יוכרז ע"י הנציב העליון של ממשלת ארץ-ישראל או ע"י שר האוצר כגבייה הכפופה לחוק הדן בגביית מסים".

13.מקריאת סעיף 2 לפקודה עולה, כי אף שהוא מתיימר להגדיר את המונח "מס", אין הוא עושה כן. הוא מציב את המונח לצורך הגדרתו ומיד לאחר מכן מביא הוא את הריבוי לו. לאמור: "'מס', לרבות... ".

בהעדר הגדרה למונח "מס" בסעיף 2, עלינו למלאו בתוכן ממקורות שמחוץ לאותו סעיף. לצורך דיוננו, מוכנה אני לצאת מתוך הנחה, כי תשלום חובה המוטל על ידי השלטון (בין המרכזי ובין המקומי) ושאין כנגדו תמורה ישירה ושוות ערך, הוא "מס" (ראו: א. ויתקון, י. נאמן, דיני מסים (מהדורה רביעית, תשכ"ט) 4; א. יורן, "היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית", משפטים כח (התשנ"ז) 443, 449). כן מוכנה אני להניח, כי לפי הגדרה זו, ארנונה באה בגדרו של מס. אף על פי כן, סבורה אני, כי ארנונה איננה "מס" לצורך סעיף 2 לפקודת המסים. וכל כך למה?

א.תשלומי החובה, ובכללם ארנונה , הנזכרים בהגדרת "מס" בסעיף 2 אחרי המילה "לרבות", ניתנים לגביה על פי הפקודה, אך ורק בהתמלא התנאי של הכרזה מטעמו של שר האוצר. תנאי זה אינו מתקיים לגבי ארנונה, באשר לא נעשתה הכרזה על ידי שר האוצר. מכאן שלפי פשוטם של דברים, ארנונה איננה "מס" לצורכי הפקודה.

אם הארנונה איננה "מס" לצורך העניין אלא מכוח הריבוי שבסעיף 2 היא תבוא בגדרו של "מס" רק אם וכאשר יוכרז עליה על ידי שר האוצר כגבייה הכפופה לחוק הדן בגביית מסים.

ב.חוקי מס רבים מחילים מפורשות על גביית המסים הקבועים בהם, את הוראות פקודת המסים וניתן לגרוס שאלמלא הוחלה במפורש, לא הייתה הפקודה חלה על גביית המסים שבאותם חוקים. (כך, למשל, סעיף 102 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו - 1975, סעיף 92 לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג - 1963; סעיף 32 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א1961-; סעיף 193 לפקודת מס הכנסה (מחיל את הוראות פקודת המסים, למעט סעיף 12 שלה)). פקודת המסים אינה מכילה הוראה מפורשת כזו לגבי ארנונה.

ג.פקודת העיריות עצמה, קובעת הסדרי גביית ארנונה. חלק מן ההוראות בה, מקבילות להוראות הגבייה הקבועות בפקודת המסים. מה טעם מצא המחוקק לקבוע הסדרי גבייה עצמאיים בפקודת העיריות, שחלקם חופפים את ההסדרים הקבועים בפקודת המסים, אם האחרונה חלה ממילא על ארנונה?

ד.פקודת העיריות עצמה מאמצת באופן סלקטיבי מספר הוראות של פקודת המסים, וכך אף לגבי ארנונה. סעיף 315 לפקודת העיריות קובע, שתקנות ספציפיות מתקנות המסים (גבייה), יחולו על הליכים שיינקטו לגביית ארנונה " כאילו הייתה מס לפי פקודת המסים (גבייה)..." [ההדגשה אינה במקור]. אילו הייתה ארנונה נכללת בהגדרת "מס" לפי פקודת המסים, הרי שהוראה זו מתייתרת. מעבר לכך, יש בהוראה זו ובפרט בשימוש במילה "כאילו", כדי ללמדנו כי המחוקק עצמו לא סבר שארנונה היא "מס" לעניין פקודת המסים.

ה.העירייה עצמה אינה טוענת שארנונה היא "מס" מכוח הריבוי שבסעיף 2 לפקודה. לטענתה, כפי שקבעה דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, ארנונה היא לפי מהות וטיבה "מס" ואין צורך בהוראה מפורשת שתרחיב את מובנו הטבעי של המושג לצורך הכללתה בו.

לעומת זאת, בעניין אשטרום הנזכר לעיל, בו הייתה עיריית רמת-גן, המשיבה שלפנינו, צד, הביעה המשיבה עמדה הפוכה. כפי שציין בית המשפט באותו עניין, "אין העירייה טוענת שארנונה היא בגדר מס וכי חל עליה סעיף 11א(1) לפקודת המסים (גבייה) וכי מכוח זה, חוב הארנונה הוא בעל עדיפות ויוצר שעבוד" (סעיף 6 לפסק-הדין).

ו.מסקירת ההתפתחות החקיקתית שחלה בפקודת המסים, ניתן ללמוד על מגמתו של המחוקק לצמצם את הבטוחות לטובת רשות המס, ובעיקר לצמצם את עדיפות רשות המס על נושים מובטחים אחרים. במה דברים אמורים? עד לתיקון פקודת המסים בשנת תשל"ג, שהוסיף את סעיף 11א (להלן: "התיקון"), קבע סעיף 12 שבה, כי כל חוב מס יהיה שעבוד ראשון על כל נכס מקרקעין של הסרבן. כיום, לאחר התיקון, קובע סעיף 11א(1) שרק מס המגיע על מקרקעי הסרבן

יהווה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין שבגינם צמח המס ואילו כל מס אחר, המגיע מסרבן, יהיה שעבוד על המקרקעין רק אם נרשמה הערה על כך, ואם נרשמה הערה על שעבוד כאמור, תהא דרגתו נדחית בפני כל שעבוד של אותם מקרקעין, שהיה רשום שעה שנרשמה ההערה. מטרת התיקון הייתה לצמצם את הבטוחות לטובתן של הרשויות, ובפרט לצמצם את עדיפותן על פני נושים מובטחים אחרים, במיוחד כאלה הקודמים בזמן (לעניין זה ראו גם: עניין גרוס , 196). אם קודם לתיקון הוענקה עדיפות בצורת שעבוד ראשון לכל חוב "מס" כהגדרתו בסעיף 2, על כל מקרקעי החייב, הרי שעתה הוקנתה העדיפות רק לאותו "מס" המוטל על מקרקעי הסרבן ורק על אותם מקרקעין.

ז.סעיף 354 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג1983- שכותרתו "חובות בני קדימה" קובע - במסגרת רשימת קדימויות בהליכי פרוק - כי "מסים עירוניים" ו"מסים של מועצות מקומיות" יהיו בני דין קדימה בדרגה שלישית בפירוק חברה (ס"ק (3)(א)). על פי הפסיקה, הוכרה ארנונה כ"מס עירוני" לעניין סעיף 354(3)(א) האמור (ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ , פ"ד מז(5) 144; נמדר, 430). מכאן, שחוב ארנונה שהוא "מס עירוני" זוכה למעמד של חוב בדין קדימה בדרגה שלישית הן בהליכי פירוק חברה והן בפשיטת רגל. דין הקדימה, הוא, רק לתקופה של שנה שלפני המועד הקובע.

פרשנות מרחיבה לפיה לעירייה שעבוד ראשון במקרקעין, מכוח סעיף 11א(1) לפקודת המסים פוגעת בסדר הקדימות שבסעיף 354(3)(א) לפקודת החברות, ואין זו בעיני, פרשנות ראויה.

ח.הפסיקה לא דנה באופן ישיר בשאלת חלותו של סעיף 11א(1) על ארנונה. עם זאת, נעשתה בבג"ץ 113/71 מצא נ' ראש עיריית באר-שבע , פ"ד כה(2) 337, אבחנה בין חוב מס רכוש המקנה שעבוד ראשון מכוח פקודת המסים, לבין חוב ארנונה שאינו מקנה שעבוד כאמור (עמ' 338-339).

14.התוצאה היא, כי אין לעירייה שיעבוד ראשון על המקרקעין מכוח סעיף 11א לפקודת המסים. לפיכך, כעיקרון, כאשר מדובר במקרקעין שבבעלות חברה שבפירוק, העירייה איננה רשאית לדרוש תשלום הארנונה המגיעה לה כתנאי למתן האישור הדרוש לצורך העברת בעלות במקרקעין, ובכך לטרוף את סדרי הקדימויות שנקבעו בדיני הפירוק.

אף על פי כן, בנסיבות העניין שלפנינו, אין במסקנה זו כדי לחייב את העירייה בהשבת הסכומים ששולמו על ידי הכונסים על חשבון החוב לעירייה. נפנה, אפוא, לדון בזכותם של הכונסים להשבה.

הזכות להשבה

15.עוד בטרם ניכנס בשערי סוגיית התשלום מכוח אילוץ ראוי להעיר כי ספק אם אמנם מדובר בענייננו בהתעשרות של העירייה "שלא על פי זכות שבדין" ועל חשבון הכונסים. אין מדובר כאן במס שהוטל שלא כדין. חובות הארנונה הגיעו גם הגיעו לעירייה. נכון הוא שלולא שולמו הסכומים על ידי הכונסים, היה על העירייה להגיש תביעת חוב למפרק וייתכן שלו נהגה כך, הייתה גובה רק חלקו של החוב. בטענה זו ובהשלכותיה לגבי חוקיות התשלום היה מקום לדון אילו אכן הוצאו הכספים מקופת הפירוק. אם כי גם אז צריך היה להוכיח שמדובר בהעדפת נושים הפסולה מכוח דיני הפירוק. בנסיבות העניין שלפנינו, נמכרו הזכויות במקרקעין על ידי הכונסים לקונה במהלך מימוש המשכנתא עוד טרם הפירוק. עולה מן החומר, כי הכספים שולמו על ידי הכונסים מקופת בעל המשכנתא ולא הוצאו מקופת הפירוק. לפיכך - לכאורה - לא היה בתשלום החוב לעירייה כדי לפגוע בנושי החברה שבפירוק.

מכל מקום, אפילו נניח לטובת המבקשים כי התשלום הוא תשלום שלא כדין והעירייה התעשרה - לכאורה - על חשבונם, אינני מוצאת שיש להתערב בקביעת הערכאות קמא (בית משפט השלום ודעת היחיד בבית המשפט המחוזי), לפיה בוצע התשלום שלא תחת מחאה ומתוך פשרה ומכאן שלא קמה למבקשים עילת השבה. "מי שהעניק טובת הנאה חינם ועשה זאת ללא פגם ברצון, איננו יכול לחזור בו ולתבוע השבה. העובדה שהמקבל לא היה זכאי לטובת ההנאה, אין די, בנסיבות אלה, כדי להפוך את ההתעשרות בלתי צודקת. התשלום הרצוני מרפא את הפגם הנובע מהעדר זכות" (ד. פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב', מהדורה שניה, תשנ"ח) (להלן: "פרידמן"), 627).

תשלום מתוך אילוץ ותשלום מתוך פשרה

16.לגרסת המבקשים, בוצע התשלום מכוח אילוץ, לנוכח הצורך באישור העירייה. ואילו לגרסת העירייה, שולם הסכום לאחר משא ומתן בין הצדדים, אשר בעקבותיו הושגה פשרה והופחת סכום החוב המקורי. המבקשים שילמו את הסכום ללא מחאה ובכך גילו דעתם כי הם מקבלים את הפשרה וכי נסתם הגולל על העניין. יצוין עוד כי לפי קביעת בית משפט קמא ביקשה העירייה לבדוק את הנושא תוך יומיים שלושה ולהחזיר תשובה, אלא שלמבקשים אצה הדרך וגבר עליהם השיקול הכלכלי של סיום העסקה עם הקונים.

כאמור, שופטת בית משפט השלום (כב' השופטת אחיטוב) קבעה, כי אין המבקשים זכאים להשבה משום שהסכום שולם על ידם ללא מחאה ומתוך פשרה. בדעה זו הייתה גם השופטת שטרנברג-אליעז בדעת יחיד בבית המשפט המחוזי. לא מצאתי שיש להתערב בקביעות אלה, אשר נקבעו לאור הראיות והעדויות שבאו בפני בית המשפט.

מלכתחילה לא הבהירו הכונסים מהי הסיבה לכך שהם מסרבים לשלם את החובות ואף לאחר התשלום לא פנו ליועצים המשפטיים של העירייה (שהיו בחופשה במהלך האירועים הללו) ולא העמידו אותם על שאירע ועל "אי חוקיות" התשלום. בין הכונסים, שהם עורכי דין, לבין העירייה נוהל משא ומתן שבעטיו הופחת החוב. בין התשלום ועד לפנייתם של הכונסים לעירייה להשבת הסכומים ששולמו חלפה כחצי שנה. הכונסים לא מחו על התשלום עובר לתשלום. כל אלה מעידים כי התשלום נעשה מתוך כוונה לסיים את הפרשה ולא לשוב ולדון בה עוד. (להפחתת סכום הדרישה המקורי במהלך משא ומתן ולזמן שחלף מן התשלום ועד לדרישה כאינדיקציות לתשלום מתוך פשרה ראו: ע"א 415/59 דוידוב נ' עיריית תל-אביב - יפו , פ"ד טז 650 (להלן - עניין דוידוב); פרידמן, 1003-1004)

17.כיוון שכך, לא מצאתי שיש צורך להרחיב הרבה בכל השאלות המשפטיות שמעוררת סוגיית התשלום מתוך אילוץ ותחת מחאה לרשויות השלטון ( Colore ( Officii . יחד עם זאת, אייחד לסוגייה זו מספר מילים:

א.המחאה או היעדרה משמשים לצורך בחינת כוונתו של המשלם בעת התשלום - האם שילם מתוך כוונה לסיים את הפרשה או שמא שילם את הכספים בלית ברירה ומכוח אילוץ. אולם המחאה, כשלעצמה, איננה מילת קסם ואם אין מאחוריה עילה מבוררת המקימה זכות השבה למוחה, אין בכוחה של המחאה להקנות לו כזו. המחאה יכולה לשמש אינדיקציה לכך שהמוחה אכן היה תחת אילוץ כאשר שילם את מה שלטענתו לא היה חייב לשלם. אם מחה ומסתבר שלא היה אילוץ, לא קמה לו זכות להשבה. אם היה אילוץ, יכול ותקום לו זכות להשבה גם אם לא מחה (ע"א 412/54 ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל-אביב-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ , פ"ד י 1835 (להלן - עניין אהרונוביץ), 1843-1844; פרידמן, 1002-1004).

ב.ככל שמדובר בתשלום לרשות, ניתן להבחין בין שתי קבוצות של מקרים. המקרה הראשון הוא תשלום שנעשה, כאשר הרשות התנתה עשיית פעולה מסוימת שהתבקשה על ידי האזרח, בתשלום שלא הייתה זכאית לגבותו כתנאי לביצועה. כאן, בדרך כלל, יראו את התשלום כתשלום שנעשה תחת אילוץ (ראו למשל עניין אהרונוביץ, שם נקבע כי קמה למשלם תביעת השבה). המקרה השני הוא מקרה שבו דרשה הרשות תשלום שלא הייתה זכאית לו, אולם הדרישה לא באה כתנאי לכך שהרשות תעשה לפי בקשת האזרח פעולה מסוימת. זוהי סיטואציה בעייתית יותר מבחינת דיני האילוץ, אך ייתכן כי גם במקרים האחרונים תקום למשלם עילת השבה. (לסיטואציה כזו ראו פסק הדין Woolwich Equitable

Building Society v. Commissioners of Inland Revenue [1992] 3 W.L.R. 366

, שם נקבע כי אזרח ששילם מס בלתי חוקי, שלא נדרש על ידי הרשות כתנאי לביצוע פעולה שלטונית או להימנעות מביצועה, זכאי להשבה מכיוון שהמס נגבה בחריגה מסמכות. להשלכותיו של פסק דין זה על סוגיית ה- Colore Officii

ראו: פרידמן, 950; Goff & Jones The Law of

Restitution ( 4th ed. By Jones, 1993), 243-245) )

ג.בהנחה שבמקרה שלפנינו גבתה העירייה את התשלום שלא כדין, ענייננו בא בגדר קבוצת המקרים הראשונה דלעיל שכן, התשלום נדרש כתנאי לקבלת אישור להעברת המקרקעין על שם הקונה. אף על פי כן, לא בוצע התשלום בענייננו תחת אילוץ. גם כאשר מדובר בתשלום שנדרש על ידי הרשות שלא כדין, יכול ותישלל עילת ההשבה אם כוונתו של המשלם הייתה לשלם מתוך פשרה, על מנת לסיים את הפרשה ולא לשוב ולדון בה עוד (עניין אהרונוביץ, 1837-1838). במקרה כזה, כנגד השיקולים המורים על השבת הסכום שנגבה שלא כדין לאזרח, עומד הרצון לשים קץ לסכסוכים, באופן שאם האזרח מראה על ידי התנהגותו, שהוא מוותר על טענותיו, רשאית הרשות להניח שהפרשה נסתיימה ושהיא לא תוטרד שוב באותו עניין (ראו למשל עניין דוידוב, שם נקבע כי מטעם זה לא קמה למשלם עילת השבה). כמו כן, רשאית הרשות להסתמך בתכנון תקציבה על סכומים שנגבו בנסיבות האמורות ויש לצמצם את האפשרות לבלבל עליה את היוצרות ולחייבה בהשבת כספים שהוצאו כבר לטובת הציבור. כפי שכבר ציין הנשיא בבג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור , פ"ד נ(2) 818 (סעיף 38 לפסק הדין), תוך התייחסות לאסמכתאות הנזכרות שם, "השאלה מה דינם של מסים שנגבו בחריגה מסמכות, היא שאלה קשה" שהושארה שם בצריך עיון ואף אנו איננו צריכים להידרש לה.

18.התוצאה היא, אפוא, שעל אף שלעירייה לא היה שיעבוד ראשון על המקרקעין, הכונסים אינם זכאים להשבת הכספים ששילמו לעירייה על חשבון החוב.

הערעור נדחה. אין צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופטת ד' ביניש :

1.מסכימה אני לפסק דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, ואם רואה אני להעיר הערות משלי, אני עושה כן כדי להדגיש את טעמי לכך שיש לפרש את הסעיף הקובע את תחולת פקודת המסים (גביה) (להלן: "הפקודה"), על דרך הצמצום.

דעת הרוב בבית המשפט המחוזי מעוגנת בלשון סעיף 2 לפקודה על פי נוסחו כלהלן:

"מס, לרבות מס הרכוש העירוני, כל הסכומים המגיעים בעד הלוואות זרעים שהילוותה ממשלת ארץ-ישראל או ממשלת ישראל, כל מס, ארנונה, הלוואה ותשלום אחרים שעל גבייתם הורכז או יוכרז ע"י הנציב העליון של ממשלת ארץ-ישראל או ע"י שר האוצר כגבייה הכפופה לחוק הדן בגביית מסים;".

הנחתו של בית המשפט היתה כי:

"המונח 'מס' אינו מוגדר במפורש ובמפורט בסעיף 2 לפקודה, אלא על דרך ההרחבה ובאמצעות השימוש בביטוי 'לרבות' המופיע בצמוד למונח הנ"ל".

עוד הוסיף בית המשפט המחוזי:

"הביטוי 'לרבות' בא להבהיר כי מבקשים להוסיף על המשמעות הרגילה..."

הרי -

"... כל המונחים המופיעים בענייננו אחרי הביטוי 'לרבות' באים להרחיב את המונח האמור מעבר למשמעותו הטבעית והרגילה בחיי היום יום".

הארנונה הכללית לשיטתו של בית המשפט המחוזי, אינה כלולה בהרחבה, והיא באה בגדר משמעותו הטבעית והרגילה של המונח "מס", המופיע בראש ההגדרה שבסעיף 2 לפקודה. בית המשפט סבר, כי בכך צועד הוא צעד נוסף וראוי להרחבת משמעותו של הביטוי מס בפקודה, ללא צורך בהכרזה מיוחדת של שר האוצר כדי להחיל על ארנונה את הוראות הפקודה.

כשלעצמי, ספק בעיני אם ניתן ללמוד מהשימוש בביטוי "לרבות" המופיע בסעיף 2, בנוסח הסעיף כפי שהיה לנגד עיני בית המשפט המחוזי, כי מיועד הוא רק להרחיב את ההגדרה ולהחילה על תשלומים וחיובים שאינם בגדר הגדרה טבעית של מס. יתרה מזו, נותר ספק בלבי, אם אמנם השתמש המחוקק המנדטורי בביטוי "לרבות", במשמעות שניתנה לו בפסק הדין המחוזי.

עיון בתולדותיה של הוראת סעיף 2 לפקודה, מלמד כי המחוקק המנדטורי בשנת 1929 לא השאיר את הגדרת המס רחבה ללא סייג. יתרה מזו, אין זה ברור כלל ועיקר שהביטוי "לרבות" מופיע בפקודה בנוסחה המקורי.

מכל מקום, מנוסח הסעיף במקור, כפי שיובא להלן, עולה בבירור כי רשימה של תשלומים וחיובים המופיעה בו - וארנונה בכללה - תוכר כמס רק אם הוכרזה במפורש ככפופה לחוק הדן בגביית מסים.

כך קבעה הוראת סעיף 2 לפקודת המסים (גביה) בנוסחה המחייב:

“’tax’ includes the Ottoman house and land tax (werko), the Ottoman tax on buildings (musaq-qafat), the bedl ushr tax, the urban property tax, the tithe or commuted tithe, the animal tax, any sums due on seed loans made by the Government of Palestine and any other tax, fee, rate , loan or other payment the collection of which is or shall be declared by the High Commissioner in Council to be subject to the law for the collection of taxes;”

(ההדגשה שלי - ד.ב).

בתרגומו העברי הרשמי של נוסח זה, כפי שפורסם בחא"י, כרך ב', עמ' (ע) 1374, (א) 1399 נקבע:

"מס כולל את המס העותומני על בית וקרקע (ורקו), המס העותומני על בנינים (מוסקפאת), מס בדל עושר, מס הרכוש העירוני, מעשר או פדיון מעשר, מס בעלי חיים, כל הסכומים המגיעים בעד הלואות זרעים שהלותה ממשלת פלשתינה (א"י), כל שכר, ארנוניה, הלואה וכל תשלום אחר שגבייתם הוכרזה או תוכרז ע"י הנציב העליון במועצה כגבייה הכפופה לחוק הדן בגביית מסים;"

הביטוי "כולל", או במקור Includes” " יכול ויופיע במשמעות של "לרבות", ויכול שיבטא הגדרה ממצה. (ראו: Words and Phrases-Legally Defined (London, 3 rd . ed. by J.B. Saunders, vol.2, 1989) 411.

אולם, וזה העיקר, רשימת החיובים המופיעה לאחר המלים “and any other tax” , הכוללת כמובן גם "כל מס אחר", היא ללא ספק רשימה שאינה נכללת בגדר ההגדרה, אלא אם הוכרזה כאמור בסעיף.

כנראה מתוך הנוסח, הגדרת המס במקורה החילה את הוראות הפקודה על רשימת המסים שנהגו בעת חקיקתה ובהם מסים ותשלומי חובה ששרדו מן התקופה העותומנית.

התיקון היחיד שהוכנס בהגדרת המס שבסעיף זה בחקיקת הכנסת נעשה בחוק לתיקון פקודת המסים (גביה), תשל"ג1973-, ולא היה אלא מחיקתם של מסים שעברו מן העולם במשך השנים.

מעבר לכך, לא תוקנה הגדרת המס מאז ועד היום. לפיכך, נראה מנוסח הגדרת מס בפקודה, כי ארנונה אינה נכללת בגדרו, אלא אם הוכרזה ככזו בין אם בהכרזת שר האוצר, ובין אם בחקיקה. אוסיף עוד, כי (שלא כדעת הרוב בבית המשט המחוזי) אינני סבורה שלצורך הכרעה בשאלה שלפנינו יש חשיבות לכך שהארנונה הנזכרת בפקודה המקורית אינה זהה לארנונה הכללית דהעידנא.

אשר על כן, כעולה מהגדרת "מס" בפקודה, די בנימוק של העדר הכרזה, כדי לבסס את הקביעה כי ארנונה אינה נכללת בגדר "מס" כהגדרתו בסעיף 2 לפקודה.

2.הקביעה כי אין להחיל את הפקודה על כל מס, ללא החלה קונקרטית, נתמכת במידה רבה על ידי הפרקטיקה שהתפתחה במשך שנים, לפיה הפקודה הוחלה על גביית מסים שונים בדרך של חקיקה ראשית או בדרך של הכרזה של שר האוצר, ולא בדרך של פרשנות הביטוי "מס" שבסעיף 2.

כך הוחלה הפקודה בחקיקת הכנסת על הליכי גבייה של מסים שונים, אשר ללא ספק, על פי פשוטו של מקרא נכללים במונח מס. (סעיף 102 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו1976-; סעיף 92 לחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג1963-; סעיף 32 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, התשכ"א1961-; סעיף 193 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (המחיל את הוראות הפקודה, למעט סעיף 12); וסעיף 13 לחוק מס קניה (טובין ושירותים), התשי"ב1952-). מעולם לא הוחקה הוראה דומה ביחס לארנונה.

שר האוצר אף הוא עשה שימוש נרחב בסמכות שניתנה לו, והכריז על עשרות מסים ותשלומים ככפופים לפקודה האמורה. (די אם נזכיר לדוגמא את אכרזת גביית מסים (מכס), התשט"ז1956- ואכרזת גביית מסים (בלו), התשט"ז1956-).

אין חולק, כי לא פורסמה הכרזה כאמור לענין ארנונה. נראה כי הטעם לכך ברור, שכן הליכי גביית הארנונה וההסדרים הקשורים בכך נקבעו בסעיפים 319-305 בפקודת העיריות [נוסח חדש]. כפי שציינה חברתי בצדק, מכך שבפקודת העיריות נקבע הסדר מנהלי מיוחד המקנה ל"גובה ארנונה" סמכויות דומות לסמכויות הקבועות בפקודת המסים (גביה), ניתן להסיק, כי אין הארנונה נכללת בגדר מס לצרכי הפקודה. משנקט המחוקק המנדטורי בשיטה של קביעת הסדר מיוחד לגביית ארנונה בפקודת העיריות, ייתר למעשה את הצורך בהחלת פקודת המסים (גביה) על הארנונה.

עיגונה של הסמכות להטיל ארנונה בסעיף 8 לחוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג1992-, תחת הסמכות שהיתה למועצת העיריה להטיל ארנונה בסעיף 274ב לפקודת העיריות, אין בה, כדי לשנות מאומה לצורך הענין שלפנינו, בהתחשב בכך שהסעיפים הנוגעים לגבייה נותרו בתוקפם.

3.צמצום תחולתה של פקודת המסים (גביה) רק למסים אשר תחולתה עליהם נקבעה במפורש, ראוי הוא בהתחשב בסמכויות מרחיקות הלכת שמקנה פקודה זו לרשויות, והאפשרות שניתנת להן לאכוף את חיובי המסים גם ללא הזקקות לבתי המשפט ולהליכי הוצאה לפועל.

לא פחות מכך ראויה מגמת הצמצום של הוראת סעיף 11א(1) לפקודה, אשר מקום שהיא חלה, מקנה לרשויות ציבוריות שעבוד ראשון לטובתן ומעניקה להן יתרון על פני נושים אחרים. על תוצאה זו נמתחה לא אחת ביקורת, הן בפסיקתנו והן בחיבוריהם של חכמי משפט. (ע"א 4227/92 מדינת ישראל - מנהל מס רכוש נ' ארטיק תחיה בע"מ (לא פורסם); ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס , פ"ד מד(3) 185; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת הרגל והחקיקה האזרחית החדשה (המכון למחקרי חקיקה ע"ש סאקר, התשמ"ד1984-), 180-183; י' כהן דיני חברות (חלק ג', תל-אביב, 1994), 578).

כעולה מכל האמור, אין בסיס בלשון הפקודה ואף לא הצדקה, על פי תכליתה של הוראת סעיף 2, לפרש את הסעיף במגמה להרחיב את תחולת הוראת סעיף 11א(1), כמו גם את הוראותיה האחרות של הפקודה, מעבר למסים ולתשלומים שביחס אליהם נקבעה תחולתה באופן ברור ומפורש בחקיקה או באכרזת שר האוצר. לפיכך, גם אין לקבוע כי הוראות הפקודה חלות על גביית ארנונה.

נוכח המסקנה אליה הגעתי מהטעמים המפורטים לעיל, אינני רואה צורך להתייחס ליתר הנימוקים שהביאה חברתי לביסוס התוצאה של אי תחולת סעיף 11א(1) על ארנונה.

ש ו פ ט ת

השופט י' טירקל :

1.אני מסכים לפסק דינה של חברתי הנכבדה, השופטת ט' שטרסברג-כהן, ולהערותיה של חברתי הנכבדה, השופטת ד' ביניש. אעיר הערה לענין זכותם של המערערים - שהם כונסי נכסים שנתמנו מטעם בנק (להלן - "הכונסים") לצורך מימוש משכנתא שהיתה רשומה לטובתו על נכס מקרקעין של המשיבה מס' 2 (להלן - "החברה") - להשבת סכום של חוב ארנונה ששילמו למשיבה מס' 1 (להלן - "העיריה").

2.מלכתחילה הטרידה אותי השאלה, אם בנסיבות המקרה שלפנינו ניתן לומר כי הכונסים שילמו את חוב הארנונה תוך אילוץ ולפיכך זכאים הם להשבה. לכאורה, משנאלצו הכונסים לשלם את חוב הארנונה כדי לקבל מראש העיריה את התעודה שתאפשר להם למכור את הנכס הממושכן (להלן - "התעודה"), היה זה תשלום תוך אילוץ, ולפיכך יש מקום לטענה שאין לראות את הפשרה בינם לבין העיריה לגבי התשלום כהבעת נכונות אמיתית לשלם. אגב, לענין זה אין, לדעתי, צורך להיזקק לשאלה, אם נעשה התשלום אגב מחאה (אני רואה חובה לעצמי להעיר כאן, כי התרגום העברי הקלוקל "תחת מחאה" למלים under protest

אינו מקובל עלי, ומוטב להשתמש במלים "אגב מחאה", שבהן נקט מנסח סעיף 154 לפקודת המכס) אם לאו; כדברי חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, "המחאה, כלשעצמה, איננה מילת קסם ואם אין מאחוריה עילה מבוררת המקימה זכות השבה למוחה, אין בכוחה של המחאה להקנות לו כזו".

3.הלכה פסוקה היא, כי אחרי שהוכרז בעל נכס המקרקעין פושט רגל, או אחרי שניתן צו פירוק נגד החברה בעלת הנכס, אין ראש העיריה רשאי להתנות את מתן התעודה בתשלום "החובות המגיעים לעיריה מאת בעל הנכס ביחס לאותו נכס". כדברי כבוד השופט ח' כהן:

" טעמו ותועלתו וכבודו של סעיף 117 (הכוונה לסעיף 117 לפקודת העיריות, 1934, שקדם לסעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש] - י' ט') בעינם עומדים כל עוד בעל הנכס לא פשט את הרגל; משהוכרז לפושט-רגל, נדחית הוראתו של סעיף 117 מפני הוראות פקודת פשיטת-הרגל . ---

נמצא שלאחר הכרזת פשיטת-הרגל אינו מגיע לעיריה לגבי הנכס הנדון אלא מה שהנאמן רשאי לשלם לה בהליכי פשיטת-הרגל; ו נגד תשלום אותם הסכומים אשר הנאמן, ביום מתן התעודה, רשאי לשלם לעיריה על חשבון הארנונות המגיעות לה - אם הוא בכלל רשאי לעשות תשלום כאמור - חייב ראש העיריה לתת לו את התעודה המבוקשת --- אין הנאמן רשאי לשלם יותר בעד תעודה כזו, מאשר רשאי הוא אותה שעה לשלם, לפי דיני פשיטת-הרגל, לסילוק החובות המגיעים מבעל הנכס לגבי אותו נכס; ואין העיריה רשאית לתבוע יותר בעד תעודה כזו מאשר רשאי הנאמן אותה שעה לשלם כאמור . אין צריך לומר כי מתן תעודה זו אינו מונע את העיריה מלתבוע לאחר מכן תשלום יתרת החובות המגיעים לה בשל אותו נכס, במידה שהיא זכאית לתשלום כזה --- " (בג"צ 243/60 דוד אולדק ואח' נ' ראש העיר רמת גן ואח' , פ"ד יד 2265, 2268-2267. ההדגשות שלי - י' ט').

והוא הדין בחברה שניתן נגדה צו פירוק (לענין זה ראו: דברי כבוד השופט י' מלץ בבג"צ 199/88 קהילת ציון אמריקאית נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא ואח' , פ"ד מג (1) 89; א' וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות (תשנ"ז) 260-255).

4.כפי שהתברר אישר ראש ההוצאה לפועל את החוזה למכירת הנכס שעשו הכונסים עם הקונה ביום 4.10.88; ביום 30.3.89 ניתן צו פירוק נגד החברה; התשלום לעיריה בוצע ביום 18.4.89. כלומר, הכונסים שילמו לעיריה את חוב הארנונה אחרי שניתן צו הפירוק נגד החברה.

העיריה הפנתה את דרישת התשלום לכונסים - שייצגו, כאמור, את ענינו של אחד הנושים של החברה, ומונו לצורך מימושה של המשכנתא שנרשמה לטובתו - ולא פנתה לכונס או למפרק שהתמנה לחברה במסגרת הליכי הפירוק. אולם, מן האמור בבג"צ 243/60 הנ"ל ובבג"צ 199/88 הנ"ל עולה כי משנפתחו הליכי פשיטת רגל או פירוק אין בסעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש] כדי להתיר לעיריה לתבוע מן הנאמן של החייב, או מן הכונס או המפרק של החברה, יותר מאשר רשאי כל אחד מאלה אותה שעה לשלם, והיא חייבת לתת לו את התעודה המבוקשת מבלי להתנות זאת בתשלום החוב במלואו. כן אין היא רשאית - מכוח דיני פשיטת רגל ודיני פירוק חברות - להתנות את מתן התעודה לחייב שהוכרז פושט רגל, או לחברה שניתן נגדה צו פירוק, בתשלום החוב, משום שמשעת צו פשיטת הרגל, או צו הפירוק, עליה לתבוע את החוב מן הנאמן או מן הכונס או המפרק. לדעתי, כוחם של דברים אלה יפה גם לגבי נושה, או כונס מטעמו, הבא לממש משכנתא על נכס של החייב.

5.דרישת התשלום שהפנתה העיריה לכונסים - במקום לכונס או למפרק של החברה - היתה, אפוא, שלא כדין, והיה בכוחם של הכונסים להימנע מן התשלום. זאת יכלו לעשות על ידי פניה לכונס או למפרק של החברה, שינקוט בהליכים הדרושים, או על ידי תביעה לבית המשפט להצהרה שהם זכאים לקבל את התעודה מבלי לשלם לעיריה את החוב. הדבר לא היה מונע, כמובן, בעד העיריה מלתבוע את המגיע לה במסגרת הפירוק של החברה.

חזקה על הכונסים - וקל וחומר, כאשר הכונסים הם עורכי דין - שהמצב המשפטי האמור היה נהיר להם, לרבות דרכי הפעולה שעמדו לפניהם. אם פעלו כפי שפעלו, הרי שאין לראות את התשלום ששילמו לעיריה כאילו היה תוך אילוץ, אלא שיש לראות בו ויתור מפורש על זכותם לקבל את התעודה הנדרשת ללא תשלום. בנסיבות אלה חל עליהם הכלל, לפיו "מי שהעניק טובת הנאה חינם ועשה זאת ללא פגם ברצון, איננו יכול לחזור בו ולתבוע השבה" (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט

(מהדורה שניה, תשנ"ח, כרך ב') 627).

6.לפיכך מצרף אני דעתי לדעתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, ומסכים כי יש לדחות את הערעור.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.