בע"מ 5980/01 רמזי קאסם נ. מדינת ישראל

1.לפני ערר על החלטת מעצר עד לסיום ההליכים.

2.לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הוגש כתב אישום בו הואשם העורר בעבירה של שוד מזוין בחבורה ובעבירת איומים. העבירה המיוחסת לעורר נעברה, לטענת המאשימה, יחד עם שותף אחר, שזהותו איננה ידועה.

3.המתלונן בפרשה זו עבד כמוכר בחנות מכולת. על פי תלונתו, ביום 8.7.2001 שדדו אותו שניים, תוך איום בסכין. הם נטלו ממנו טלפון סלולארי, סיגריות וכסף, ותקפו אותו. העורר איים על המתלונן, שאם יתקשר למשטרה, הוא יהרוג אותו.

4.הדיון בערר נסוב בעיקרו על שאלת הזיהוי. הזיהוי בפרשה זו מבוסס על מיסדר זיהוי תמונות שנעשה עם המתלונן. במיסדר זיהוי זה הוצגו למתלונן שמונה תמונות, והוא זיהה מתוכן בוודאות את העורר. הוצגו למתלונן תמונות אחרות במחשב כדי שינסה לזהות את המעורב האחר, אך הדבר לא עלה בידו. קובלנתו המרכזית של הסניגור, עו"ד אבי כהן, הינה, כי צריך היה לערוך מיסדר זיהוי חי בנוכחות סניגור, ולא היה מקום לעריכת מיסדר זיהוי תמונות.

5.על כך אין חולק: לאחר תלונת המתלונן חשדה המשטרה שאחד מבני משפחת קאסם, משפחתו של העורר, הוא אחד השודדים. שוטרים יצאו לבית משפחת קאסם. הם מצאו שם את אמו של העורר ואת אחיו רמי. הם עיכבו את רמי לחקירה והתברר כי אין לו יד בשוד. בנסיבות אלה, חשדו בעורר עצמו. על אף שכבר התמקדו בעורר כחשוד, נערך מיסדר זיהוי תמונות, בו זיהה המתלונן בוודאות את העורר, ולא נעשה נסיון להביאו ולערוך מיסדר זיהוי חי.

6.אקדים ואומר כי פרט לראיית זיהוי זו, יש בידי המשטרה ראיות, שלטעמי הינן ראיות חזקות לכאורה, המבוססות על אמרות שונות שאמר העורר לאחר שנעצר. בהודעותיו הכתובות הכחיש העורר כל קשר לשוד. ואולם, בשיחות עם חוקרים, לגביהן יש שלל מזכרים, יימצאו ראשית הודיה וגם דברים שמשמעותם הודיה מלאה. כך, בזכרון דברים מיום 10.7.2001 בשעה 17:20, רשם צוער אבי ראש, כי בתשאול אמר לו העורר שהוא רוצה לעשות עסקה. הוא – העורר – יספר את כל האמת אם יחתום לו אבי ראש שהוא ישתחרר הביתה אחרי החקירה. ראש השיב שאסור לו לעשות זאת, וכי הוא מציע לעורר לספר את האמת, כאשר לאחר מכן יובא העורר בפני קצין חקירות שיחליט מה לעשות עימו. העורר ביקש לשוחח עם קצין החקירות. ראש ניגש לקצין החקירות וסיפר לו על רצונו של העורר לעשות עסקה. קצין החקירות הורה להקליט את העורר. כך נעשה, אלא שהסתבר בדיעבד שמכשיר ההקלטה לא פעל כהלכה. כשחזר ראש לחדר, כך רשום במזכר, חזר העורר על הצעתו לעסקה, לפיה יספר את כל הידוע לו בתמורה לשחרורו מהמעצר. ראש שאל אותו אם הוא יהיה מוכן למסור פרטים על שותפו לשוד. העורר השיב בחיוב, ואף אמר שהוא מוכן להיות עד מדינה בתמורה לאי מעצרו. העורר סירב להשיב לשאלה בדבר חלקו בשוד לעומת חלקו של השותף האחר. ראש חזר והסביר שאסור לעשות עסקאות, וכי על העורר למסור גרסה ולשתף פעולה - כך יקל על בית המשפט והדבר יטיב עבורו; אך העורר סירב למסור גרסה.

7.בתיק מזכר נוסף מאותו יום, בשעה 18:40. חותם המזכר מציין כי העורר הובא למשרדו, שוב ביקש הבטחה שישוחרר, ואמר שהוא מוכן להביא "ת'בן אדם השני". כותב המזכר ציין כי אין צורך בכך: העורר הוא שאיים בסכין ואין צורך באדם אחר. העורר אמר שהוא מוכן להביא "עוד דברים". אז נשאל העורר אם בלי שום הבטחות הוא מוכן לספר מי היה עימו; העורר השיב בשלילה. העורר נשאל אם הוא מבין שהתיק נגדו סגור, וענה בחיוב. שוב ביקש העורר להשתחרר ונענה בשלילה. העורר הביע חשד שהוא מוקלט, והוצע לו לצאת לחדר אחר. העורר אמר שאין צורך, וסיפר שהיה עימו בחור רוסי כבן 19 בשם איציק שאין הוא יודע את שם משפחתו. עוד הוסיף, לאחר שנלקח למיסדרון, שהוא ואיציק היו " דלוקים על טריפים ובגלל זה עשינו ככה ". העורר נשאל למה הרים סכין וענה "בגלל הטריפים". עדות – לא היה העורר מוכן למסור.

8.אני ערה לכך שבהקלטה בה הוקלט העורר ביום 12.7.2001 לא חזר העורר על דברים אלה. כאמור – בהודעותיו כפר במיוחס לו. הוא טען שהיה בביתו בזמן הרלבנטי לשוד. אולם אחיו רמי אמר שהעורר לא היה בבית. חזרה מהודיה אינה משמיטה את הקרקע מתחת להודיה קיימת כראיה לכאורה.

9.מסתבר, איפוא, כי פרט למיסדר זיהוי התמונות, יש בידי המשטרה ראיות שלדעתי הינן כבדות משקל, גם מבלי להיזקק לזיהוי. כמובן, שזיהויו של העורר היה זה שהביא את המשטרה להטיח בפניו, שהתיק בעניינו "סגור". אולם, הודיותיו של העורר בעל פה עומדות בפני עצמן. לצורך הארכת מעצר, די בהן כשלעצמן.

10.הסניגור טוען שבכוונתו לנהל משפט זוטא ולטעון לפיתוי והשאה. ואולם, לצורך השלב הנוכחי, אין לצאת בנסיבות הענין מן ההנחה שהודיותיו של העורר בעל פה תיפסלנה במשפט גופו. על פני המזכרים המו"מ לקבלת מעמד של עד מדינה ולשחרור מהמעצר היו יוזמתו של העורר. (לענין זה ראו: בש"פ 4811/97 משה נ'

מ"י , פ"ד נא(3) 817). יתכן וחקירה נגדית תוליך למסקנה אחרת - אך זהו ענין לבירור עובדתי במשפט עצמו. (ראו: בש"פ 347/88 מ"י

נ' שוורץ , פ"ד מב (2) 568, 571).

11.נחזור למיסדר זיהוי התמונות: בא כוח העורר מזכיר את פסק דינו של השופט ח' כהן בע"פ 559/77 מאירי נ' מ"י פ"ד לב (2) 180. בענין זה נערך מיסדר זיהוי תמונות אחרי שהמערער סירב לעמוד למיסדר זיהוי חי. המשטרה ידעה שהמערער מיוצג על ידי עורך דין, אך הסניגור לא הוזמן. כבוד השופט כהן הזכיר הלכות קודמות, בהן נאמר שאי הזמנת הסניגור יש בה כדי להפחית ממשקל הראיה, אך לא לפסול את קבילותה, וציין:

"...כשמתרבים והולכים המקרים אשר בהם מכלכלת (ומקלקלת) המשטרה את חקירותיה תוך כדי התעלמות מהנחיותיו והוראותיו של בית-משפט זה, הגיע הזמן שנפחית ממשקלן של ראיות אלה שהושגו שלא כהלכה, עד כדי אפס..." [שם, בעמ' 182].

בהמשך הדברים צוין כי בית המשפט אינו מוכן לייחס שום משקל הוכחתי למיסדר התמונות בו זוהה המערער בהעדר סניגורו.

12.בענייננו, לכאורה , שני פגמים הקשורים, כמובן, זה בזה: עריכת מיסדר זיהוי תמונות ולא מיסדר חי, למרות שהעורר כבר היה בגדר חשוד; כפועל יוצא מכך גם לא ניתנה לעורר הזדמנות לדאוג לנוכחות סניגור. שני העניינים הללו עשויים לפגוע במשקל המיסדר, אך אינם הופכים את תוצאות המיסדר לבלתי קבילות.

13.לענין העדרו של סניגור, סוכמה ההלכה, תוך התייחסות לפסק דין מאירי שהובא על ידי עו"ד כהן, בע"פ 377/88 דמיאניוק נ'

מדינת ישראל , פ"ד מז (4), 221, 420:

"ז.

נוכחות סניגור

א.האם היתה חובה לוודא נוכחות סניגור בעת העיון באלבום ובמסדר זיהוי התמונות?

הכללים בנושא דנא נקבעו בעבר לא אחת. זכותו של חשוד היא, כי סניגורו יהיה נוכח בעת מסדר הזיהוי הנערך כחלק מן החקירה המשטרתית. כלל זה הוחל אצלנו גם על מסדר זיהוי תמונות (ע"פ 416/71, 429 עווד ואח' נ' מדינת ישראל , (להלן - פרשת עווד, עמ' 780; ע"פ 368/74 הנ"ל, בעמ' 12; ע"פ 648/77 הנ"ל, בעמ' 743; ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת מאירי); ע"פ 3337/91, 3413 הנ"ל). לא כן המצב המשפטי בארצות-הברית (ראה - United ( States v. ASH (1973) .

(ב) אין חובה של נוכחות סניגור בשלב האיתור, היינו כאשר קורבן עבירה מדפדף באלבום עבריינים, והיא גם בדרך כלל איננה בת-ביצוע, שהרי לא ידוע כלל את סניגורו של מי יש להזמין. שונה המצב, במקרה זה, לגבי מסדר זיהוי התמונות שנערך בשנים 1977 ואילך.

(ג) היעדרו של סניגור בעת עריכת מסדר זיהוי יכול לפגום במשקל הראיה. כפי שנאמר על ידי הנשיא אגרנט בפרשת עווד, בעמ' 781-780:

'מחדל זה אמנם מפחית ממשקלן של תוצאות מסדר התמונות כראיה, אבל אין הוא חמור עד כדי פסילת הראיה הזאת...'.

בפרשת מאירי נפסל הזיהוי לחלוטין, אם כי זאת, ככל העולה מן הכתוב, יותר בשל הכוונה להתרות במשטרה לבל תזלזל בחובותיה לזמן סניגור, מאשר בשל פגם באמינות הראיה; שהרי דבריו הנ"ל של בית-משפט זה בפרשת עווד עומדים על כנם, והדברים עולים בבירור גם מן האמור בפרשת מאירי, בעמ' 182, מול אות השוליים ב.

בע"פ 3337/91, 3413 הנ"ל, נאמר לעניין, בעמ' 353:

'... גם אם הדעת נותנת כי לא ניתן לזמן עורך-דין בהליך זיהוי שכזה, הרי שבבואנו לשקול את ערכו של הזיהוי, אין בידינו להתעלם מכך כי לא היה נוכח בו מי שבידו לעמוד (מחוץ למערכת המשטרתית), על משמר זכויותיו של האיש שזוהה, כי ההליך נערך בצורה הוגנת, וכי הזיהוי אכן מהימן (ע"פ 368/74 הנ"ל, בעמ' 12). הנה כי כן, אם נאמר בע"פ 420/81 הנ"ל, בעמ' 39, כי עירנות וזהירות מצד בית המשפט בבואו לשקול את הזיהוי, 'יפים תמיד, חיזוק עד כמה שבנמצא רצוי ללא ספק', הרי שלגבי מקרה בו נעשה הליך הזיהוי כמתואר לעיל, נאמר אנו, כי חיזוק הכרחי ללא ספק, כדי שיורשע אדם על פי זיהוי כזה בלבד'.

מעמדו המכריע של משקל הראיות הובהר מחדש בע"פ 420/81 והשופט ח' כהן שפסק בפרשת מאירי הנ"ל כתב לאחר מכן בע"פ 315/74 שילון

נ'

מדינת ישראל , בעמ' 215, כי -

'... טענת המערער היא שהמסדר היה פגום באשר לא הוזמן אליו סניגורו להיות נוכח בו. אמנם פגם חמור הוא, אך כבר פסקנו שאין בו כדי לפסול את המסדר (ע"פ 429/71 + 416; ע"פ 368/74)'.

ראה גם דברי בית המשפט בע"פ 872/84, בעמ' 176".

14.לענין עריכת מיסדר זיהוי תמונות למרות שיש כבר חשוד בפרשה ושניתן לערוך מיסדר זיהוי חי, נאמר בע"פ 1024/91 חג'בי נ'

מ"י , (לא פורסם), בנסיבות קרובות לענייננו:

"8. יותר רצינית, לכאורה, היא השגת הסניגור על עצם עריכתו של מסדר זיהוי תצלומים, בעוד שבנסיבות המקרה היתה אפשרות סבירה לקיים מסדר זיהוי חי. המערער, לעת הזאת, אמנם טרם נעצר, ואף לא נחקר, אך זהותו - כחשוד בביצוע העבירה - כבר היתה ידועה למשטרה, ולא היתה מניעה לזמנו לחקירה (אף בלא לעצרו) ולברר אם הוא מסכים להשתתף במסדר זיהוי. זאת ועוד: מעדות החוקר, יוסף רובי, עלה, כי בכלל שיקוליו להעדיף מסדר זיהוי תצלומים נכלל גם חששו, שלאור הזמן הרב שעבר מאז האירוע, לא יעלה בידי אינג'אם לזהות את המערער במסדר זיהוי חי. ואף בשיקול מופרך זה יש, לכאורה, כדי לתמוך בצדקת השגתו של הסניגור.

אך הכלל הוא, שעצם עריכתו של מסדר תצלומים, מקום שניתן וראוי היה לקיים מסדר חי, איננו שולל מן המסדר שנערך את ערכו הראייתי, ואת משקלו של מסדר הזיהוי יש לקבוע על-פי כלל הנסיבות שבהן נערך (ע"פ 695/79 מורילשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 188; וע"פ 420/81 כהן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 29). במסדר הזיהוי בפרשתנו לא נפל כל פגם, שבכוחו לעורר ספק בנכונות זיהויו של המערער...".

(וראו והשוו: ע"פ 5724/95 אבו-דחל נ' מ"י (לא פורסם), פיסקה 5 לפסק הדין; ע"פ 1301/92, 1330/92 שוורץ נ' מ"י , פ"ד נ(5) 749; ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מ"י (לא פורסם)).

15.ועתה נחזור למזכרים של השוטרים: פגמים, ככל שהיו בהליכי הזיהוי, הינם ענין של משקל, הנקבע לפי כל נסיבות הענין. הודייתו-לכאורה של העורר (שהיא כשלעצמה ראיה) יש בה כדי לחזק את משקלו של מיסדר זיהוי התמונות. כך גם הפרכת האליבי של העורר. בצדק קבעה איפוא הערכאה הראשונה שיש תשתית ראייתית מספקת למעצר.

16.אין מקום לחלופת מעצר במקרה זה: העורר הינו אסיר ברשיון; יש לו עבר מכביד. המעשה שנעשה באזור מגוריו של העורר מעיד על תעוזה לא קטנה. גם דברי העורר לפיהם עשו הוא ושותפו מה שעשו כי הם היו "דלוקים על טריפים" מצביעים על הסכנה בשחרורו של העורר.

17. הערר נדחה.